responde que _há princípios_, há doutrinas, «_cuja lembrança só é capaz
de abalar o throno de nossos Reis pelos seus fundamentos; e
principalmente neste seculo, em que a mania geral é a liberdade dos
povos_».
Não cuidemos mais: 1820 está próximo e vai inaugurar-se o
constitucionalismo.
Poderia perguntar-se, emfim, se entre nós o regimen dito absoluto teve
realmente leis constitucionais.
Decido-me pela afirmativa, mas cuido que ninguem a ficará interpretando
no sentido de querer encontrar para essas leis um texto _escrito,
solemnemente redigido, e único_, onde se contivesse, como nas
constituições modernas, a organização dos poderes públicos, e onde se
declarassem e garantissem os direítos individuais. Debalde se
procuraria, sem dúvida, um texto análogo, visto que esse conceito de
constituição só aparece com os revolucionários de 89 e com o movimento
do constitucionalismo--precisamente contra o regimen político anterior.
Mas, colocado em ponto de vista diverso da teoria do constitucionalismo,
sem dúvida se encontraria que, durante todo esse largo decurso
histórico, a nação teve «caracteres e modo de ser», que
_constitucionalmente_ a definiram--carateres e modo de ser que se
fixaram já em regras de direito escrito, já em numerosas normas
tradicionais, que, por motivos eminentemente políticos, nem os povos nem
os Principes podiam por si sós violar, e das quais algumas, de facto,
por largos séculos rigorosamente _invioladas_ se conservaram.
Justamente por isso com escrupulosa probidade podia o manifesto da
revolução de 1820 dizer ou pretender que o movimento encetado se dirigia
a restaurar simplesmente a antiga _constituição fundamental_ da
monarquia.
Houve a noção de _lei inconstitucional_? Afirmo-o ainda--e no decurso do
meu estudo destaquei quanto soube esse conceito de lei que infringia o
_pacto_ ou as leis fundamentais. Foi sempre _gracioso_ o recurso contra
ela? Assim o creio, porque a verdade é que na tradição do nosso direito
constitucional não persistiram as ideias dos doutores jesuitas que,
contra as leis que ofendessem o _pacto_, preconisavam a desobediência ao
rei, a _remoção_ do rei--o regicídio até.
CAPÍTULO II
A MONARQUIA CONSTITUCIONAL.
LEIS CONTITUCIONAIS E LEIS INCONSTITUCIONAIS
*10.--A revolução francesa e o movimento constitucional no continente
europeo.*
A sciência política de que derivou o movimento constitucional em França
tem hoje determinadas as suas origens.
Ela informou-se das criações de Montesquieu na contemplação das
instituições inglesas--_hanc prolem sine matre creatam_--e de todo um
doutrinarismo filosófico que, importante já nos séculos XVI e XVII, ía
no século XVIII constituir a escola do _direito natural_ e do _direito
das gentes_. E são os seus princípios que, modificados, e depois
enormemente desenvolvidos, se encontram em Rousseau, sob o dupla noção
famosa do _estado da natureza_ e do _contracto social_, donde se podem
considerar derivados os mais racicos princípios da revolução francesa.
Estes princípios não eram novos, decerto, se os quizer reduzir ao
mínimo que êles significam e comportam--_e se quizer abstraír da
diferente intenção política que visavam_. Ao saudar em Suarez um
espírito maravilhoso no século XVI, vagamente o apresentei como
remodelando a sciência política do seu tempo. Ele opunha, às leis
de revelação divina, leis naturais de caracter racional e humano, e
são essas, provindas da vontade dos individuos quando se constituem
em comunidade, que fazem a atribuição do poder político, até aí não
conferido a quem quer que fôsse, com exclusão dos mais, visto como,
nascidos todos os indivíduos iguais, não havia nenhum mais ou menos
elevado: «_omnes enim homines natura fecit aequales, nec est ab
ipsa assignatum discrimen quare hic inferior, ille superior
existat_». Por quê? Por que «_nemini enim dedit natura supra aliam
potestatem. Qua propter solum ipsa communitas humana seu hominum
congregatio hanc a natura accepit potestatem_».
É uma lei de revelação divina a que cria o poder e o torna
obedecido? Não; é uma lei natural, oriunda do geral assentimento
para que a autoridade se estabeleça pelas necessidades da
inevitável associação: «_ita ut non sit in hominum potestate ita
congregari et impedire hanc potestatem. Unde si fingamus homines
utumque velle, scilicet, ita congregari velut sub conditione, nt
non manerent subiecti huic, esset repugnantia et ideo nihil
efficerent_» (_De legibus_, lib. III, cap. II, n.^{os} 3 e 4).
Daqui a Hugo Grotius é um passo--largo talvez--e, daqui, mais
facilmente se atinge Rousseau.
Dessas noções derivaram quási todos os princípios que modificaram as
instituições políticas. Á magestade ou soberania do Rei, os princípios
da revolução hão de opôr a _soberania nacional_, residente no corpo da
sociedade visto que, sendo a autoridade pública conformada à custa dos
sacrifícios que cada um fez, colaborando no contrato social, ao
demitir-se da plena independência que gosáva--só na universalidade dos
indivíduos ela pode consistir e permanecer.
Todavia, os indivíduos não haviam renunciado em absoluto, à sua inteira
liberdade. A necessidade do contrato social apenas exigiu deles os
sacrifícios rigorosamente indispensáveis à formação do Estado e ao
exercício da autoridade pública: conservaram, decerto, e prevalecendo
sobre a alienação feita, alguns direitos ainda, que eles poderiam opôr
em nome da sua liberdade não inteiramente afectada. Esse feixe de
direitos que limitavam a actividade do Estado constituiam assim os
chamados _direitos do indivíduo_, seus _direitos inviolaveis_, que a
revolução irá opôr apaixonadamente ao direito do Principe.
Mas há quanto tempo, comtudo, os não exercitavam os indivíduos? Embora!
Pelo facto do seu não exercício não se entende que a êles
renunciaram--porque não podiam renunciar.
A revolução é necessariamente individualista se, aos poderes politicos
do imperante, ela contrapõe o indivíduo, considerado no corpo politico
da nação, gosando ou devendo gosar, em direitos atribuidos, _o ávo de
soberania_ que, em globo, só os indivíduos detinham.
Direitos esses, direitos novos que só agora pretendiam? Não. Direitos
que noutros tempos haviam exercitado, e de que, pelo decorrer dos
tempos, e no esplendor do engrandecimento da funcção régia, os reis
haviam desapossado os povos.
Assim, o movimento agora iniciado não era uma _revolução_ contra o rei:
era uma _restituição_ aos vassalos. Ao cabo de porfiadas lutas, o corpo
político da nação readquiria os direitos que haviam caído no
esquecimento, reduzindo o poder régio à sua primítiva função.
Mudava-se a forma política da nação? Não--embora esta, afirmando a sua
vontade, o podesse fazer certamente. Ia então _depôr-se_ o rei? Não. Iam
_opôr-se_ ao rei os direitos do indivíduo, e porque o desprêso dêsses
inviolaveis direitos só se devera ao facto de o rei haver cumulado nas
suas mãos todos os _poderes_--volviam-se os olhos para a constituição
inglesa e, mais do que lá se continha, se reclamava a separação deles,
de sorte que nunca o soberano podesse, no exercício dum poder e no abuso
doutro, preteri-los ou suprimi-los mesmo. E justamente porque a crise, a
tormenta, todos os males emfim do corpo social, só haviam provindo do
esquecimento dêsses direitos naturais do cidadão, havia agora que
readquiri-los e garanti-los. Uma _revolução_, portanto? Não. Uma
_restauração_ apenas. E é assim que, entre os revolucionários de 1789,
se sauda com entusiasmo a velha constituição política da França, e se
conclama que é à primitiva era de liberdades que se regressa, depois de
ela ter sido funestamente interrompida pelo abuso dos monarcas
absolutos, unindo assim nessa hora por um elo de ouro, à tradição
antiga, a restauração agora feita dos direitos individuais.
E para que êstes não mais fossem postergados, havia que enumerar e
consagrar solemnemente esses direitos, essas liberdades, num texto único
e escrito, compondo uma equilibrada obra de perfeição onde para todo o
sempre fôsse garantido o poder do Principe, é certo--mas especialmente,
os direitos dos cidadãos. São as constituições, é o contitucionalismo...
Esmein, _Éléments de droit constitutionnel_, 1.^o fasc.; Duguit,
_Traité de droit constitutionnel_, t. I, §§ 63 e seg.; II, §§ 93 e
seg.; Boutmy, nos _Études de droit constitutionnel_; Janet,
_Histoire de la science politique_, t. II; Dr. Marnoco e Sousa,
_Direito politico_, págs. 1-81; Dr. Rocha Saraiva, _Construcção
jurídica do estado_, II, pág. 55 e seg., e nota a pág. 57.
*11.--O movimento constitucional entre nós O significado de
Constituição*
Assim tambem em Portugal.
Os documentos e autores da época iniciada em 1820 arredam pertinazmente
a acusação de visarem uma mudança de regimen, e protestam que na forma
de govêrno que exercitem, a mesma religião persistirá, o mesmo amor ao
trono, os mesmos direitos da magestade, e que se segurariam igualmente,
indefectivelmente, os mesmos direitos do indivíduo à propriedade, e às
suas crenças e opiniões, por via das quais jámais seriam incomodados.
O mesmo--o mesmo em tudo? A que vinha então a liberdade, que os
manifestos e proclamações diziam já desfraldada desde o Minho ao Tejo?
É que a liberdade não desabrochava contra o regimen, nem contra o rei,
que continuava a ser «o mais generoso e amável dos soberanos»: ela ía
apenas iluminar o quadro das nossas instituições antigas, e consumir a
lembrança dos opressivos governadores do reino.
Voltemos a nossos maiores!--é o grito revolucionário. O _Manifesto_ da
junta provisional do supremo govêrno do reino ainda hoje clama que
nunca, como nesses tempos, «a religião, o throno e a patria receberam
serviços tão importantes, nunca adquiriram, nem maior lustre; nem mais
solida grandeza, _e todos estes bens dimanavam perennemente da
constituição do estado, porque ella sustentava em perfeito equilibrio, e
na mais concertada harmonia, os direitos do soberano e dos vassallos_,
fazendo da nação e do seu chefe uma só familia, em que todos trabalhavam
para a felicidade geral».
A mudança que íam operar não era assim a fantasia de sonhar para alêm:
era a segurança de melhorar, do que já se conhecera, aquilo que se
estimára, visto que, como dizia o _Manifesto_ dirigido às potências, não
eram «os falsos principios de um philosophismo absurdo e desorganisador
das sociedades; não era o amor de uma liberdade illimitada, e
inconciavel com a verdadeira felicidade de homem» que os conduziam em
seus patrióticos movimentos. E, justamente por isso, em tudo que
intentavam, haviam de permanecer inalteráveis _as partes estáveis da
monarquia_.
E exprimem então: «_O que hoje, pois, querem e desejam, não é uma
innovação, é a restituição de suas antigas e saudaveis instituições,
corrigidas e applicadas segundo as luzes do seculo e as circumstancias
politicas do mundo civilizado; é a restituição dos inalienaveis direitos
que a natureza lhes concedeu, como concede a todos os povos; que os seus
maiores constantemente exercitaram e zelaram, e de que sómente ha um
seculo foram privados, ou pelo errado systema do governo, ou pelas
falsas doutrinas com que os vis aduladores dos principes confundiram as
verdadeiras e sãs noções do direito publico_...» (_Manifesto da nação
portuguesa aos soberanos e povos da Europa_, nos _Documentos para a
historia das côrtes geraes_, I, pág. 124).
Na mudança desejada, portanto, a nação «_não quer destruir, quer
conservar_». Tudo era conservar apenas? Não: era reconquistar tambem. O
quê? Os direitos e liberdades do indivíduo «gravados por Deus no coração
dos homens», que o próprio absolutismo não conseguira derogar: apenas
tornára «_descontinuado_» o seu uso.
Agora revertia-se, e as Proclamações bradavam: «_As cortes e a
constituição não são cousa nova n'estes reinos: são os nossos direitos e
os de nossos paes_...» (_Documentos_, I, pág. 31).
Oh! o problema ficava bem simples! Para resgatar todos os males
sofridos, todas as angustias padecidas, bastava reabrir de par em par o
santuário da constituição antiga. «_Tenhamos, pois, essa constituição, e
tornaremos a ser venturosos...!_» (_Manifesto aos portuguezes_, nos
_Documentos_, I, pág. 9).
Tiveram, de certo, uma constituição--mas não foi a antiga, nem cousa que
se lhe assemelhasse, pois que, aos deputados elegendos as instruções de
22 de novembro de 1820 determinavam que lhes fôssem conferidos poderes
para organizarem a constituição política da monarquia «_tomando por
bases fundamentaes as da constituição da monarchia hespanhola, com as
declarações e modificações que forem apropriadas ás differentes
circumstancias d'estes reinos, comtanto, porém, que estas modificações
ou alterações não sejam menos liberaes_...».
E nunca o foram, deve confessar-se. As _Bases da Constituição_
promulgadas em 10 de março de 1821 acusam o mesmo espírito e texto da
que fôra aclamada em Cadiz--que derivára do espírito e texto da
_Declaração dos direitos do homem_ e da constituição francesa de 1791.
Tal como nessas, _a constituição_ era definida como sendo o _conjunto de
principios mais adequados para assegurar os direitos individuaes do
cidadão e estabelecer a organização e limite dos poderes publicos do
estado_. Implícito ou explicito, é esse o conceito que domina a
_Constituição_ de 22, a _Carta_ de 26, a _Constituição_ de 38--e no
doutrinarismo dos seus autores virá informar ainda a _Constituição_
actual.
*12.--O problema da inconstitucionalidade das leis perante a
Constituição de 1822, a Carta e a Constituição de 1838. Um caso curioso
da história política portuguesa.*
O problema da inconstitucionalidade das leis coloca-se perfeitamente à
vontade em face das Constituições que teve a monarquia constitucional
porque todas elas admitiram um _poder constituinte_ diverso do _poder
legislativo ordinário_.
Possuiram nesse caso a noção de lei inconstitucional? De certo, e
prescrevem-se especiais cuidados contra a confecção dessas leis.
É assim que, pela própria letra da _Constituição_ de 1822, art. 58.^o,
aos deputados eleitos deviam ser outorgados amplos poderes para que,
reunidos em Côrtes podessem, como representantes da nação, fazer tudo o
que fôr conducente ao bem geral d'ella, e cumprir suas funcções «_na
conformidade e dentro dos limites que a Constituição prescreve, sem que
possam derogar nem alterar nenhum de seus artigos_...». Eleitos,
legitimadas as suas procurações, o art. 78.^o os compelia a jurar que
cumpririam bem e fielmente as obrigações de Deputado em Côrtes, «_na
conformidade da mesma Constituição_».
E, se no regimen da _Carta_ não era preceito constitucional, era dos
decretos de 7 de agosto de 1826, 3 de junho de 1884 e 4 de junho de 1836
o preceito de que, as procurações entregues aos deputados eleitos, os
deviam habilitar com todos os poderes para cumprirem as suas
funções--mas «_na conformidade e dentro dos limites que prescreve a
carta constitucional, dada e decretada pelo senhor rei D. Pedro IV em 29
de abril de 1826, sem que possam derogar ou alterar algum dos seus
artigos_», e os eleitores se obrigariam a ter por válido não tudo o que
os deputados fizessem, mas só o que fizessem--_dentro dos referidos
limites_.
Dir-se-ia que, feita pelo parlamento uma lei inconstitucional, os
cidadãos estavam desobrigados de lhe obedecer, visto que só se haviam
comprometido a ter por válido o que os deputados naqueles precisos
termos fizessem--tanto mais que a própria _Carta_ afirmava (art. 145.^o,
§ 1.^o) que nenhum cidadão podia ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma cousa senão em virtude da lei?
Não era a êles, todavia, que as Constituições confiavam a sua guarda:
era às próprias Côrtes (Const. de 1822, art. 102.^o n.^o II; Carta, art.
15.^o, § 7.^o; Const. de 1838, art. 37.^o, n.^o II) pois que até
expressamente (Const. de 1822, art. 118.^o, n.^o IV; Carta, art. 139.^o;
Const. de 1838, art. 38.^o) lhes impunham examinar, no princípio das
suas sessões, «_se a constituição politica do reino tem sido exactamente
observada, para prover como fôr justo_». Mas esta mesma disposição era
geralmente entendida como visando uma _fiscalisação_ sôbre os actos que
o poder executivo praticara no interregno parlamentar--e não como uma
vigilância das côrtes ácêrca da genuinidade constitucional das leis que
elas próprias haviam elaborado (Prof. Dr. Arthur Montenegro, em _O
Direito_, ano 32, 1900, n.^o 7, pág. 99 e seg.).
Tornada a providência legislativa em decreto das côrtes gerais, algum
recurso haveria contra êle--se fosse inconstitucional?
Fôra mister que, nesse intuito, o rei lhe suspendesse a sancção, e isso
lhe era lícito quando entendesse «_que ha razões para a lei dever
supprimir-se ou alterar-se_» (Const. de 1822, art. 110.^o), ou lha
recusasse sem sequer expôr os motivos (Carta, artt. 57.^o e 58.^o). A
atribuìção desaparece na Constituição de 1838, e dir-se-á que a
suspensão ou recusa de sancção nunca entre nós foi usada como meio
preventivo contra as leis inconstitucionaes? Elas nunca foram meio
_normal_, é certo, mas--circunstância verdadeiramente curiosa e referida
por um único escriptor português--foi durante a sua elaboração, vigente
_provisoriamente_ a Constituìção de 1822, que a Rainha D. Maria II
suspendeu a sua sancção a um decreto do Congresso, flagrantemente
inconstitucional.
Cuido ser único o caso na história da nossa vida politica durante o
constitucionalismo, e não é sem scismar ou sem sorrir que se vê
suspendendo a sancção a uma lei que cuida inconstitucional o soberano em
cuja vida a Constituìção foi mais frágil--e que se vê o caso passado com
o ministério sempre reputado como o mais requintadamente liberal.
Á Rainha fôra apresentado um decreto do Congresso Constituinte de 24 de
agosto de 1837, pelo qual os poderes extraordinários e discrecionários
concedidos e prorogados ao govêrno pelas leis de 14 de julho e de 13 de
agosto do mesmo ano eram interpretados no sentido de êle se considerar
«_authorisado para demittir sem processo nem sentença os officiaes do
exercito de qualquer graduação e os juizes inamoviveis, que tomaram ou
vierem a tomar parte na rebellião_». Não constituia, evidentemente, um
caso duvidoso de inconstitucionalidade--e assim o entendia a soberana
que, em 4 de outubro de 1837, mandava devolver os autógrafos
respectivos, acompanhando-os das seguintes observações, que, não
constituindo um primor gramatical, fazem todavia prova da melhor
intenção:
«O projecto de lei que se offerece á minha real sancção, tendo sido
apresentado em 28 de agosto, e havendo eu n'este intervallo estado
impedida, por grande molestia, de tomar conhecimento dos negocios
publicos, é fóra de duvida que os dias d'este impedimento não devem
ser contados nos trinta, que o artigo 111.^o da Constituição
estabelece, e por conseguinte ainda estou dentro do prazo que a
mesma Constituição e o artigo 111.^o me concedeu para meditar sobre
objecto tão importante como a sancção de uma lei.
_Este projecto de lei destruiria, se fosse sanccionado, os
principios estabelecidos na Constituição e nas leis organicas em
perfeito vigor, e que em todos os tempos devem ser respeitados.
Se em casos extraordinarios se precisam remedios extraordinarios,
esses remedios não devem estender a sua influencia além do
rigorosamente preciso para remediar esses casos.
A influencia da lei actual, como exemplo de uma violação das
garantias da Constituição se estenderia a todas as idades. As
circumstancias d'aquelle momento eram justamente as mais improprias
para a sancção de medidas d'esta natureza, porque davam á lei o
caracter de uma sentença e não d'uma lei!
Sendo eu a primeira guarda das garantias individuaes, consagradas
na Constituição e nas leis organicas do Estado, as quaes garantias
são para todos os portuguezes, e para todos os tempos, repugnava ao
meu coração acceder a uma lei, que me parece oppor-se a ellas e
estabelecer um precedente de terrivel influencia_. As côrtes tinham
já recebido provas de que podiam repousar sobre a lealdade e
vigilancia do meu governo, no que trata a conferir ou a retirar as
comissões, com que o governo reveste os agentes necessários á sua
acção; e esta faculdade, junta a outras, com que as côrtes já
tinham armado o mesmo governo, tornava escusada a que lhe era
conferida pela presente lei.
Os factos acabam de justificar este meu pensamento: o país está
pacificado. Como meio de obter este fim, mais que claro, já não é
necessária a lei; como meio de justiça, tambem a sua nenhuma
utilidade é manifesta, á vista da maneira por que terminou a lucta,
por meio de uma convenção que o meu governo deve religiosamente
executar, e na qual está reconhecido pelos mesmos insurgentes ao
governo o direito de não conservar aos seus chefes os postos
legalmente adquiridos.--Rainha.--_Palacio das Necessidades, 30 de
setembro de 1837_». (Cf. Clemente José dos Santos, _Estatisticas e
biografias parlamentares portuguezas_, vol. I, 1.^a parte, págs. 74
e seg.).
O caso é excepção--e prova assim que não foi a recusa ou suspensão da
sancção um meio preventivo _normal_? É certo. Mas nem por isso menos
devia ser destacado neste estudo de origens que pretendo estabelecer.
Sanccionada e publicada a lei, algum recurso contra ela havia, se fosse
inconstitucional?
Havia, visto que as Constituições a todos os cidadãos reconheciam o
direito de «_expor qualquer infracção da constituição_», requerendo
perante a competente autoridade a efectiva responsabilidade dos
infractores (Const. de 1822, art. 17.^o; Carta, art. 145.^o § 28.^o;
Const. de 1838, art. 15.^o).
Mas não passava de um recurso gracioso, a que o parlamento decerto
ficaria insensivel, tanto mais que ninguem saberia como pedir-lhe nem
como tomar-lhe responsabilidades pela infracção que cometera, se a
doutrina o reputava a salvo delas no exercício da funcção legislativa.
Poderiam os juizes recusar-se a aplicar leis inconstitucionaes?
Os juizes tinham por missão aplicar a lei, e como a Constituição
determinava um processo particular de revisão constitucional, era certo
que a lei ordinária tinha que ser conforme à Constituição, que nenhum
dos poderes do Estado podia suspender (Const. de 1822, art. 176.^o,
comb. art. 28.^o; Carta, art. 119.^o, comb. artt. 140.^o-144.^o e 145.^o
§ 33.^o; Const. de 1838, art. 123.^o, comb. artt. 138-139.^o e 35.^o).
Até meados do século XIX, todavia, o problema não se propõe, segundo
creio. E, que se propuzesse, viria a ter a mesma que teve em regra no
direito público europeo contemporâneo com o princípio da omnipotência
parlamentar, e os juizes declarar-se-iam incompetentes para conhecer da
constitucionalidade das leis.
*13.--A defeza da Constituição contra o poder executivo e contra o poder
legislativo. O poder judicial e a constitucionalidade das leis. As
opiniões entre nós, anteriormente e posteriormente à proposta de reforma
constitucional de 1900. Conclusões.*
Como sucedera com a _Constituìção_ de 1822 e com a efémera
_Constituìção_ de 1838, a _Carta_ ficára desamparada para futuros golpes
vibrados pelo próprio parlamento, havendo-se apenas resguardado dos
arbitrios do executivo--e, deste, não tão completamente que êle não
viesse a assumir, por maneira inconstitucional, o exercício da funcção
legislativa, já ordinária, já constituinte.
Será precisamente em resultado dessa defeza contra o executivo, que teve
as suas salientes fórmas nas doutrinas do não cumprimento, pelo poder
judicial: 1) dos regulamentos, quando contrários à letra da lei; 2) dos
decretos promulgados no uso da autorisação legislativa em tudo o que
êles excedessem os termos das ditas autorisações, e, maiormente, 3) dos
decretos dictatoriaes--que se ensaia na nossa legislação constitucional
a primeira tentativa, no mesmo sentido, a respeito das leis que violem
os princípios constitucionaes da lei fundamental.