du mariage. Une lettre d'Innocent I^{er} à l'archevêque de Toulouse,
en 405, condamne la pratique du divorce[112]. Quelques conciles
œcuméniques abandonnaient pourtant le divorce à la loi civile;
c'étaient ceux de Constantinople, en 381, d'Ephèse en 431, et de
Chalcédoine, en 451. D'autres conciles s'occupèrent encore du divorce.
Celui de Soissons, en 744, renfermait, dans son canon 9, la disposition
suivante: «Une femme du vivant de son mari, ne peut en prendre un
second, parce qu'un mari ne doit pas renvoyer sa femme, à moins qu'il
ne l'ait surprise en flagrant délit d'adultère[113].»
Le concile de Verberie dispose (art. 9) que si la femme refuse de
suivre son mari, hors de la province ou du duché, elle doit rester
sans se marier, tant que vit son mari et celui-ci peut, au contraire,
contracter une nouvelle union; le mari ne peut répudier sa femme que
lorsque celle-ci veut le faire assassiner[114]. Et un autre article
du même concile prévoit un cas plus grave: «si quelqu'un a dormi avec
l'épouse de son frère, que les deux adultères soient privés du mariage,
pendant toute leur vie. Quant au mari, s'il veut, qu'il prenne une
autre épouse.» Plus tard (756), le concile de Compiègne permettait le
divorce au conjoint du lépreux.
Il y avait donc une certaine hésitation, dans l'Église, à proclamer
l'indissolubilité du mariage, surtout au cas d'adultère. Bientôt le
concile de Fréjus (791) trancha la question: «il n'est pas permis,
dit le canon 10, au mari, qui a brisé le lien conjugal pour cause
d'adultère, d'épouser une autre femme, tant que la sienne vit. La femme
coupable de son côté, ne peut prendre un autre mari, ni pendant sa vie,
ni après la mort de celui qu'elle a trompé.
Mais si le principe de l'indissolubilité du mariage était depuis
longtemps reconnu et proclamé par l'Église, il n'avait pénétré que
lentement dans les mœurs et n'était entré que tardivement dans la
législation des Capitulaires. Pépin le Bref défendait au mari de se
remarier du vivant de sa femme[115]. Mais en 752, un autre capitulaire,
modifié par Yves de Chartres et Gratien[116], ne prononce plus la
nullité du mariage, contracté du vivant de sa femme par le mari
divorcé; il se contente de lui infliger une pénitence.
Nous arrivons aux Capitulaires de Charlemagne. L'influence de l'Église
devient désormais prépondérante. L'empereur ne fait que consacrer
solennellement le principe de l'indissolubilité du mariage. Baluze
nous a conservé les paroles mêmes du puissant empereur qui s'exprime
ainsi dans un capitulaire daté d'Aix la Chapelle, en 789: «Ni la femme
renvoyée par son mari ne doit en prendre un second, ni le mari ne
doit prendre une autre femme du vivant de la première... Que chaque
prêtre annonce publiquement au peuple qu'il doit s'abstenir de toute
union illicite, et que tout mariage illicite, suivant la loi divine,
ne peut être dissous pour une raison quelconque, _nequaquam posse ullâ
occasione separari_[117].» L'empereur dit encore ailleurs: «Celui
qui, du vivant de sa femme, convolera à une nouvelle union, quoique
son mariage paraisse dissous (c'est-à-dire séparé de corps), il est
impossible de ne pas le considérer comme adultère; en est de même de la
personne à laquelle il est uni[118].» Ainsi, aucun mariage ne peut être
dissous, pour aucune cause et d'aucune manière. Une seule ressource
reste aux époux qui ne peuvent supporter la vie commune: ils peuvent
vivre séparément; c'est ce qu'on appelait la séparation _à thoro et
mensà_. Le mariage n'en subsistait pas moins, avec tous ses effets.
Malgré ces dispositions législatives, malgré le principe nettement posé
et généralement reconnu de l'indissolubilité du mariage, les mœurs
étaient encore trop barbares pour s'accommoder de ces prescriptions
rigoureuses de la doctrine chrétienne. L'Église elle-même fut obligée
de se montrer tolérante; c'est ainsi qu'elle fut indulgente pour les
divorces de Charlemagne, se sentant impuissante à contredire la ferme
volonté du conquérant. Mais elle protesta plus tard contre celui de
Lothaire II, qui divorçait cependant avec l'assentiment du concile de
Metz (862). Le Roi fut frappé d'excommunication.
Ainsi l'Église s'attribuait le droit de réglementer le mariage, de
s'immiscer dans les droits de la famille, fidèle à la doctrine de saint
Paul, qui ne voyait dans le mariage qu'un sacrement: «_sacramentum hoc
magnum est, ego autem dico in Christo et in Ecclesiâ[119]._»
D'ailleurs on sut gré au clergé de prendre en main la juridiction du
mariage et de tout ce qui touchait aux sacrements. Les prétentions de
l'Église rencontrèrent peu de résistance, dans ce temps d'ignorance, de
vexations où le peuple était habitué à trouver des défenseurs, parmi
les évêques contre les brutalités des vainqueurs, où la procédure
laïque n'était qu'un assemblage de règles grossières et d'oppressions
déguisées, où enfin le clergé renfermait seul assez de science et
d'équité, pour appliquer ce qui subsistait encore du droit romain, en
y adaptant des principes conformes à la doctrine de l'Évangile et aux
besoins du temps.
Ce fut donc à la fois pour étendre son influence sur le droit séculier
et pour réhabiliter le mariage que l'Église s'attribua la connaissance
des questions de validité et de nullité du lien conjugal et fit
admettre des règles nouvelles de procédure et de droit, qui formèrent,
peu à peu, le droit canon.
La jurisprudence fut d'abord assez indécise; après les Capitulaires
de Charlemagne et l'application sévère faite par l'Église du principe
de l'indissolubilité du mariage, on vit un nouveau temps d'arrêt. On
se relâcha de cette sévérité et au onzième siècle les Assises de
Jérusalem permettent à chaque époux de demander la répudiation au juge
ecclésiastique, toutes les fois que l'autre époux est atteint d'une
maladie qui rend la commune vie impossible[120]. L'époux malade est
alors enfermé dans un couvent, l'autre peut se remarier, à condition
d'assurer l'existence de son conjoint. «Le mari peut prendre un autre
moullier (femme) par droit, puisqu'il sera parti de l'autre feme, qui
ce sera rendue en ordre de religion.» Du reste, sauf cette exception
l'Assise proclamait hautement l'indissolubilité du mariage: «La loi et
l'Assise commande et dit que puisqué l'ome et la feme se sont prins par
mariage, ils ne se peuvent partir, par aucun jour de leur vie, si ce
n'est par mort ou non.»
Ainsi le principe était déjà universellement admis; à partir du
douzième siècle, aucun concile ne permet plus le divorce entre
chrétiens. Mais la séparation pouvait encore avoir lieu, lorsque l'un
des époux voulait entrer en religion ou simplement lorsqu'il avait fait
vœu de vivre, en état de parfaite continence.
Une décrétale d'Alexandre III[121] permit aux futurs de rompre
unilatéralement le mariage, en entrant au couvent avant la consommation
du mariage. Ces conditions étaient nécessaires: la réception des ordres
sacrés ne suffisait pas à dissoudre le mariage non consommé; il fallait
de plus que l'époux ordiné se retirât du monde[122]. De plus, si la
séparation avait été indépendante de la volonté des conjoints, l'époux
séparé par violence pouvait toujours venir reprendre vie commune,
sans que l'autre pût s'y refuser[123]. A partir du treizième siècle,
on distingua donc deux périodes dans le mariage: «_matrimonium ratum
et consummatum, et matrimonium ratum sed non consummatum._» On ne
pouvait rompre désormais le mariage consommé que pour vivre, dans une
continence perpétuelle.
Le _corpus juris canonici_ précisa de nouveau les causes de séparation.
Outre les cas déjà admis, l'adultère, l'hérésie, la maladie incurable
et le vœu de la chasteté, le droit canonique en reconnaissait un
nouveau: la séparation était permise à l'époux, qui était empêché, par
son conjoint, d'accomplir ses devoirs religieux.
Si du droit canonique nous passons aux anciennes coutumes, nous y
verrons la trace évidente de l'influence canonique, en ce sens que
des faits, jusqu'alors jugés assez graves pour entraîner le divorce,
n'étaient plus que les causes d'une simple séparation.
Beaumanoir, dans la Coutume de Beauvoisis[124] énumère les cas de
séparation que les femmes peuvent invoquer contre les maris: «Bonne
cause, dit-il, a la fame de soi partir de son mary en dépeçant du tout
le mariage ou en soi eslongier de lui, quand elle a mary qui la veut
fére peschier de corps..... quand les maris les menacent à tuer ou à
voler, quand ils ne vuelent donner ne boire ou ne manger ne vestir,
quand mary vient vendre la terre de ferme ou son domaine par forche,
quand il la boute hors, par sa volonté sans meff à la fame, quant elle
s'empart pour che que, il tient autre fame, en sa méson à la veue et la
seue des voisins.»
Dans la _Somme rurale_, Jehan Bouteiller signale deux causes de
séparation: «Quand les époux, parents l'un de l'autre à un degré
prohibé, n'avaient pas obtenu les dispenses pontificales et quand
le mari était impuissant ou incapable de payer «ce que les clercs
appellent, la dette conjugale[125].»» La femme dont le mari était
absent ne pouvait se remarier, tant qu'elle n'avait pas la preuve
certaine de sa mort. Cependant, au bout de sept ans, si l'opinion
générale est qu'il est mort, ou bien si un témoin, au moins, affirme
qu'il l'a vu mort, dans tel lieu et d'autres qu'ils sont allés sur
son tombeau ou ont assisté à ses obsèques, la femme a la faculté de
se remarier. Nous trouvons enfin, dans les Institutes coutumières de
Loysel, une disposition concernant l'adultère de la femme: la femme est
privée de tout droit au douaire et ne peut réclamer sa dot.
VI
LE DIVORCE APRÈS LA RÉFORME ET LE CONCILE DE TRENTE.
Tel était l'état du droit canonique et des institutions coutumières,
lorsque la révolte de Luther vint ébranler l'Allemagne et tout le
monde chrétien. Le moine insurgé contre la papauté rejetait tous les
sacrements, excepté le baptême et la cène. Il reniait toutes les
doctrines de l'Église et proclamait l'indépendance des consciences, il
battait en brèche toutes les immixtions de Rome dans le pouvoir civil
et revendiquait notamment, pour le droit particulier de chaque nation,
la réglementation du mariage.
Ces idées hardies, jetées dans un siècle encore ignorant et grossier,
séduisirent facilement les princes d'Allemagne, que le pouvoir
exorbitant de l'Église commençait à effrayer. Leur exemple entraîna les
masses, toujours promptes à suivre ceux qui leur jettent la promesse
d'une liberté plus grande et toujours prêtes à s'enthousiasmer des
nouveautés, même des révoltes, pourvu qu'elles soient bruyantes. Dès
lors, une partie du monde chrétien se sépara de l'Église et celle-ci,
ne tarda pas à employer, pour ramener les fidèles à Rome, des moyens,
que sa dignité devait lui défendre et qui d'ailleurs nuisirent plus à
sa cause qu'elles ne lui profitèrent. C'est ainsi qu'on la vit faire
usage de documents fabriqués, Décrétales apocryphes, textes falsifiés
connus aujourd'hui sous le nom de collection _pseudo-Isidorienne_.
L'autorité de l'Église s'en trouva atteinte, son influence en souffrit.
Dès lors la réforme s'étendit, de plus en plus. Le divorce pénétra
aussitôt dans les mœurs; l'Allemagne vit ses princes répudier leurs
femmes et prendre de nouvelles épouses, imitant ainsi Luther lui-même
qui, pour accentuer son défi à la papauté, avait épousé une religieuse.
Devant cette révolution qui menaçait d'absorber la chrétienté entière,
l'Église sentit le besoin de se préparer à une longue lutte, en
affirmant hautement ses doctrines, dans un grand concile œcuménique.
Il fallait épurer les formules, établir les principes de la foi, fixer,
une fois pour toutes, les limites de chaque croyance: ce fut l'œuvre
qu'entreprit le concile de Trente, avec une louable ardeur. Le principe
de l'indissolubilité du mariage et la condamnation du divorce furent
proclamés par le concile, en décembre 1565, dans sa session XXIV. Voici
le texte des trois canons les plus importants:
_Canon 2._—«Si quelqu'un dit qu'il est permis aux chrétiens d'avoir
plusieurs épouses à la fois et que cela n'est défendu par aucune loi
divine, qu'il soit anathème.»
_Canon 3._—«Si quelqu'un dit que pour cause d'hérésie,
d'incompatibilité d'humeur ou d'absence volontaire, le lien du mariage
peut être dissous par l'époux, qu'il soit anathème.»
_Canon 7._—«Si quelqu'un dit que l'Église se trompe quand elle enseigne
et a enseigné, selon la doctrine évangélique et apostolique, que
l'adultère de l'un des époux n'autorise pas la dissolution du mariage;
qu'il est interdit à tous les deux, même à l'innocent, de se remarier
du vivant de leur conjoint: et enfin que celui-là ou celle-là commet
un adultère qui, ayant renvoyé son époux coupable, en prend un autre:
qu'il soit anathème.»
Cependant tous les théologiens n'avaient pas été d'accord sur les
règles à poser en cette matière[126].
Cajétan et Catharin admettaient que l'adultère devait dissoudre le
mariage; de plus, les Grecs des îles Méditerranéennes, alors sous la
domination de Venise, pratiquaient le divorce, en cas d'adultère de la
femme. Les ambassadeurs vénitiens, désirant que cet usage fût laissé
aux sujets Grecs de la République, réclamèrent contre l'anathème, que
le concile voulait lancer contre l'adultère. Aussi voyons-nous le
canon 7 employer une formule ambiguë, pour condamner non pas ceux qui
divorçaient pour adultère, mais ceux qui prétendaient que l'Église se
trompait, en condamnant le divorce d'après l'Évangile et les Apôtres.
Rien n'est intéressant comme de suivre les discussions du concile de
Trente sur la réglementation du mariage. On vit le théologien Soto
soutenir, avec une grande largeur de vue, que l'indissolubilité du
mariage venait de la loi naturelle, que l'Évangile ne semblait en
effet avoir rien ajouté à la force de ce lien; que la différence des
religions ne pouvait donc rien changer à sa nature et que, dans le
passage de saint Paul qu'on interprétait en faveur du divorce, au
cas d'adultère[127], il ne s'agissait pas d'une dissolution du lien
conjugal, mais seulement d'une cessation de cohabitation.
Le concile s'occupa également des mariages clandestins, qui, depuis
trois siècles, étaient d'un usage fréquent. Ces mariages clandestins
appelés aussi _fiançailles par paroles de présent_ ou _sponsalia de
præsenti_, ne différaient du mariage proprement dit qu'en ce qu'ils
n'étaient pas accompagnés de la bénédiction sacerdotale. La volonté des
conjoints était simplement constatée par un notaire. Les théologiens
français se prononcèrent énergiquement contre la validité des mariages
secrets; ils finirent par triompher et le concile proclama la nécessité
de l'intervention religieuse dans la célébration du mariage. Déjà au
sixième siècle le concile d'Arles avait prescrit les formalités de
publicité et de consécration par un prêtre. Charlemagne avait fait de
la même prescription une disposition de ses Capitulaires. Le concile
de Trente reconnaissait donc définitivement au mariage le caractère
d'un sacrement[128]. L'ordonnance de Blois, en 1579, partant de la
même idée, imposa la célébration à l'église, par le curé de la
paroisse de l'un des époux devant quatre témoins. On fit ainsi entrer
l'acte religieux dans le droit civil. Mais en même temps on pouvait
se demander si le caractère d'indissolubilité était inhérent à la
forme du sacrement, et si, par conséquent, on pouvait rompre un lien
contracté sous les formes solennelles de la religion. C'était encore
une fois la question déjà posée par saint Ambroise[129], et par saint
Jean Chrysostome[130]. Le pape Innocent III l'avait même résolue,
dans une décrétale, en décidant qu'un époux pourrait convoler, en
secondes noces, lorsque, son mariage n'ayant pas été sanctifié par le
sacrement, son conjoint refuserait de cohabiter, avec lui, ou bien
serait hérétique[131]. Le pape Benoît XIV admit la même idée[132]. Mais
on fit remarquer plus tard que cette décision reposait sur une fausse
interprétation de l'épître de saint Paul, et à partir de l'affaire du
Juif Borach Levy, en 1775, on reconnut l'indissolubilité du mariage,
alors même qu'il n'avait pas été revêtu des formes du sacrement, parce
que, disait-on, le lien du mariage ne résulte que du vœu que font les
conjoints de se donner l'un à l'autre.
Cette manière de voir fut adoptée par les Parlements. Certains pays
conservèrent au mariage, même après le concile de Trente, le seul
caractère de contrat civil. Le simple échange des consentements
suffit encore, dans certaines parties des États-Unis et de la
Grande-Bretagne. En Allemagne la même idée domina jusqu'à notre époque:
«Encore aujourd'hui, dit le docteur Stammler, aux yeux du peuple,
une union consentie et accomplie dans une intention de mariage, sans
l'intervention de l'Église, et abstraction faite de la loi civile, a la
valeur d'un mariage religieux et indissoluble[133].»
En résumé, le concile de Trente établit nettement dans l'Église le
principe de l'indissolubilité du mariage. Une seule exception fut
faite: il fut permis, comme avant le concile, de dissoudre le mariage
pour entrer dans la vie religieuse, mais une condition nouvelle était
que le mariage ne fût pas consommé[134].
Du reste si le divorce était bien supprimé en théorie, il faut
reconnaître qu'en pratique on aboutissait facilement à la dissolution
du mariage, grâce aux cas de nullité qui s'étaient multipliés
singulièrement, et qui servaient à couvrir de véritables divorces.
Il suffit d'énumérer les cas admis par le droit canon pour montrer
l'extrême latitude qu'il laisse aux époux.
Les causes de nullité sont, suivant les expressions mêmes du droit
canonique:
1º L'erreur sur les qualités _essentielles_ de la personne;
2º La condition (cause très variable qui tantôt était l'état de
servitude d'un des conjoints, tantôt toute clause insérée au contrat et
d'après laquelle les contractants s'obligeraient à en violer les lois
essentielles);
3º Les vœux solennels;
4º La parenté naturelle jusqu'au degré de cousins issus de germains;
5º La parenté _spirituelle_ (naissant du baptême et de la confirmation);
6º Le crime (commis de complicité entre les conjoints, avant le
mariage);
7º La disparité des cultes;
8º L'_ordre_;
9º L'honnêteté (fiançailles antérieures de l'un des conjoints avec les
parents de l'autre);
10º L'affinité ou l'alliance, résultant même de relation illégitime;
11º La _clandestinité_, résultant de ce simple fait que le mariage a
été célébré par un prêtre autre que le propre curé des contractants;
12º Le _rapt_, par violence ou séduction;
13º L'impuissance naturelle ou la non-consommation naturelle du mariage.
Nous avons vu les règles posées par le concile de Trente et les
dispositions du droit canonique en matière de dissolution du mariage.
L'Église venait de se prononcer ouvertement contre le divorce. La
réforme au contraire le rétablissait et en répandait l'usage: «De nos
jours encore[135] les protestants l'autorisent non seulement pour cause
d'adultère de la femme, mais encore pour d'autres motifs. En parlant
de répudiation pour cause d'adultère, disent-ils, le Christ n'a pas
entendu limiter le divorce à ce cas, il n'a fait que répondre à une
question, qui lui était posée pour trancher une controverse entre les
disciples d'Hillel et de Schenuna. Le Christ n'a rien dit du divorce,
par consentement mutuel, ni du divorce pour causes déterminées par la
loi civile, et il n'a entendu prohiber ni l'un ni l'autre[136].»
VII
LE DIVORCE PENDANT LA PÉRIODE MONARCHIQUE.
On sait quel fut le sort, en France, des dispositions du concile de
Trente. La plupart des prélats français renonçant à faire prévaloir une
influence que les évêques italiens absorbaient tout entière, avaient
cessé de prendre part aux délibérations du concile, et quand les canons
furent promulgués, ils n'obtinrent, en France, aucune autorité et
soulevèrent même là, comme ailleurs, de nombreuses protestations; on
craignait, en effet, l'envahissement du pouvoir civil par l'influence
de l'Église, et des controverses sans nombre s'élevèrent sur chacune
des dispositions du concile.
Toutefois, certains principes posés à Trente passèrent dans nos
lois; on reconnut bien au mariage le caractère religieux dont
l'Église voulait le revêtir, mais on y vit également un contrat
civil dépendant du pouvoir temporel. On fit donc un compromis: les
Parlements acceptèrent l'indissolubilité du mariage et la suppression
du divorce que le concile avait proclamées, ils reconnurent à
l'autorité ecclésiastique la connaissance des questions de nullité du
mariage[137]. C'étaient les officialités qui prononçaient la séparation
d'habitation, mais les effets de cette séparation étaient abandonnés
à la connaissance des tribunaux civils, qui finirent même, dans le
dernier état du droit, par prononcer eux-mêmes la séparation.
Occupons-nous donc de la séparation d'habitation.
«La séparation d'habitation, dit Pothier[138], est la décharge qui,
pour de justes causes, est accordée par le juge à l'un des conjoints
par mariage, de l'obligation d'habiter avec l'autre conjoint, et de
lui rendre le devoir conjugal, sans rompre néanmoins le lien de leur
mariage.»
Les causes de séparation n'étaient pas déterminées limitativement. On
laissait beaucoup à l'appréciation des magistrats. On disait, d'une
façon générale, que les juges devaient séparer une femme «lorsqu'elle
avait considérablement à souffrir de l'aversion, que son mari avait
conçue pour elle, et qu'il n'y avait pas lieu de s'attendre à une
réconciliation sincère.» Mais il n'était pas facile de déterminer
exactement les faits, qui devaient être considérés comme rendant la
vie commune insupportable. Pothier disait: «on doit laisser souvent
les causes de séparation à l'arbitrage et à la prudence du juge; il ne
doit pas être ni trop facile à accorder la séparation pour des causes
passagères, ni trop difficile, lorsqu'il aperçoit dans les parties une
antipathie et une haine invétérées, que la cohabitation ne pourrait
qu'augmenter, si on les laissait ensemble[139].»
En droit romain, l'adultère du mari, qui avait entretenu sa concubine
dans la maison commune, était pour la femme une cause de divorce[140].
Mais l'ancien droit ne vit même pas là une cause de séparation[141].
Pothier faisait remarquer, pour justifier cette différence, que
l'adultère, commis par la femme, est infiniment plus contraire à
l'ordre public que celui du mari, puisqu'il tend à détruire la famille:
«il n'appartient pas à la femme, qui est un être inférieur, d'avoir
inspection sur la conduite de son mari, qui est son supérieur. Elle
doit présumer qu'il lui est fidèle et la jalousie ne doit pas la porter
à faire des recherches sur sa conduite.»
La femme pouvait demander la séparation pour excès, sévices ou injures
graves. Les mauvais traitements que le mari exerce sur sa femme avaient
été déjà reconnus par le pape Innocent III comme un juste motif de
séparation[142]. Mais le juge devait avoir égard à la qualité des
parties, prendre en considération les faits, qui avaient occasionné ces
excès et leur caractère habituel ou accidentel. Du reste, ces mauvais
traitements pouvaient, suivant les circonstances, résulter de simples
propos outrageants.
Quant aux mauvais traitements que le mari prétendait avoir subis
de la part de sa femme, l'ancien droit considérait qu'une demande
en séparation, basée sur un pareil motif, était incompatible avec
la dignité du mari. Le mari ne pouvait s'adresser à l'autorité que
pour faire renfermer sa femme: «La justice, dit Denisart[143], doit
écouter les plaintes des maris, qui se trouvent dans cette malheureuse
position, et doit, selon moi, ordonner la réclusion des femmes, qui se
sont portées à certains excès envers leurs maris.»