como o do primeiro jurisconsulto português que, numa passagem até hoje
não citada, tocou o problema. O curso das suas considerações visava mais
caracterisada e empenhadamente os decretos dictatoriais? Mas a tése
alarga-se-lhe abrangendo as leis inconstitucionaes tambêm, e
determinando-se claramente pela opinião de que os juizes deviam conhecer
da constitucionalidade das leis que tinham de aplicar--negando-se a
cumpri-las quando verificassem que elas violavam ou ofendiam os
princípios da constituição.
É assim que, combatendo uma sentença da época que decidira pela
incompetência do poder judicial para conhecer da constitucionalidade de
um decreto de ditadura, o insigne jurisconsulto, versando com esse
problema o das leis inconstitucionaes, opunha que «_os juizes prestaram
juramento de observar, e fazer observar, a Carta Constitucional da
Monarchia, e as Leis do reino, e não podem abstrahir estas d'aquella, no
cumprimento dos seus deveres, estando obrigados por isso, a considerar,
não só, se as Partes, se os processos, se as acções, tem a qualidade de
legitimas, mas, outrosim, se os diplomas, ou determinações, cujas theses
devem applicar ás hypotheses dos autos, tem ou não, o cunho de Lei.
Os Juizes, quando assim obram, não tem por objecto apreciar as Leis,
feitas pelo Poder Legislativo, ou pelas Dictaduras, nem se arrogam
supramacia sobre os outros Poderes do Estado: muito pelo contrario,
mantem-se, unica e precisamente, dentro da orbita da sua propria
independencia e juramento, não reconhecendo, em cada um dos processos,
que tem a julgar, outros Poderes, que incompetentemente lhes dictem as
normas.
O contrario disso importaria o mesmo que subordinar a acção da justiça
ao arbitrio desses Poderes; reduzir os Juizes a instrumentos cegos e
doceis para homologar somente determinações exorbitantes e
inconstitucionaes; tornar em fim o Poder Judiciario uma cousa muito
diversa do que deve ser na realidade, pela firme, constitucional, e
justa manutenção dos direitos dos cidadãos_...» (_Tratado sobre direitos
e encargos da Serenissima Casa de Bragança_, págs. 256-7).
E, temendo que à sua argumentação falecesse autoridade, Silva Ferrão
(nota a págs. 257-9) invocava as de Dupin e de Henryon de Pensey. O
primeiro, nas lições sôbre _A Justiça, o Direito, e as Leis_ feitas para
o Duque de Chartres, ensinava-lhe que «_a Lei Fundamental conserva todas
as outras na sua dependencia: que, no conflicto entre estas Leis e a
Carta, se deve preferencia á mesma Carta, como Lei Rainha, a mãe de
todas as Leis_» e que, mesmo não existindo na época o recurso para o
_sénat conservateur_ que a Constituição do ano VIII estabelecera, os
Juizes devem ter como elementar que as leis, feitas pelos legisladores
que juraram obediência à Constituição do Estado, não podem derogá-la. Em
caso de colisão, os juizes deverão obedecer à Carta, como lei
evidentemente mais poderosa e mais clara--sem que por esse facto sejam
desobedientes à lei, ou se erijam em legisladores, visto que limitam o
seu oficio a pronunciar-se sôbre uma questão de Direito, manifestando
que o acto não é aplicável à hipótese que lhes é submetida para
julgamento.
A mesma lição vinha de Henryon de Pensey. E é verdadeiramente
interessante que o escritor francês, tão nomeado no tempo, em abono da
sua tése aponta o facto de, pelo art. 44.^o do nosso decreto de 7 de
agosto de 1826, as procurações a entregar aos deputados portuguêses os
deviam munir de todos os poderes para cumprirem suas funcções, mas «na
conformidade e dentro dos limites que prescreve a carta
constitucional... sem que possam derogar ou alterar algum dos seus
artigos», e só nessa fórma se obrigavam os eleitores a «cumprir e ter
por válido tudo o que os ditos Deputados assim fizerem, dentro dos
referidos limites».
As nossas ótimas leis--e os seus péssimos executores!
Mas a tése de Silva Ferrão ficára, sem interesse nem éco, num livro de
caracter histórico, onde, se bem creio, até hoje se julgou oculta. E é
pelo menos sem citar Silva Ferrão que, três anos depois, em 1856 ainda,
o redator da _Gazeta dos Tribunaes_ iria sustentar decididamente a mesma
tése num trecho que com prazer transcrevo, quasi penalisado de vêr que
até hoje o não apontaram aqueles que, entre nós, escreveram sôbre o
têma--quando afinal, na eterna ilusão, o escritor, cuidando que às suas
palavras o problema ficava ligàdo, dizia:
«_É preciso que se intenda de uma vez por todas que não se póde nada
contra a Carta ou contra a lei fundamental em quanto não for revogada
pelos meios que ella estabelece, e que as leis que se fizerem em
diametral opposição com ella não são leis, nem obrigam os cidadãos, e
que é um dever dos tribunaes não lhes dar execução. Dizer que nem os
cidadãos nem os juizes tem direito a conhecer da legalidade das leis, é
sobre um erro, um absurdo, é a theoria em pessoa do poder absoluto--não
digo bem, na theoria do poder absoluto não ha tal coisa, nem tal ponto
de doutrina; é o poder despotico, o obscurantismo_...» (_Gaz. cit._,
1856, n.^o 1211, pág. 9464).
Seria o obscurantismo? Cuido que era, porém, a omnipotência do regimen
parlamentar--e dela deriva que só quarenta e quatro anos depois a
doutrina encontraria acolhimento na proposta de reforma constitucional
de 1900, acolhimento efémero todavia porque a inoportunidade politica a
breve trecho a deixava desamparada novamente.
São conhecidas as condições em que essa reforma foi preparada. Á
situação ministerial regeneradora, que operára por símples decreto
ditatorial uma reforma constitucional, sucedera o ministério
progressista desejoso de sanar o que a situação anterior causara. Não
bastaria um símples decreto para aluir uma inconstitucional reforma que
por símples decreto se operara? Mas o governo, considerando a reforma de
1895 como não feita, preferia que só _constitucionalmente_ se repuzesse
a fórma antiga, aproveitando-se o ensejo para a modificação de alguns
artigos da _Carta_. É certo que ao mesmo tempo se aproveitara
precisamente dessa reforma de 95--a que considerava como não feita--para
introduzir na Câmara Alta 24 Pares do Reino seus partidários? Mas isso
constituia apenas uma pequena culpa que a oposição fazia avultar.
É neste ambiente apresentado o projeto de lei de 3 de julho de 1899,
pelo qual as Camaras, em obediência aos estritos preceitos da _Carta_ e
do _Acto_ de 85, deviam reconhecer a necessidade da reforma de
determinados artigos constitucionaes. Era visado o artigo 119.^o da
_Carta_--aquele justamente que definia a missão do juiz? Era. Mas a
verdade é que a leitura do relatório convence bem de que a reforma
projetada não abrangia ainda o problema de atribuir-se ou não ao juiz o
poder ou o dever de conhecer da _constitucionalidade_ da lei que tivesse
de aplicar--visando directa e exclusivamente a questão, fundamental na
época, sôbre deverem ou não os juizes cumprir os decretos ditatoriaes.
O mesmo pensamento se afirma no parecer da comissão especial da Câmara
dos Deputados, onde se escreveu que «os factos, occorridos em o nosso
país, justificam, de resto, a necessidade de expressamente conferir ao
poder judicial meios de evitar os inconvenientes, que resultam, para os
cidadãos, das continuadas _usurpações de funcções do legislativo, que o
executivo se tem permittido praticar_...». E nada constava, nem alguem
aludiu, nas aliás brevissimas discussões que o projeto teve, ao problema
da constitucionalidade das leis.
Na proposta de 14 de março de 1900 aparece todavia atribuida competência
aos tribunaes para conhecerem da _validade das leis_, e do relatório
constam os motivos:
_A competencia dos tribunaes para conhecerem da valídade das leis,
e outros diplomas, que hajam de applicar, fica definida na
proposta, que preenche assim uma grave lacuna do nosso direito_...
A falta que se suppre, é da letra, não do espirito da carta. A
independencia do poder judicial não é effectiva, se a elle não
pertence o direito, ou antes e melhor, se lhe não corre a rigorosa
obrigação de apreciar a validade dos textos em que funda a
auctoridade das suas decisões: e sem a completa independencia
d'este poder a liberdade politica, no seu mais elevado e expressivo
conceito, ficará irremediavelmente desprovida da sua principal
segurança.
E, convertendo-se estes princípios numa fórmula, o art. 10.^o da
projetada reforma dispunha que «_os tribunaes têem competencia para
conhecer da validade das leis_».
A 16 de junho, começa na Câmara dos Deputados a discussão. Já o govêrno
havia reconsiderado sôbre a proposta, e no parecer que a comissão
especial elaborara de pleno acôrdo com o govêrno, vinha declarar-se que
«_A vossa comissão modificou o artigo da proposta do governo, a fim de
evitar quaesquer duvidas que podessem suscitar-se, ácerca da competencia
dos tribunaes para apreciarem a validade intrinseca das leis: fica bem
claro que tal objecto lhes é estranho_».
De facto, o novo art. 11.^o do projeto da comissão, proíbindo aos
tribunaes que aplicassem decretos, regulamentos, instrucções ou
quaisquer deliberações dos corpos e corporações administrativas,
contrárias às leis constitucionaes ou ordinárias--vedava-lhes conhecerem
da _validade das leis_. Na discussão que o parecer teve na Câmara dos
Deputados ninguem pugnou pelo texto primitivo. Porquê? Porque, por parte
do govêrno, havia todo o desejo de viabilisar a reforma, e era já tão
formidavel a luta que a oposição contra ela erguia, especialmente pelo
facto de se impôr aos tribunaes o não cumprimento dos decretos de
ditadura, que chegava ao ponto de declarar que, votada _quand même_, por
seu lado a não cumpriria. De resto, com o govêrno em crise, já ninguem
discute a reforma. É aprovada ainda na Câmara dos Deputados? É. Mas
cinco minutos depois que, em sessão de 27 de junho de 1900, o 1.^o
secretário da Câmara dos Pares comunica ter recebido do presidente da
outra Casa um oficio contendo a proposição de lei sôbre a reforma da
_Carta_, entra na sala, já constítuido, o ministério regenerador. A
reforma gorára-se.
Gorára a proposta?
Mas colhera a doutrina, e o problema desde essa éra em diante paira no
espírito de todos os nossos escritores de direito público, sempre que se
trata da funcção e competência do poder judicial.
Em 1901 retoma-a o Prof. Dr. Afonso Costa (_Lições de Organisação
Judiciaria_, págs. 50 e seg.); em 1904,o juiz Francisco José de Medeiros
(_Sentenças_, 1.^a. ed., págs. 8 e 9); em 1905 o Prof. Dr. José Alberto
dos Reis (_Organisação Judicial_, págs. 19 e seg.); em 1910, o Prof. Dr.
Marnoco e Sousa (_Direito politico_, págs. 781 e segg.), em cuja obra se
encontra a sua fórma definitiva.
Durante o regimen monarquico constitucional, procurou-se pois
caracterisar a Constituìção diferentemente da lei ordinária, pelo seu
fim e pela sua fórma. Considerou-se que a Constituìção definia
primordialmente as atribuições e limites dos poderes públicos e
sanccionava as garantias imprescindiveis dos direitos individuaes.
É certo que ao mesmo tempo se entendeu que nas leis constitucionais nem
tudo era matéria rigorosamente constitucional? Mas isso só prova o
desejo vão de querer precisar o caracter próprio de lei
constitucional--que, de resto, e mais acentuadamente se considerava
diversa da lei ordinária pelo _aspecto formal_, perante o qual a
Constituição se caracterisava como a lei para cuja feitura, alteração ou
revogação eram necessários especiaes requisitos.
Sanccionava-se a distincção concluindo que _não valia_ a lei ordinária
quando contrariasse disposições constitucionais da Constituição--a quem
não podia revogar--devendo em tal caso os tribunais negar-se a
aplicá-las, visto que a funcção de as aplicar envolvia a de se
certificarem da sua validade. Alguma vez eles decidiram assim? Caso
algum conheço--e, todavia, a necessidade da doutrina tanto se impoz que
no projeto de reforma constitucional apresentado em 1900 pelo estadista
José Luciano de Castro encontrava uma satisfação cabal. A reforma não
foi a cabo? Contra as leis inconstitucionais continuaram a ser único
recurso simplesmente os mais graciosos? É certo. E foi assim a actual
Constituição política da República que, pela primeira vez, introduziu o
rigoroso e salutar princípio, no seu art. 63.^o, de atribuir competência
aos juizes para conhecerem da constitucionalidade das leis. Essa
disposição me proponho analisar.
CAPÍTULO III
O PROBLEMA DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM FACE Á ACTUAL
CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DA REPÚBLICA
*14.--O problema pode colocar-se na Constituição actual? A distinção
entre lei constitucional e lei ordinária. Deve admitir-se? Qual o
significado que deve dar-se a essa distinção?*
O problema da inconstitucionalidade das leis pode e deve colocar-se
agora em face à actual Constituição política da República visto que ela
admite, no artigo 82.^o e seus §§, a distinção entre a lei
constitucional e a lei ordinária--diferença persistente no espírito dos
seus princípios, pelos quais já antes, no artigo 63.^o, fôra
sanccionada.
Deverá haver, haverá hoje, perante uma rigorosa técnica, distinção de
_natureza jurídica_ entre a lei constitucional e a lei ordinária? Não
deve haver--nem ha.
Não quero cuidar por ora se é ou não falso o critério de _fim_, que se
toma para base quando se procura afirmar uma diferente natureza jurídica
entre aquelas leis; e sustento que no próprio seio da doutrina que assim
expõe não ha elementos que conduzam a uma distincção daquela ordem.
Tem um _conteúdo próprio_ a lei constitucional--dizem. Qual?
Não é unanime a fórma por que em face aos estados modernos definem
Constituição ou lei constitucional aqueles mesmos que a reputam com
diversa natureza da lei ordinária, e isso será já uma condição
desfavoravel.
De facto, uma noção apresenta Wilson, quando Palma, Esmein, Brunialti,
Boutmy e Orlando apresentam outras diversas, e, entre nós mesmo, não é
igual a maneira por que os Professores da Universidade de Coimbra a
definem.
Mas os seus diferentes pontos de vista não mutilam talvez uma noção que
pode apresentar-se como reunindo muitos pareceres, quando se diga que a
Constituição é «uma regra objectiva que organisa a soberania sôbre a
base de uma separação de poderes, com fim a obter o reconhecimento e
garantia das liberdades individuais».
Assim definida a Constituição, e se é esse o seu conteúdo próprio e
_privativo_--sob pena de se descaracterisarem, as Constituições só podem
conter regras de direito com aquela natureza.
Mas percorram-se todas as Constituições e ver-se-á como o critério é
falso--e como se mesclam com disposições que teem realmente aquele fim
disposições cujo objecto fica inteiramente alheio ao objecto que se
proclama como privativo de uma Constituição.
Ha Constituições onde a lista de matérias reservadas é interminável,
versando em detalhe questões cujo objecto não tem relação com aquelas
que se indicam como de caracter rigorosamente constitucional.
É assim que, especialmente nos estados americanos, as Constituições
versam numerosos pontos de natureza inteiramente secundária (e até de
caracter puramente privado) dos mais diversos generos, e regulamentam
promenorisadamente sôbre o processo judicial, vencimentos dos
funcionários públicos, proíbição de venda de bebidas alcoólicas, taxa de
juro, fixação das oito horas de trabalho, protecção às mulheres e
crianças nas fábricas, emigração e salários, bens da mulher casada,
escolas, venda de terrenos públicos, obrigações das companhias
ferroviárias, ocupação e exploração das minas, portos, canais, bancos e
celeiros de trigo, e até determinando que se copiem em pergaminho os
projectos de lei, e como há-de fornecer-se papel e a lenha para uso das
Câmaras (Vid. Racciopi, _Nuovi limiti e freni nelle istituzioni
politiche americane_, Milão, 1894, cit. em Brunialti, _Formazione
revisione delle Costituzioni moderne_, na _Biblioteca di scienze
politiche e amministrative_, 2.^a serie, vol. II, pág. XXIV).
Cousa aproximada sucedia nas Constituições que a França possuiu na éra
revolucionária e sucedeu com as nossas Constituições, e cousa parecida
se dá ainda na actual Constituição política da República. Dentro desse
critério, taes disposições serão _por natureza_ constitucionais tambêm?
E se o não são, pode dizer-se porventura que a lei constitucional tem,
pelo seu _objecto privativo_, uma natureza jurídica particular?
Ah! eu sei: a doutrina para se salvar ha de distinguir, ha de
precisar-se, e dirá que nas Constituições nem tudo é matéria
rigorosamente constitucional, normas havendo que, sem essa natureza,
nela se inscrevem pela sua conexão com as primeiras.
E é justamente a distinção que compromete a doutrina! Como ha de
conciliar-se a ideia de que a Constituição difere da lei ordinária mesmo
pelo seu conteúdo jurídico, com a ideia de que ha nas Constituições
matéria rigorosamente constitucional e matéria não constitucional?
Para que se colocaram então, a par, normas de natureza jurídica diversa
num diploma que devia caracterisar-se pela sua natureza jurídica única?
Dir-se-á que esses princípios não rigorosamente constitucionaes se
colocam na _Constituição_ para que, por contacto, se fixem com um certo
caracter de permanência? Mas nesse caso ir-se-á buscar ao abrigo da
Constituição não uma especial natureza jurídica, mas uma simples
diferença de forma, porque a doutrina que distingue entre matéria
constitucional e matéria não constitucional nas Constituições daí tirou
sempre uma única conseqùência: a de que a matéria não constitucional
podia ser revogada por via da legislação comum. Para que se incluiam
pois na Constituição? _Ad quid?_
Só porque eram princípios _conexos_ com os princípios rigorosamente
constitucionaes é que se inscreviam na Constituição? Mas eis justamente
o Maleströn de toda a doutrina que vê naturezas jurídicas diferentes na
lei constitucional e na lei ordinária! O facto de existir matéria que
não era rigorosamente constitucional mas que se inscrevia contudo na
Constituição, e que, não necessitando do poder constituinte para ser
modificada, todavia se não confiava claramente à competência do
legislador ordinário, não vinha atestar a dificuldade insuperavel--como
diz Orlando--de encontrar um critério objectivo que caracterise
_juridicamente_ a lei constitucional, ou a impossibilidade absoluta de,
como diz Palma, apontar onde começam e onde acabam as leis
constitucionaes?
Impossivel, o adoptar-se o critério da _Carta_, cujo art. 144.^o definia
como matéria constitucional a que dizia respeito «aos límites e
atribuìções respectivas dos poderes políticos e individuaes dos
cidadãos». Todos sabem a que maravilhosos prodígios de acrobacia
política sempre conduziu êste artigo. Os governos que pretendiam
modificar algumas das disposições da _Carta_ entendiam sempre que essas
não eram constitucionaes--e entre nós já em 1900 o Prof. Dr. Marnoco e
Sousa com toda a razão considerava grave dificuldade a determinação da
matéria rigorosamente constitucional, reputando preferivel que a _Carta_
tivesse enumerado precisamente quais os artigos constitucionaes. O mesmo
pensamento animára já o grande espírito de Garrett. Segundo refere
Carlos Bento da Silva, em 1852, o autor da Constituição de 1838
manifestára-lhe o desejo de que no texto do 1.^o _Acto Adicional_ se
fixassem esses artigos: «Levantam-se dúvidas incessantemente a respeito
de quaes são os artigos constitucionaes do pacto fundamental; é bom que
se declare êsse ponto». Mas Carlos Bento sugeriu que, com essa
enumeração, ia dar-se à Carta uma _imobilidade_ prejudicial, e Garrett
desistiu da sua pretensão.
Foi trabalho poupado. As incessantes dúvidas sôbre qual era a matéria
constitucional haviam de renovar-se, áparte o espírito de partido, por
ocasião de querer fixa-la, e seria em vão a tentativa.
De resto, por que motivo são constitucionaes certos princípios da
Constituição e não se consideram assim as leis eleitoraes, as leis de
imprensa, as leis de administração, as leis sôbre liberdades civís e
religiosas?
Adotar-se-á o critério de que a Constituição vem fixar simplesmente _os
princípios essenciaes do direito público_, e que por isso entrega a sua
alteração, revisão, interpretação e revogação a um poder especial?
Como seria falso um critério dessa ordem! Assim, entre nós, o poder
legislativo ordinário poderá em qualquer momento determinar como quizer
as condições de capacidade eleitoral e de elegibilidade, poderá reduzir
ou multiplicar sem límites o número de deputados, terá poderes para
readmitir em Portugal os membros da dinastia de Bragança, que foi
proscrita «para todo o sempre»; poderia até talvez alterar o regimen de
separação em matéria de cultos--porque tudo isto, que certamente são
pontos essenciaes de direito público, a Constituição não regulou ou
deixou sem límites. Mas não ha poderes que lhe permitam extinguir a
medalha ao mérito, filantropia e generosidade, porque, como ponto
essencialissimo de direito público, foi regulado pela Constituição...
Poderá dizer-se ainda que as Constituições determinam os problemas
essenciaes de direito público, e que quanto às leis ordinárias teem,
pelo seu objecto, uma _natureza jurídica_ privativa?
De resto, como nota Orlando, por mais perfeitas que sejam as
Constituições e as Cartas, nunca será possivel que elas abranjam todos
os pontos essenciaes de direito público. Fóra da Constituição, e à roda
dela, pairam princípios que o legislador respeita, visto que as
condições políticas lhe aconselham que não convém violá-los, embora não
estejam na Constituição, porque vivem nas tradições e teem necessidade
de permanência.
Entre nós, isto colhe imediatamente--e até em questão de princípios
afirmados pela primeira vez na vigência do regimen republicano. Quem
poderá cuidar que não seja princípio constitucional o dever que incumbe
aos governos de apresentarem às Camaras o relatório dos seus actos
praticados durante o interregno parlamentar, desde que, em 1913, o
apresentou o gabinete Afonso Costa e em 1914 teve de seguir-lhe o
princípio o gabinete Bernardino Machado? E, todavia, êsse princípio não
está na Constituição, nem se deduz inevitavelmente dos seus princípios.
Aconselham-no as condições de vida política.
A actual Constituição, seja outro o exemplo, não só não admitiu como
deliberadamente não quiz consignar como constitucional o princípio da
não retroactividade da lei. E, todavia, quem cuidará que o legislador
possa, a todo o momento, fazer leis com efeito retroactivo? Detem-no
juridicamente a Constituição? De modo nenhum. Aconselham-no a isso
unicamente considerações do ponto de vista político.
Um último esforço se faz pela distinção: é a tentativa recente de
Santoni (_De la distinction des lois constitutionelles et des lois
ordinaires_, Toulouse, 1913) dizendo que, por muito que se pretenda
assimilar as leis constitucionaes às leis ordinárias, ha afinal entre
elas uma pequena distinção irredutivel: as leis constitucionaes são a
norma dos _interesses públicos_ do _cidadão_ nas suas relações
_políticas_ com o Estado, ao passo que as leis ordinárias são a regra
dos _interesses privados_ do _homem_ nas suas relações civis com _os
seus similhantes_.
Mas tornam-se então constitucionaes todas as regras de direito público.
E, repetindo por expressões antiquíssimas a celebrada distinção entre o
_jus publicum_ e o _jus privatum_, o autor não consegue afinal contrapôr
as leis constitucionaes às leis ordinárias. Onde é que o direito público
se torna constitucional?