Rousseau n’a donné que deux indications sur les choses concernant le
pouvoir judiciaire. D’une part, il proteste contre la multiplicité des
lois et coutumes: «A l’égard du droit romain et des coutumes, tout cela,
s’il existe, doit être ôté des écoles et des tribunaux. On n’y doit
connaître d’autre autorité que les lois de l’État; elles doivent être
uniformes dans toutes les provinces pour tarir une source de
procès.»--D’autre part, toujours ennemi des pouvoirs intermédiaires,
soucieux «d’empêcher que l’esprit d’état ne s’enracine dans les corps
aux dépens du patriotisme», il voudrait qu’il n’existât pas de corps
judiciaire ni même de carrière judiciaire, et que le métier de juge fût
une fonction transitoire, comme, chez les Romains, on passait par la
préture pour arriver au consulat: «La fonction de juge, tant dans les
tribunaux suprêmes que dans les justices terrestres, doit être _un état
passager d’épreuves sur lequel la nation puisse apprécier le mérite et
la probité d’un citoyen pour l’élever ensuite aux postes plus éminents
dont il est trouvé capable_. Cette manière de s’envisager eux-mêmes ne
peut que rendre les juges très attentifs à se mettre à l’abri de tout
reproche et leur donner généralement toute l’attention et toute
l’intégrité que leur place exige.»
Ce système, sans que Rousseau le dise, et sans doute il n’a pas cru même
avoir besoin de le dire, suppose les juges à l’élection. Car si leur
nomination était au pouvoir central, quel besoin aurait ce pouvoir
d’essayer, d’éprouver et d’exercer dans les tribunaux ses futurs
fonctionnaires? Il peut les essayer dans une foule d’autres postes qui
les préparent mieux à être intendants, lieutenants de police ou
secrétaires d’État. Rousseau veut donc dire que la nation essaye dans
les fonctions de juges ceux dont elle veut savoir si elle en fera des
magistrats élus, des «consuls», proconsuls, etc.; et donc les juges
seront élus par le peuple.--Certes, ainsi créés, ils seront indépendants
du côté du pouvoir; mais ils ne le seront pas du côté du peuple, et ce
sera, non seulement leur intérêt et leur habitude toute naturelle, mais
ce sera comme leur devoir d’épouser les passions populaires que si
souvent ils semblent avoir pour mission de combattre et de réprimer. Les
juges de Toulouse qui ont condamné Calas et Sirven ont obéi, tout le
monde, à commencer par Voltaire, l’a reconnu, aux passions «unanimes» de
la population de Toulouse et de la province. Le moyen que le jugement
eût été autre, n’eût pas été de faire nommer les juges de Toulouse par
les Toulousains.
Ajoutez que, manquant d’indépendance du côté de la foule, les juges
ainsi créés en manqueraient un peu même du côté du pouvoir, du moins en
république. En république le pouvoir central est nommé, indirectement ou
directement, par le peuple. En tous cas, le gouvernement est
l’état-major du parti qui a la majorité et sort d’elle. Ce même parti,
qui aurait la majorité, nommerait les juges comme il nommerait le
gouvernement, dans le même esprit et dans les mêmes préoccupations
politiques. La nation serait donc pourvue de lois, gouvernée et jugée
par le même parti et les représentants divers, mais très pareils, du
même parti. Voilà une belle confusion des pouvoirs, voilà une belle
uniformité. C’est précisément ce que le partisan de la _volonté
générale_ cherche sans doute, et que cette volonté générale s’impose par
les jugements comme par les lois et les actes de l’exécutif, et inspire
également les uns, les unes et les autres; mais on peut être d’un autre
avis.
Enfin, par sa magistrature «état passager», Rousseau met encore plus de
politique, et de politique militante, dans la magistrature, qu’il n’en
met par l’élection. Si la magistrature est une fonction transitoire dans
laquelle le peuple essaye ses futurs élus, c’est à dire que l’on ne sera
juge que pour devenir député, sénateur et «consul», mettons ministre. La
magistrature ne sera qu’une corporation d’apprentis politiciens. Non
seulement elle sera politique par son origine, l’élection; mais elle le
sera par ses ambitions, ses préoccupations, ses soucis perpétuels, et
toutes ses démarches seront politiques. Juge, député stagiaire. C’est la
définition exacte du système de Rousseau. Une carrière judiciaire sera
une campagne électorale. Le système de Rousseau ne me semble pas avoir
d’avantages; mais il a bien des inconvénients.
Ajoutons un mot sur une idée que Rousseau n’a pas suffisamment tirée au
jour, mais qu’évidemment il a eue comme en germe, et qu’il faut noter en
passant, car elle est d’importance. Rousseau semble avoir été comme à
demi partisan du _juge remplaçant la loi_. Je dis à demi partisan, car
il veut des lois, et précises; il veut des codes; il en veut trois, l’un
politique, l’autre civil et l’autre criminel, qui devront être enseignés
non seulement dans les Universités, mais dans tous les collèges, et dont
la connaissance exacte sera exigée de tout homme entrant dans les
conseils délibérants de la nation. Mais en même temps il insiste sur
cette idée que «toutes les règles du droit naturel sont mieux gravées
dans le cœur des hommes que dans tout le fatras de Justinien: rendez-les
seulement honnêtes et vertueux, et je vous réponds qu’ils sauront assez
de droit»; et sur celle-ci, qui est à peu près la même: «que les
questions qui ne seront pas décidées dans les codes doivent l’être par
le bon sens et l’intégrité des juges. Comptez que quand la magistrature
ne sera pour ceux qui l’exercent, qu’un état d’épreuve pour monter plus
haut, cette autorité n’aura pas en eux l’abus qu’on en pourrait
craindre, ou que, si cet abus a lieu, il sera toujours moindre que celui
de ces foules de lois qui se contredisent, dont le nombre rend les
procès éternels et dont le conflit rend également le jugement
arbitraire.» (_Considérations sur le gouvernement de Pologne._)
Il paraît donc que Rousseau désirait un code ne contenant que les lois
essentielles et aux lacunes duquel devait suppléer l’arbitraire éclairé
et intègre du juge lui-même. Mais il n’a pas assez développé cette vue
pour qu’il y ait lieu de faire autre chose que la signaler.