alemã, italiana (e certamente a nova escola francêsa) apontam a uma
diferenciação de conteúdo jurídico entre aquelas leis. E, atravez de
largas transigências que revelam um espírito em dúvida, mal resignado
com a ideia que vai defender, o autor declara que à pergunta de Palma
quando indagava onde começam e onde acabam as leis constitucionaes só se
pode responder «que isso depende de circunstâncias variáveis cujos
factores principaes são o espaço e o tempo, reputando indispensável,
nesta matéria, manifestar um prudente oportunismo político».
Oportunissima confissão! Pois se para caracterisar uma lei como
constitucional, se para lhe atribuir uma natureza, um conteúdo jurídico
peculiar, é indispensável que se considerem os os _elementos do meio_,
as _circunstâncias da época_, o _condicionalismo_ político da éra em que
essas leis vivem--com que verdade pode dizer-se que essas leis teem uma
natureza jurídica particular, quando afinal é sob um ponto de vista
puramente político que tal norma se considera ou deixa de considerar
constitucional? Em que intervem aí a técnica jurídica?
Porventura, pelo facto de as condições sociaes e políticas de um país
indicarem que, por efeito de necessidades conhecidas, ha vantagens em
que certas regras de direito tenham um processo especial na _fórma_ por
que são declaradas--é lícito afirmar que essas regras teem um _conteúdo
jurídico_ próprio?
Não. Por isso mesmo já em 1895 similhante distincção era combatida entre
nós pelo Prof. Dr. Afonso Costa; em 1900 pelo Prof. Dr. Marnoco e Sousa,
para quem não _havia um critério jurídico que possa servir de base para
a distincção entre matéria constitucional e não constitucional_, e em
1905 pelo Prof. Dr. Alberto dos Reis que sinceramente confessava _não
quebrar lanças por similhante distincção_, atribuindo-lhe um valor
simplesmente formal.
Outro não tem, evidentemente. Para se afirmar que entre a lei
constitucional e a lei ordinária ha uma diferença de conteúdo jurídico
seria indispensável afirmar que elas produzem _efeitos jurídicos_
diversos, porque o _fim visado_ não caracterisa o conteúdo do acto
jurídico, que só pode ser definido pelos _efeitos jurídicos_ que cria. E
o acto legislativo, constitucional ou não, só produz uma espécie de
efeitos jurídicos: cria situações jurídicas objectivas.
W. Wilson, trad. fr. _L'État_, t. II, pág. 203 e segg.; Palma,
_Corso di diritto costituzionale_, t. I, pág. 207 e segg.;
Brunialti, _Formazione e revisione delle Costituzioni moderne_, na
_Biblioteca di scienze politiche e amministrative_, 2.^a serie,
vol. 2.^o, pág. XVII e segg.; Santoni, no _De la distinction des
lois constitutionnelles et des lois ordinaires_, e os autores aí
citados; Gajac, no _De la distinction des lois constitutionelles et
des lois ordinaires_; Angleys, _Des garanties contre l'arbitraire
du pouvoir législatif_, págs. 1-17; Orlando, _Prncipii di diritto
costituzionale_, (1912), págs. 136 e segs.; Duguit, _Traité_, 1911,
t. II, págs. 515 e seg.; Laband, trad. fr., _Le droit public de
l'empire allemand_, t. II, pág. 314; Jèze, _Cours de droit
publique_, págs. 21 e seg.; Dr. Lopes Praça, _Estudos sobre a Carta
Constitucional_, III, XXIII; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, _Direito
Politico_, 1899-1900, págs. 804 e segs.; Prof. Dr. Afonso Costa,
_Theses ex universo jure_, pág. 9, cit. pelo Prof. Dr. José Alberto
dos Reis, _Organisação judicial_, 1905, págs. 21; Fesas Vital, _Do
acto jurídico_, págs. 86 e seg.
*15.--Como distinguiu a Constituição as leis ordinárias da lei
constitucional? É matéria constitucional tudo o que está na
Constituição.*
Admitiu a actual Constituição política da República a distinção entre
leis ordinárias e leis constitucionaes? Admitiu--já o disse. Mas com que
caracter?
Pela letra do art. 82.^o e seus §§ é evidente que distinguiu pela
_fórma_ as duas espécies de leis. Te-las-ia diferenciado tambêm pelo seu
_objecto_ privativo?
Ao contrário da _Carta_ que, no art. 144.^o, só considerava como matéria
rigorosamente constitucional a que dizia respeito «aos límites e
atribuições respectivas dos poderes políticos e aos direitos políticos e
invioláveis dos cidadãos», debalde se procurará na lei constitucional da
República qualquer disposição que defina os seus artigos
constitucionaes.
Significará isto que a Constituinte de 1911, apesar de estar
confeccionando solenemente uma Constituição se contentou de a
diferenciar das leis ordinárias apenas pelo diverso aspecto _formal_ que
lhe fixou?
Só o balanço de ideias emitidas durante a discussão parlamentar
informará com segurança, e essa evidentemente atesta que o pensamento
geral, quasi unanime, era de facto o que levava a distinguir as leis
ordinárias da lei constitucional pela sua _fórma_ e pelo seu _objecto
próprio_. Os constituintes de 1911, seguindo nesse passo a doutrina
comum, figuravam a lei constitucional como contendo, embora não
exclusivamente, um objecto privativo. E esse pensamento se traduzia, no
primitivo projecto de Constituição, no § único do n.^o 31.^o do art.
19.^o, ao dizer que _só era matéria constitucional a que fixava «as
attribuições e limites respectivos dos poderes políticos e os direitos
políticos e individuaes dos cidadãos»_, acrescentando-se que toda a
matéria não constitucional podia ser modificada, revogada ou
interpretada pelas legislaturas ordinárias. Assim se fazia neste §
único, pelo seu _objecto_ e pela sua _fórma_, a distinção clássica das
leis.
Por que não apresenta hoje a lei constitucional da República uma
disposição correspondente?
Não ha outra razão que não seja a que consta da história parlamentar
desse § único, que na Constituinte, em sessão de 10 de agosto de 1911, o
deputado Egas Moniz discutiu pela seguinte fórma:
«..._chamo a especial attencção da comissão para o outro ponto_. O
numero 31.^o do artigo 19.^o, § unico, diz o que é materia
constitucional. Esse artigo não é senão a reproducção do artigo
144.^o da carta constitucional, que consignou igual principio. Não
censuro a comissão por ter adoptado um artigo que vinha na carta
constitucional porque em direito publico é difficil hoje ser-se
original.
«Não ataco, por isso a comissão, mas lembro-me das lutas colossaes
travadas nesta Camara, sobre o que era matéria constitucional.
«Quero que materia constitucional seja tudo o que na Camara se
apresenta. _Pode ser uma lei mais simples, mais reduzida, mas
clara_.
«_Sou, portanto, pela abolição desse artigo_, que é uma copia do
artigo 144.^o da carta constitucional...».
E a comissão tão prontamente anuiu a êste alvitre que, realmente, no
_projecto-emenda_, apresentado de novo à Assembleia quando se deu por
finda a discussão na generalidade, eliminou o referido § único do n.^o
31.^o do art. 19.^o--que ninguem aliás procurou restabelecer. Desta
maneira, pode hoje dizer-se que, _no que se referia à caracterisação de
matéria constitucional_, o princípio do projecto primitivo foi
evidentemente repelido pela Constituinte.
Que se conclue?
Conclue-se que, desde o momento em que a Constituinte repeliu a
distincção entre matéria constitucional e matéria não constitucional,
não pode duvidar-se hoje de que _todas as disposições da Constituição
são constitucionaes_.
E deste princípio hão-de derivar-se conseqùências de larguissimo
alcance.
Mas subsiste o primeiro problema.
Considerando _todas_ as suas disposições, sem excepção, como
constitucionaes, quiz a Constituinte atribuir-lhes uma natureza
_rigorosamente constitucional_, isto é, dotal-as de _fórma_ e _objecto
próprios_--como entendia a doutrina comum--ou pelo contrário, formando
com elas a Constituição, pretendeu apenas especialisá-las pela _fórma_,
convencida pela nova doutrina de que entre leis constitucionaes e leis
ordinárias apenas se observa uma distincção formal, importantissima
aliás sob o ponto de vista político?
A doutrina que pairou nos espíritos da Constituinte inclina-se para
reputar ainda como de diversa natureza jurídica as duas espécies de
leis. Mas se assim é, se realmente a Constituinte ao aprovar a proposta
do deputado Egas Moniz não pensou em aderir às novas doutrinas e abraçou
a doutrina antiga--a verdade é que a comprometeu sem remédio. Aprovando
essa proposta, entendendo que seriam constitucionaes todas as matérias,
uma vez admitidas na Constituição, acabou por negar a esta uma _natureza
jurídica_ própria, visto que a constitucionalidade de qualquer dos seus
preceitos não derivará do seu _conteúdo_ peculiar aferido por um
critério jurídico, mas sim do facto puro e símples de estar inserto na
Constituição.
E ninguem póde afirmar que os dois pontos de vista coincidam.
*16.--A Constituìção admite disposições de caracter supra-constitucional
e outras que impõem restrições de prazo para a sua revisão. Sua
legitimidade sob o ponto de vista político e jurídico.*
São constitucionais todas as matérias da Constituìção: não há matéria
constitucional que não esteja na Constituìção.
Perante _o seu texto_ serão todavia considerados por egual forma todos
os seus princípios? Não. Apesar do conceito geral de que tudo que na
Constituìção se inseriu é constitucional, há por um lado que distraír
princípios que ela considerou superiores ao alcance do próprio poder
constituinte--e que devem denominar-se _supra-constitucionais_.
É assim que no art. 82.^o, § 2.^o, determina que «_não poderão ser
admittidas como objecto de deliberação propostas de revisão
constitucional que não definam precisamente as alterações projectadas,
nem aquelas cujo intuito seja abolir a forma republicana do governo_».
Trata-se de disposições _supra-constitucionais_, visto que o proprio
poder constituinte--que as creou--não poderá te-las por objecto da sua
modificação ou revogação.
Por outro lado, a lei constitucional contêm normas proìbindo que
_durante determinado tempo_ ela seja alterada--como consta do art. 82.^o
que fixa em dez anos, _como regra_, o prazo dentro da qual a
Constituìção, não pode de maneira alguma ser revista.
Que deve julgar-se acêrca da legitimidade dêstes preceitos?
I. Há que examinar, sob o duplo ponto de vista político e da técnica
jurídica, êstes problemas.
Pronunciando-se pela legitimidade de restrições à revisão
constitucional, no seu optimo _Comentário à Constituìção Política da
República Portuguêsa_ o Prof. Dr. Marnoco e Sousa defende-a, de harmonia
com Esmein, sob um ponto de vista puramente político, nos seguintes
termos: «Compreende-se muito bem esta disposição, pois, desde o momento
em que um povo escolheu uma forma de governo como condição de
desinvolvimento da sua vida nacional, seria contradictório que
inscrevesse na Constituìção a permissão de se propor a mudança desta
forma política» (_Comentário_, pág. 618).
Ouso divergir--e pergunto primeiro se será vantajoso inserir na
Constituìção um princípio indicando que só por um acto anti-jurídico,
por um acto revolucionário, é que poderá fazer-se a transformação da
forma do govêrno. Como princípio, mostrarei que é erróneo, como
indicação de único processo a seguir, cuido que só traz, evidentemente,
desvantagens.
As condições sociais e políticas do meio podem levar a estabelecer
princípios _verdadeiramente imutaveis_, que nunca o poder legislativo
constituinte possa alterar? Há porventura princípios de organisação
política, superiores e anteriores à reputada expressão suprema da
chamada vontade nacional?
De que estranhos poderes se muniu o poder constituinte para limitar _in
aeternum_ a sua competência, e para comprometer uma vez por todas a
vontade das gerações futuras?
Dir-se-há que assim foi expressa pela forma mais solene na lei
constitucional a vontade da nação, ao conferir aos deputados os mais
amplos poderes para fazerem a sua lei constitucional? Mas que diferença
de origem há entre o poder constituinte que confeccionou a Constituìção
e aquele a quem de novo sejam atribuidos poderes não restrictos para a
rever? Não derivam ambos da vontade geral da nação? Provindos, nos
mesmos termos, da mesma origem--como podem ter alcances diversos? É mais
poderosa uma vez que outra a natureza da representação que desempenhem
os constituintes?
Dir-se-há que foi a própria vontade nacional que a si se limitou futuras
competências? O êrro profundo! Limitação que a si própria se oferece não
é limitação.
Foi a própria vontade nacional que se limitou? Mas se os poderes
constituintes que a nação conferiu aos seus deputados foram destinados a
confeccionar a Constituìção, com que poderes é que os deputados
começaram justamente por se atribuir competência para limitar--por toda
uma eternidade, presumptivamente--o alcance da própria soberania
nacional, proìbindo que ela podesse, pelo processo normal da
representação, afirmar-se de novo àcêrca de determinados pontos?
A que fica reduzido o princípio da omnipotência da soberania nacional--o
estrutural princípio dos sistemas constitucionais? A que fica reduzido o
poder que o constitucionalismo atribue à nação de reformar, sempre que o
queira, a sua organização fundamental? Que novo _direito natural_ surge
neste passo das doutrinas de direito público--que novos dogmas,
superiores e anteriores à suprema vontade nacional regularmente
expressa?
Dir-se-há, como dizem alguns com quem Esmein concorda, que a forma
política do govêrno é uma expressão da vontade nacional no momento
supremo em que ela se encontra toda poderosa--e que nisso se fundam as
restricções postas à revisão constitucional nesse ponto? Equivaleria
isso a dizer que só quando saída de um acto revolucionário, que a nação
sancionasse, a Constituìção poderia restringir a possibilidade de ser
revista no que toca à forma política do govêrno. E em França, todavia,
essa restricção--que não existe em nenhuma das Constituìções do seu
período revolucionário--foi introduzida nas leis constitucionais
vigentes pela lei de 14 de agosto de 1884, de reforma constitucional,
por um puro processo parlamentar.
Quem estabeleceu essa restricção? O poder constituinte, que nas leis
constitucionais de 1875, e hoje ainda, é exercido em qualquer altura por
um organismo constituido pelos mesmos senadores e deputados eleitos para
a legislatura ordinaria. Como diz Duguit, a cada eleição os eleitores
devem saber que, elegendo-os, designam talvez os membros de uma
assembleia constituinte--sem que para isso tenham de conferir-lhe mais
amplos poderes. De resto, se foi o poder constituinte quem estabeleceu
essa restricção à possibilidade de se rever totalmente à lei
constitucional, quem, se não o mesmo poder constituinte, pode, por um
novo acto, afastar a restricção?
Para se negar esta competência, é necessário demonstrar que entre as
disposições constitucionais e as disposições supra-constitucionais há ou
uma diferença de _forma_ ou de _natureza jurídica_ que o justifique.
Mas uma distinção formal resolver-se-ía por fim numa distinção de
poderes, incapaz um, outro capaz, de tocar determinada matéria.
Compreende-se assim a distinção entre matéria constitucional e matéria
da lei ordinária, feita em atenção simplesmente ao órgão que a declara,
altera ou revoga, porque êle é num caso o poder constituinte e noutro o
poder legislativo ordinário. Mas é inutil distinguir entre matéria
constitucional e matéria supra-constitucional sob o ponto de vista do
órgão que a declara ou revoga, porque a conclusão a que se chegava havia
de ser a de que, tendo sido um e o mesmo o órgão que as declara, não há
órgão competente para alterar ou revogar a matéria supra-constitucional,
que, uma vez fixada, fica eterna. Se não há órgão competente neste caso,
se falta o segundo termo de comparação, como é que há de fazer-se a
distinção entre a matéria constitucional da matéria supra-constitucional
sob êsse ponto de vista? Poderá dizer-se que é uma diferença de natureza
jurídica a que leva a concluir no sentido de que nem sequer o poder
constituinte pode tocar nas disposições supra-constitucionais? Mas, sob
o ponto de vista da técnica jurídica, não se sustenta uma tal diferença.
O acto jurídico legislativo, seja qualquer o órgão competente para o
fazer e revogar--e neste caso nem sequer órgão havia capaz de revogar a
matéria supra-constitucional--perante a técnica jurídica tem sempre,
indefectivelmente, a mesma natureza jurídica, que há de ser definida
pelos efeitos jurídicos que cria.
Diferente natureza jurídica, neste caso, como? se, a reputar-se
jurídica, essa disposição legislativa supra-constitucional só criaria,
como o acto legislativo constitucional e como o acto legislativo do
congresso ordinario, situações jurídicas gerais, objectivas?
De resto, a técnica jurídica repele a distinção entre matéria
constitucional e matéria supra-constitucional por uma razão realmente
simples: porque não conhece matéria supra-constitucional. Compreende-se
que haja _condições de ordem política_ que aconselhem ao legislador a
respeitar o caracter de _permanência_ a certas normas: é êsse,
fundamentalmente, o conceito das Constituìções rígidas. Mas o que não
pode conceber-se é uma regra de direito positivo de caracter _eterno_.
Não precisa de ser inscrito nas Constituìções o
princípio--verdadeiramente superior às vontades individuais, e que se
impõe juridicamente aos governantes--de que as instituìções políticas,
administrativas ou sociais podem ser modificadas ou suprimidas em dado
momento. Não está êsse princípio nas Constituìções? Mas nem precisa
estar--e a ausência só prova contra elas.
Dir-se-há que, negando eu rigor jurídico à proibição eterna de rever-se
a Constituìção no que respeita à forma de govêrno com a razão de que não
existe _direito natural_ nem princípios eternos--é afinal em nome de um
princípio que digo pairar sôbre as Constituìções que defendo a minha
tése? Dir-se-há que impugno a renascença do _direito natural_ para com
êle argumentar por meu turno?
Mas pelo contrário!
O direito natural era a propria imagem do direito, o direito eterno,
perenemente intransformavel--importando pouco que os factos o
contrariassem. Ora eu não argúo em nome do direito natural, mas sim dos
factos de hoje, porventura diversos ámanhã. São as _condições normais da
vida jurídica actual_ que me levam a caracterisar a regra de direito
sentida nas consciências actuais como transformavel por natureza.
As disposições supra-constitucionais são assim inteiramente desprovidas
de caracter jurídico. _Juridicamente_--não constituem um limite para o
legislador constituinte. Constituem-no _politicamente_? É certo. Ninguem
há de crer que o poder constituinte possa modificar frequentemente a
forma do govêrno. _Politicamente_, seria odioso, detestavel, o poder que
o fizesse. Mas, as circunstâncias de vida política exigindo a alteração
da forma do govêrno, essas circunstâncias defenderiam a assembleia
constituinte que o fizesse. Poderia isso ser um verdadeiro atentado, um
crime de lesa-interesses políticos do país? Trata-se nesse caso, apenas,
de um ponto de vista político que, evidentemente, não interessa à
técnica jurídica.
Assim, não havendo lugar para uma distinção, já de forma, já de conteúdo
jurídico, entre disposições constitucionais e disposições
supra-constitucionais--a competência do poder constituinte deveria ser a
mesma em relação a elas, se a técnica jurídica porventura aceitasse a
ideia de uma disposição supra-constitucional. Ora esta ideia é
anti-jurídica, e portanto, em face à disposição do § 2.^o do art. 82.^o
da actual Constituìção política da República, entendo, como entendem
Duguit e Jèze, contra Esmein e, mau grado meu, contra o ilustre Prof.
Dr. Marnoco e Sousa, que ela não constitue juridicamente um limite à
possibilidade de fazer-se uma revisão total da Constituìção, e que, até,
esta mesma revisão total poderia levar a cabo uma assembleia
constituinte, eliminando primeiro, sem ter que patentear intuitos, o
referido § do art. 82.^o, e modificando depois a forma de govêrno, o que
poderia fazer--constitucionalissimamente.
II. Mas a Constituìção dispõe tambem no art. 82.^o que, em regra, só de
dez em dez anos, poderá levar-se a cabo a sua revisão--exceptuado o caso
do seu § 1.^o em que ela poderá antecipar-se.
Que cuidar dêste preceito?
Sob o ponto de vista _jurídico_, a êle se aplicam, _mutatis mutandis_,
todas as considerações que fiz no problema precedente.
É incompreensivel a proibição formulada, por uma autoridade, qualquer
que ela seja, de modificar a regra de direito antes de uma dada época,
visto que em todos os países deve haver um _meio jurídico normal_ para
modificar as instituìções políticas, economicas, sociais, para as pôr de
harmonia com as necessidades morais ou materiais da população. Dizer que
só de dez em dez anos é que devem sentir-se essas necessidades, aferir
por um artigo de lei as conveniências nacionais, por vezes tão
inesperadamente despertadas e ardentemente sentidas--é cuidar que elas
derivam da lei, e que da lei deriva a oportunidade de lhes dar
satisfação.
_Politicamente_, decerto, é de desejar que a Constituìção não seja
frequentemente victima da paixão imoderada do Parlamento _qui, parfois,
de trop l'aimer la tue_.
_Politicamente_, não há dúvida, só circunstâncias muito graves da vida
nacional, ou uma verdadeira _forma nova_ da sua indole devem conduzir a
uma reforma da Constituìção. Tudo isso está ou deve estar nas
consciências políticas, e tem a sua sancção no ódio ou aplauso da
opinião política apenas. Mas não deve estar nem guardar-se na
Constítuìção.
Pois porventura, mesmo sob o ponto de vista puramente político, pode
cuidar-se que só de dez em dez ou de cinco em cinco anos é que a chamada
vontade nacional tem poderes para se exprimir por uma reforma
constitucional?
Como maravilhosamente diz o Prof. Jèze, «politicamente, é absurdo,
quimérico e criminoso querer encerrar as gerações sucessivas em
instituìções políticas, administrativas, sociais, etc., que podiam
porventura estar em contradição absoluta com o ideal de momento, a moral
em moda, a justiça em voga, as necessidades políticas, económicas, etc.
É forçar uma geração à revolução e à violência. Se uma geração qualquer
manifestasse, pelo órgão do seu Parlamento, a pretensão grotesca de
regular _ne varietur_ o destino e a conducta das gerações futuras sôbre
êste ou aquele ponto, a sua vontade não teria valor algum, nem político,
nem jurídico. Teria exercido um poder que, nem política nem
juridicamente lhe pertencia que lhe não pode pertencer...
Seria sem dúvida um êrro político, uma provocação à revolução, inscrever
numa lei esta afirmação, desprovida de valor jurídico, de que tal ou
qual disposição nunca mais pode ser modificada ou que o não poderá ser
sem que decorra um período determinado...» (_Cours de droit public_,
1913, págs. 89-90).
Assim, o Congresso, solicitado amanhã por instantes indicações
nacionais, _acculé_ por verdadeiras necessidades políticas do país que
inequivocamente exigirem uma reforma da Constituìção, e colocado em face
ao seu art. 82.^o não terá neste um _limite jurídico_ que o iniba de
operar a revisão: terá apenas um _conselho político_. As condições de
vida política normal do país reclamam, terminantemente, uma reforma? O
Congresso, deliberando faze-la, ainda mesmo contra a estipulação dos
prazos do art. 82.^o, não praticará nisso a menor falta _sob o ponto de
vista jurídico_. Poderá praticar um êrro, uma verdadeira monstruosidade
sob o ponto de vista político? Mas a sancção dêsses êrros não atinge o
domínio rigorosamente jurídico. Poderá despertar paixões, contrariar
interesses, suscitar conflitos, conduzir à rebelião? Tudo isso será
possivel--e não deve ser indiferente ao Congresso e ao govêrno. É o
momento de tomarem a palavra os políticos e de se manifestarem os
interesses políticos contrários. Mas não poderá dizer-se que o Congresso
tenha procedido por uma forma _anti-jurídica_. Anti-jurídico, é o
preceito constitucional.