pouvait la faire enfermer, dans un couvent, et pendant deux ans, il
avait le droit de la reprendre. Elle perdait son droit au douaire et à
la reprise de sa dot[144]. Si au bout de deux ans, son mari ne l'avait
pas retirée du monastère, elle avait les cheveux rasés et restait au
couvent, toute sa vie. Elle n'en pouvait sortir qu'après la mort de son
mari, et si elle trouvait à se remarier.
D'autres causes de séparation sont encore à citer. La femme pouvait la
demander, lorsque, étant infâme, son mari lui refusait les choses les
plus nécessaires à la vie; elle pouvait encore se séparer, lorsque son
mari l'avait calomnieusement accusée d'un crime capital: «Peut-on,
dit d'Aguesseau, refuser à une femme, accusée faussement d'un crime
capital, la juste satisfaction de se séparer pour toujours du mari
qui a voulu la déshonorer par une calomnie atroce? L'obligera-t-on
à soutenir, pendant toute sa vie, la présence de son accusateur, et
les exposera-t-on l'un et l'autre à toutes les suites funestes d'une
société malheureuse qui ferait le supplice de l'innocent encore plus
que du coupable[145].»
L'hérésie, dans le dernier état du droit, n'était plus une cause de
séparation, «parce qu'en France, disait Pothier, il n'y avait plus
qu'une religion[146].»
Les maladies, les difformités, les affections contagieuses,
l'épilepsie, n'étaient pas des causes légitimes de séparation; la
folie elle-même ne pouvait donner lieu qu'à l'interdiction. Quand la
folie était furieuse et présentait de réels dangers, le malade pouvait
être enfermé, mais le mariage n'était pas dissous. L'interdiction
n'entraînait que la nomination d'un curateur, souvent même, la femme
était chargée de la curatelle du mari malade.
La séparation ne pouvait avoir lieu par consentement mutuel; ainsi un
acte notarié dans lequel la femme exposait les faits, pour lesquels
elle demandait à se séparer et par lequel le mari reconnaissait la
vérité de ces faits et consentait ainsi à la séparation, était un acte
absolument nul et dépourvu de tout effet[147].
Il fallait nécessairement que la séparation fût prononcée par le juge
«en grande connaissance de cause, dit Pothier.» A l'origine, c'était
le juge d'église; mais déjà le juge séculier connaissait de toutes
les conséquences du jugement, en cas de contestation, et des demandes
provisionnelles formées par la femme pendant l'instance.
Il y avait débat entre les deux juridictions. Cette lutte, commencée de
bonne heure contre la juridiction ecclésiastique par la Cour des barons
et continuée par les légistes, finit par le triomphe de la juridiction
séculière. Dans le dernier état de la jurisprudence, les tribunaux
séculiers étaient seuls compétents pour statuer sur les demandes en
séparation d'habitation; la compétence du juge ecclésiastique fut
restreinte à la connaissance des questions relatives à la validité du
mariage _de fœdere matrimonii_.
Quelle était la procédure de la demande en séparation? Elle avait de
nombreuses analogies avec la procédure actuelle de notre séparation
de corps. La femme qui demandait la séparation adressait une requête
au juge, où elle exposait les motifs qu'elle considérait comme
suffisants; si ces faits paraissaient assez graves, à première vue,
le juge l'autorisait à se retirer, dans une demeure séparée, pendant
le procès. Il fixait la pension que le mari devait lui payer et lui
faisait restituer ses linges et hardes. Quand même après l'enquête, le
tribunal ne jugeait pas les faits suffisamment graves pour prononcer la
séparation, il pouvait autoriser la femme à rester encore quelques mois
après le procès, dans le lieu où elle avait été autorisée à résider.
La demande en séparation faite par la femme était donc purement civile.
Il n'en était pas de même de celle que le mari formulait, en alléguant
l'adultère de sa femme. Le mari devait se porter accusateur à ses
risques et périls. Cette action était pénale, personnelle au mari, et
intransmissible à ses héritiers. L'action n'appartenait au ministère
public que quand il y avait scandale public. L'instruction se faisait,
devant la juridiction criminelle.
La séparation d'habitation cessait, de plein droit, par la
réconciliation des époux: la communauté revivait alors[148]. Cette
fin de non-recevoir n'était pas la seule; Despesse cite encore la
réciprocité des torts.
Quant aux effets de la séparation d'habitation, le premier et le
principal était de dispenser les époux de la vie commune; la femme
pouvait s'établir où bon lui semblait. De plus, la séparation de corps
emportait toujours la séparation de biens; la femme pouvait répéter
sa dot et administrer ses biens. Lorsqu'il y avait communauté légale,
la femme pouvait poursuivre l'inventaire des biens de la communauté
et devait se prononcer pour l'acceptation ou la dissolution; si elle
acceptait, elle avait le droit d'en demander le partage.
Du reste, la séparation d'habitation qui ne rompait, en aucune
façon, le lien matrimonial, laissait subsister l'autorité maritale,
devant laquelle la femme devait encore s'incliner dans certaines
circonstances. Pour tout ce qui ne concernait pas la simple
administration de ses biens, la femme séparée devait obtenir
l'autorisation de son mari ou de justice; ainsi pour l'aliénation des
immeubles cette autorisation était nécessaire.
Bourjon, qu'il faut consulter sur cette matière, prévient une confusion
entre la séparation d'habitation proprement dite et la simple
séparation de fait. «La femme a droit, dit-il, aussitôt la sentence
de séparation qui entraîne toujours celle de biens, de provoquer un
inventaire des biens de la communauté, pour être en état de délibérer
sur l'acceptation de la communauté, ou sur la renonciation. La
séparation de domicile, qu'on appelle séparation _bonâ gratiâ_, ne
produit aucun de ces effets, n'engage en rien les conjoints, et ne
subsiste qu'autant qu'ils jugent à propos de la laisser subsister; elle
se réduit à un simple fait, sans donner la moindre atteinte aux droits
des conjoints[149].»
Un autre effet de la séparation d'habitation est assez discuté.
Quelques auteurs prétendent que le jugement de séparation entraînait
la révocation des libéralités, que les conjoints s'étaient faites
réciproquement. Plusieurs soutiennent que la femme adultère seule
était frappée de cette déchéance[150]. Mais les parlements en
décidaient autrement, comme le prouvent de nombreux passages de nos
anciens auteurs[151].
Quant aux enfants, dans le droit des assises, ils étaient, au-dessous
de trois ans, confiés à la mère séparée; si l'enfant avait plus de
trois ans et moins de douze, le juge choisissait celui des deux époux
qui devait en avoir la garde. A douze ans, l'enfant choisissait
lui-même celui avec lequel il désirait demeurer. Dans le dernier état
du droit le choix du gardien des enfants était laissé au juge, il
désignait généralement celui des époux qui avait eu le moins de torts.
Tels sont les caractères, la procédure et les effets de la séparation
d'habitation, telle que l'ancien droit l'avait organisée. On s'était
efforcé d'en restreindre l'abus par une réglementation sévère des
causes légitimes, qui l'autorisaient. On voyait du reste, avec
défaveur, le relâchement du lien matrimonial et tous les auteurs
s'accordaient pour recommander aux juges de ne prononcer la séparation
qu'au cas d'absolue nécessité et à la dernière extrémité[152].
«L'union du mari et de la femme qui est formée par Dieu même, dit
Pothier, et le pouvoir que chacun des conjoints donne, sur son corps,
par le mariage, à l'autre conjoint, ne permettent à une femme de
demander la séparation d'habitation que pour de très grandes causes.
Elle est obligée, dans le for de la conscience, de s'attirer, par sa
douceur et par ses complaisances, les bonnes grâces de son mari; et
si, en faisant tout ce qui est en son pouvoir, elle ne peut y réussir,
elle ne doit opposer que la patience aux mauvaises manières de son
mari et même à ses mauvais traitements. Elle doit les regarder comme
une croix qu'il lui envoie, pour expier ses péchés. Cela ne doit pas
l'empêcher d'aller, dans toutes les occasions, au-devant de tout ce qui
peut faire plaisir à son mari, et elle ne doit pas le quitter, à moins
que les choses ne soient portées aux plus grandes extrémités.» Conseils
évangéliques, bien difficiles à donner et à suivre!
VIII
LE DIVORCE EST UN DROIT INTERMÉDIAIRE.
Les idées de rénovation universelle, dont les philosophes du
dix-huitième siècle avaient été les promoteurs, devaient trouver, dès
les premiers jours de la Révolution, des partisans convaincus, décidés
a les faire triompher. Il ne nous appartient pas de juger ici l'œuvre
des novateurs, de décider si ce fut un bien pour le pays et pour la
stabilité même des réformes, de changer soudainement et d'une façon
si complète les institutions de l'ancien régime, de bouleverser, tout
d'un coup, les conditions sociales, de jeter la France entière dans un
moule nouveau, de renier tout un passé, qui avait eu ses côtés glorieux
et de substituer brusquement à l'ancien état de choses l'application
irréfléchie des principes nouveaux.
La Révolution entreprit de tout transformer et voulut faire entrer, à
la fois dans la législation et dans les mœurs, les idées philosophiques
au nom desquelles elle ébranlait les trônes et agitait l'Europe
entière. Elle ébranla le régime social, et entraînée par le seul désir
d'effacer les traditions de la monarchie vaincue, elle se laissa
emporter au delà des limites d'une sage réforme, appliquant, sans
discernement et sans mesure, les utopies, qui avaient ébloui dans les
œuvres philosophiques du dix-huitième siècle. Quelques-unes de ces
réformes, dictées par un désir aveugle de la liberté, eurent bien vite
des résultats désastreux; loin de répondre au but de réorganisation
sociale, elles ne firent que relâcher davantage les liens d'une société
troublée. La Révolution porta ainsi une grave atteinte à la dignité de
la famille, en rétablissant le divorce et en le rendant étonnamment
facile.
Cette législation ne fut pas de longue durée et nous aurions peu à
dire sur cette période antérieure au Code civil, si les tentatives,
essayées aujourd'hui pour la remettre en vigueur et le bruit renouvelé
autour des propositions législatives, tendant à son rétablissement,
ne rendaient nécessaire une étude des caractères, que présentait le
divorce dans la législation révolutionnaire et des conséquences que son
usage eut pour les mœurs. La conclusion que nous aurons à tirer, peu
favorable au divorce, pourra, sans doute, être combattue; on pourra
prétendre que les conditions particulières, dans lesquelles le droit
révolutionnaire fut appliqué, rendent peu décisive l'expérience, qui
fut faite de l'institution nouvelle, et ne lui laissent qu'un intérêt
purement spéculatif. Néanmoins il peut être d'une grande utilité de
connaître, par l'exemple du passé, les chances qu'aurait le divorce
d'être admis ou rejeté par nos mœurs, les effets qu'il pourrait y
produire, et tout au moins les modifications, que l'on devrait faire
subir à la législation ancienne, si l'on tombait d'accord pour en
adopter le principe.
Les théories libérales du dix-huitième siècle sur le mariage eurent un
premier écho, en 1790, dans un ouvrage de Bouchotte, député de l'Aube,
intitulé: _Observations sur le divorce_. Bouchotte se montre partisan
de la dissolution facile du mariage; il admet même jusqu'à un certain
point la répudiation, car il soutient que, dans certains cas, les époux
pourront être désunis, sans que le conjoint offensé puisse être forcé
de dévoiler les motifs, qui le poussent à cette rupture, par exemple,
s'il a été témoin de son déshonneur et que personne autre que lui n'en
ait été témoin, il ne peut être forcé de raconter les faits qui l'ont
déshonoré. Bouchotte accordait à l'époux outragé une pension que devait
lui payer l'époux coupable et qui devait prendre fin, s'il survenait
un second mariage. Dans ce cas l'époux divorcé ne pouvait faire aucun
avantage matrimonial. Quant aux enfants, le député de l'Aube les
laissait tous à leur mère, jusqu'à sept ans; à partir de cet âge, la
garde des fils passait au père.
Telle fut la première proposition législative qui ouvrit à la
Révolution la voie des réformes, dans la législation du mariage. On
songea tout d'abord à séculariser le mariage: la constitution du 3
septembre 1791 déclara dans son article 7: «La loi ne considère le
mariage que comme contrat civil» (tit. II).
Mais le législateur ne comprit pas exactement le principe qu'il venait
de poser[153]. Fortement imbu des doctrines philosophiques, qui se
prononçaient énergiquement contre l'indissolubilité du mariage, il
considéra le mariage comme un contrat ordinaire et le soumit à toutes
les règles, qui régissaient l'échange des consentements. Le rapporteur
du projet de loi sur le divorce à l'Assemblée législative se faisait
l'interprète de ce sentiment, lorsqu'il disait dans son rapport: «Le
comité a cru devoir accorder ou conserver la plus grande latitude à la
faculté du divorce, à cause de la nature du contrat de mariage, qui a
pour base principale le consentement des époux, parce que la liberté
individuelle ne peut jamais être aliénée d'une manière indissoluble par
aucune convention[154].»
L'Assemblée législative adopta cette manière de voir et la loi des
20-25 septembre 1792 fut votée, dans un esprit de concession aux
doctrines d'une philosophie aussi libre dans ses idées que la société
l'était dans ses mœurs, philosophie qui voyait, dans le mariage «la
tyrannie de l'homme qui a converti en propriété la possession de sa
femme,» philosophie qui nous donnait pour modèle les mœurs d'Otaïti «où
les mariages ne durent souvent qu'un quart d'heure,» et qui regardait
le lien conjugal comme «une convention et un préjugé[155].»
On comprend que la loi de 1792, subissant cette influence, se montre
étonnamment large pour l'admission du divorce, son excessive tolérance
ressort déjà du premier considérant: «Considérant, dit la loi, combien
il importe de faire jouir les Français de la faculté du divorce, qui
résulte de la liberté individuelle, dont un engagement indissoluble
serait la perte.»
Du reste, pour montrer quelles étaient les facultés laissées au
divorce, il suffit de citer les articles mêmes de la loi:
ART. 1.—Le mariage se dissout par le divorce.
ART. 2.—Le divorce a lieu par le consentement mutuel des époux.
ART. 3.—L'un des époux peut faire prononcer le divorce sur la simple
allégation d'incompatibilité d'humeur ou de caractère.
ART. 4.—Chacun des époux peut également faire prononcer le divorce sur
les motifs déterminés, savoir: 1º sur la démence, la folie ou la fureur
de l'un des époux; 2º sur la condamnation de l'un d'eux à des peines
afflictives ou infamantes; 3º sur les crimes, sévices ou injures graves
de l'un envers l'autre; 4º sur le dérèglement de mœurs notoire; 5º sur
l'abandon de la femme par le mari ou du mari par la femme, pendant deux
ans au moins; 6º sur l'absence de l'un d'eux sans nouvelles, au moins
pendant cinq ans; 7º sur l'émigration, dans les cas prévus par les lois.
Ainsi la loi de 1792 rendait le divorce si facile à obtenir que le
mariage pouvait désormais n'être plus considéré comme un lien, et qu'on
revenait tout simplement à la législation de la fin de la république
Romaine, qui amena tant de scandales et tant de dépravation dans les
mœurs. Mais non contente de proclamer hautement la liberté du divorce,
la Convention, inspirée par sa haine profonde du clergé et de toute
religion, voulut retirer aux catholiques le seul moyen admissible,
pour leur conscience, de remédier aux malheurs de la vie conjugale.
L'article 7 de la loi de 1792 décida en effet l'abolition de la
séparation de corps. «A l'avenir, dit l'article, aucune séparation de
corps ne pourra être prononcée; les époux ne pourront être désunis
que par le divorce.» L'exagération de cette mesure a soulevé les
critiques de tous les jurisconsultes et ne peut s'expliquer que par
le désir insatiable qu'avaient les hommes de la Convention de rompre
absolument, avec toutes les traditions, surtout religieuses, du passé,
au risque d'aboutir au despotisme et à l'intolérance, en poussant
jusqu'aux limites extrêmes des doctrines soi-disant libérales,
mais éminemment contraires au principe de liberté. «Là encore, dit
M. Léon Renault, dans son rapport à la Chambre des députés[156], la
mesure était dépassée. En abolissant absolument la séparation de
corps, la loi nouvelle s'exposait au reproche de priver les citoyens
catholiques, dont la foi repoussait le divorce, de tout remède légal
contre les souffrances matérielles et morales d'un état de mariage,
devenu intolérable. Fille de la liberté de conscience, elle ne se
contentait pas d'établir l'indépendance nécessaire de la législation
civile vis-à-vis des idées religieuses: elle donnait prétexte à des
accusations d'hostilité et d'agression contre la foi des catholiques.»
Le § 2 de la loi de 1792 avait réglé la procédure du divorce ainsi
qu'il suit: Le mari et la femme qui demandaient conjointement le
divorce convoquaient une assemblée de six au moins des plus proches
parents, ou d'amis, à défaut de parents; trois d'entre eux étaient
choisis par le mari, les trois autres par la femme. Les deux époux
se présentaient en personne, devant cette assemblée de famille,
et exposaient leur demande de divorce; les parents faisaient les
observations et représentations qu'ils jugeaient convenables. Si les
époux persistaient dans leur dessein, l'officier municipal, convoqué à
cet effet, dressait un simple procès-verbal de non-conciliation. Cet
acte signé par les époux, les parents et l'officier municipal était
déposé au greffe de la municipalité. Un mois au moins ou six mois au
plus tard après la date de cet acte, les époux pouvaient se présenter
devant l'officier public, chargé de recevoir les actes de mariage, dans
la municipalité du dernier domicile du mari, et, sur leur demande,
l'officier public prononçait leur divorce sans entrer en connaissance
de cause. Après le délai de six mois, une nouvelle tentative de
conciliation, devant l'assemblée des parents, était nécessaire pour
poursuivre la demande du divorce.
Cette intervention de la famille, que nous trouvons établie dans la loi
de 1792, ne se retrouve pas dans les dispositions du Code civil sur
le divorce. C'était pourtant une idée juste et pratique, qui a servi
de texte à quelques modifications, que propose d'introduire dans le
titre VI du Code civil, la commission législative chargée actuellement
d'étudier le rétablissement du divorce.
Lorsque le divorce était demandé par l'un des époux pour
incompatibilité d'humeur, la procédure était encore analogue à celle
du divorce par consentement mutuel. L'époux demandeur convoquait
encore une assemblée de parents ou d'amis et après les observations
de la famille, si l'époux persistait dans sa demande, on faisait
dresser procès-verbal par l'officier municipal appelé à cet effet
et l'assemblée se prorogeait à deux mois. Les époux comparaissaient
encore en personne; si la conciliation échouait de nouveau, il y avait
procès-verbal et seconde prorogation à trois mois. Enfin, si après
toutes ces tentatives de rapprochement l'époux demandeur continuait
à demander le divorce, on dressait acte de sa détermination et on le
signifiait à l'époux défendeur. Huit jours au moins et six mois au plus
après cette signification, l'époux demandeur pouvait se présenter pour
faire prononcer le divorce devant l'officier de l'état civil. Après
les six mois il ne pouvait y être admis qu'en observant de nouveau les
mêmes formalités et les mêmes délais[157].
Quand la demande était faite pour cause déterminée par un des époux, il
fallait distinguer suivant les motifs invoqués. Si ces motifs étaient
déterminés soit par un jugement portant condamnation à une peine
afflictive ou infamante, soit par un acte de notoriété, constatant
l'état d'absence pendant cinq années, l'époux demandeur n'avait qu'à
présenter ces actes à l'officier civil, qui prononçait alors le divorce
sans aucun délai. Lorsque le demandeur invoquait une des autres causes
déterminées, la demande était portée devant les arbitres de famille,
dans les formes prescrites pour les contestations entre mari et
femme: et si ce tribunal jugeait la demande bien fondée, le demandeur
était renvoyé devant l'officier civil du domicile du mari, pour faire
prononcer son divorce. L'appel du jugement arbitral en suspendait
l'exécution: cet appel était, du reste, instruit sommairement et jugé
dans le mois[158].
Quand aux effets du divorce, la loi de 1792 s'en occupait dans son §
3. «Les effets du divorce par rapport à la personne des époux, dit
l'article 1^{er}, sont de rendre au mari et à la femme leur entière
indépendance, avec la faculté de contracter un nouveau mariage.» Si le
divorce avait été prononcé pour consentement mutuel ou incompatibilité
d'humeur, les époux devaient observer un délai d'un an. Quand il
l'avait été pour cause déterminée, la femme seule était obligée
d'observer ce délai, à moins que la demande n'eût été fondée, sur
l'absence du mari durant depuis cinq ans.
En ce qui concerne les biens, les droits et intérêts des époux
étaient réglés, par rapport à la communauté de biens ou à la société
d'acquêts, soit par la loi, soit par la convention[159]. Cependant
si le divorce avait été obtenu par le mari contre la femme, pour une
des causes déterminées imputable à la femme, celle-ci était privé
de tous droits et bénéfices dans la communauté de biens ou société
d'acquêts, mais elle reprenait les biens qu'elle avait apportés. Quant
aux droits matrimoniaux emportant gain de survie, «tels que douaire,
augment de dot ou agencement, droit de viduité, droit de part dans les
biens meubles ou immeubles du prédécédé,» ils étaient tous, en cas de
divorce, éteints et sans effet. Il en était de même de tous les dons
ou avantages, constitués en vue du mariage par les époux eux-mêmes ou
par leurs parents, et des dons mutuels faits depuis le mariage et
avant le divorce[160]. Mais pour compenser la perte de ces avantages
éprouvée par l'époux qui obtenait le divorce, on l'indemnisait au
moyen d'une pension viagère sur les biens de l'autre époux, pension
qui était réglée par les arbitres de famille, et qui courait du jour
de la prononciation du jugement. Les arbitres de famille pouvaient
aussi accorder une pension alimentaire au divorcé nécessiteux: cette
pension était payée par son conjoint, dans la mesure de ses moyens
et déduction faite de ses propres besoins. L'indigence de l'époux,
survenant après la dissolution du mariage, n'autorisait pas cet époux à
faire une demande d'aliments. C'est au moins ce qui résulte d'un arrêt
de cassation rendu le 8 janvier 1806.
Du reste, ces pensions viagères ou alimentaires s'éteignaient, dès que
l'époux bénéficiaire contractait un nouveau mariage[161].
Le dernier paragraphe de la loi réglait les effets du divorce, quant
aux enfants. Lorsque le divorce avait lieu par consentement mutuel, ou
sur la demande de l'un des époux pour simple incompatibilité d'humeur
ou de caractère, les enfants étaient confiés, les filles à la mère
ainsi que les garçons âgés de moins de sept ans; au-dessus de cet âge
les fils étaient remis au père. Le père et la mère pouvaient faire à ce
sujet tel autre arrangement que bon leur semblait. Si le divorce avait
lieu pour toute autre cause, le tribunal de famille était seul juge et
confiait les enfants à celui des époux qu'il croyait le plus digne de
la mission d'éducation.