I
La liberté politique, la liberté générale d’un pays dépend
essentiellement de deux choses: le vote des impôts par les
contribuables, l’indépendance de ceux qui jugent. A ces deux conditions
un peuple est libre, n’eût-il ni régime parlementaire, ni responsabilité
des ministres, ni responsabilité des fonctionnaires. Ce sont les deux
conditions nécessaires suffisantes.
Je ne dis pas que dans un tel pays _l’homme_ soit libre. Pour que
l’homme soit libre il faut que les Droits de l’homme soient démêlés,
proclamés, fassent partie de la constitution et surtout soient
respectés; mais enfin, avec l’impôt voté par les contribuables et les
juges indépendants, le peuple est libre en son ensemble, comme peuple.
Il n’est pas en état de despotisme. Il relève de soi. C’est à ces deux
signes qu’on reconnaît qu’un peuple est en république, de nom ou de
fait, mais réelle; ou qu’il est en monarchie, déclarée ou déguisée, mais
réelle.
La France de l’ancien Régime était en monarchie, puisque les
contribuables n’y votaient pas l’impôt; mais elle tenait quelque chose
de l’État libre; car sa magistrature était absolument indépendante. On
sait qu’elle était la seule nation d’Europe dans ce cas, ce que Voltaire
rappelle sans cesse, pour lui en faire honte. Cela tenait à un simple
accident historique. François Ier, tout simplement pour avoir de
l’argent, et certes sans s’occuper d’acheminer son peuple vers la
condition d’un peuple libre, avait mis en vente les charges de
judicature. C’est la vénalité des charges qui fit l’indépendance de la
magistrature. Autrement dit, on était jugé en France, sous l’ancien
Régime, par des notaires. Comme les notaires de notre temps, les
magistrats achetaient leurs charges ou en héritaient et les vendaient ou
les transmettaient à leurs descendants. Ils en étaient absolument
propriétaires, et il suffisait, pour qu’ils l’exerçassent, qu’ils
eussent passé les examens constatant leurs capacités juridiques. Ils
étaient donc aussi indépendants que le sont les notaires de nos jours;
ils l’étaient absolument. C’étaient la seule limite sérieuse, parce
qu’elle était permanente, de l’autorité royale.
Elle l’était tellement que certains abus de l’autorité royale étaient
nés précisément de cette gêne qu’elle ressentait. Le «lit de justice»
est une manière de petit coup d’État. C’est le pouvoir royal disant à un
moment donné: «Il n’en est pas moins que je suis le seul maître.»--Les
lettres de cachet étaient des façons de petits coups d’État contre les
personnes. C’est le pouvoir royal disant à quelqu’un: «A votre égard le
cours régulier de la justice est suspendu. A votre égard la constitution
est suspendue.»--Mais ces abus, s’ils étaient des atteintes à
l’indépendance de la magistrature, en étaient le signe. Le pouvoir en
notre temps ne fait pas de lit de justice, parce qu’il n’en a pas
besoin. Le pouvoir actuel ne signe pas de lettres de cachet, parce qu’il
n’en a que faire. Un ministre d’aujourd’hui pourrait dire: «Du moment
que c’est moi qui nomme les juges, je n’ai pas besoin de lettres de
cachet.»
Comme il arrive toujours, la magistrature étant le seul corps
indépendant de l’État, était devenu comme le refuge et l’appui des
libertés publiques, et par suite s’était transformé en «pouvoir». Elle
s’était arrogé, sans aucun droit, l’office de censeur de la Royauté.
Elle refusait d’enregistrer les édits qu’elle n’approuvait pas; et elle
faisait, dans ce cas, des remontrances motivées. C’était
inconstitutionnel en soi et constitutionnel par l’usage. C’était une
suite naturelle de l’organisation judiciaire elle-même et du caractère
qu’elle avait pris. Du moment qu’elle était le seul corps du royaume qui
fût indépendant, tout ce qui dans le royaume était indépendance ou se
réclamait de la liberté, ressortissait à ce corps-là. Les Parlements
étaient par leur nature même l’opposition; et ils ne pouvaient pas être
autre chose: tout en pouvant l’être avec sagesse, modération,
perspicacité et pour le bien même de l’État.
Il va sans dire que, comme tout corps de ce genre, sous le régime d’une
constitution non écrite et très confuse, ils étaient puissants quand le
pouvoir était faible, et faibles, à ne plus sembler exister
politiquement, quand le pouvoir était fort.
Montesquieu, comme magistrat; comme ennemi du despotisme; comme partisan
de tout ce qui limite, entrave, gêne ou tempère le despotisme; comme
partisan des lois; comme partisan d’un «dépôt des lois» et d’un corps
qui en ait le dépôt, c’est-à-dire d’un sénat conservateur de la
constitution; comme partisan des pouvoirs intermédiaires; comme partisan
de la séparation des pouvoirs; est l’ami déclaré des Parlements et de
l’indépendance de la magistrature. Pour lui c’est la clef de voûte même
de son système. Elle est plus importante peut-être pour lui que la
séparation du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Il ne l’a pas
dit, mais je suis sûr qu’il est de cet avis. Car remarquez: un seul
pouvoir fait la loi et l’exécute; c’est très mauvais; mais si, comme
législateur, il rencontre, avant d’exécuter sa loi, quelqu’un qui ne
l’enregistre pas et qui la frappe de nullité, il sera arrêté aussi bien
comme exécutif que comme législateur. Le pouvoir judiciaire, sans qu’il
empiète et tel qu’il est, est donc un pouvoir doué du _veto_ et qui se
place entre la loi et l’exécution de la loi, quand bien même loi et
exécution de la loi sont aux mêmes mains; entre le législateur et
l’exécutif, quand bien même législateur et exécutif sont la même
personne.
Et même à supposer que la magistrature n’exerce ni son office de
dépositaire des lois, ni son office de faiseur de remontrances,
c’est-à-dire de censeur, il suffit qu’elle juge avec indépendance pour
être un frein très considérable à l’autorité royale et par conséquent un
asile de liberté et un ferment de liberté dans l’État. Le pouvoir
central atteint l’individu de deux façons: par le collecteur d’impôt et
par le juge. Sur le collecteur d’impôt, soutenu de ses satellites, le
juge n’a pas de prise; mais sitôt qu’il s’agit de châtier un rebelle, un
désobéissant ou simplement un homme qui déplaît, le juge est là, dont on
ne peut se passer et qui ne punit pas, qui n’envoie pas en prison ou aux
galères celui qu’il estime être dans son droit, dont il estime que le
droit est lésé, ou que simplement il trouve digne d’indulgence.
Restreinte à cette mission, la magistrature n’est plus un censeur; mais
elle reste un tribun du peuple.
Voilà pourquoi il faut qu’elle soit indépendante. En 1750 elle l’est en
France, par un hasard. Gardons-la telle, très précieusement.
Voilà les raisons de Montesquieu en faveur du maintien de la vénalité
des charges, qui n’est pas autre chose que l’indépendance du juge. Car
enfin, cette indépendance, comment l’assurer autrement? Par
l’inamovibilité? D’abord on ne la respectera pas. Il se trouvera bien un
gouvernement, soit monarchique, soit républicain--et dans leur appétit
de despotisme, ils se valent,--qui suspendra à un moment donné cette
inamovibilité sous un prétexte quelconque. Il suffit d’une loi pour
cela; tandis que «la magistrature vénale» se défend par son infâme
vénalité elle-même. Si vous la supprimez, d’une part il faudra la
rembourser, et c’est de l’argent; d’autre part il faudra payer la
magistrature nouvelle, et c’est de l’argent encore. Rien ne retient le
pouvoir comme la perspective d’avoir à débourser. L’opération de Maupeou
a été une affaire devant laquelle on a reculé très longtemps pour ces
motifs, et qui, quand on s’y est décidé, a coûté beaucoup, et n’a pas
été pour peu dans les embarras financiers de cette époque. Une
suspension de l’inamovibilité ne coûte rien et se fait en un tournemain.
De plus l’inamovibilité ne constitue l’indépendance que pour le juge qui
ne veut pas avancer, et qui, juge d’arrondissement, pour premier poste,
fait le ferme propos de n’être jamais que juge d’arrondissement.
Celui-là est absolument indépendant. Il fera preuve d’indépendance et,
dès lors, il sera «inamovible» de fait comme de droit, et jamais on ne
le remuera de son chef-lieu d’arrondissement. L’inamovibilité, ce n’est
pas le privilège de la magistrature, c’est la punition du magistrat
indépendant. Or, combien y a-t-il de magistrats qui fassent le ferme
propos de rester toute leur vie à leur poste de début? Un sur mille; et
j’en mets trop; j’exagère. L’inamovibilité considérée comme garantie de
l’indépendance des magistrats est donc un pur rien.
Quoi donc? Faire de la magistrature un corps autonome, se recrutant
elle-même, comme une académie? Ce serait le système incomparablement le
meilleur; mais ce serait créer une caste, ce que n’aiment ni les
monarchies, ni les démocraties, ni même les aristocraties, qui n’aiment
de caste que celle qu’elles sont; et ce système n’aurait pas été du goût
de Louis XV plus que de celui de la République française.--En tout cas,
Montesquieu, qui n’avait pas à y songer, puisque, telle qu’elle était,
la magistrature de son temps était une manière de caste, quoique mal
définie, ne s’est pas arrêté à cette considération, et nous n’avons pas
à y insister ici.
A ces raisons générales Montesquieu en ajoute quelques-unes de
particulières, dont j’examine brièvement une, parce qu’elle a été
relevée vertement par Voltaire: «La vénalité des charges est bonne dans
les États monarchiques, parce qu’elle fait faire comme un métier de
famille ce qu’on ne voudrait pas entreprendre par la vertu.»--Voltaire
s’indigne: «La fonction divine de rendre la justice, de disposer de la
fortune et de la vie des hommes, un métier de famille!»--Il y a pourtant
dans la boutade de Montesquieu un sens très sérieux, qu’il n’a eu que le
tort, fréquent chez lui, de ne pas démêler pour les yeux du lecteur
inattentif. Montesquieu veut dire que la magistrature héréditaire,
qu’établit peu à peu la vénalité des charges, a des traditions, et rien
n’est plus nécessaire à une magistrature que d’avoir des traditions
parce que les traditions sont une jurisprudence.--«De quelle raison,
ajoute Voltaire, l’ingénieux auteur soutient-il une thèse si indigne de
lui? Platon, dit-il, ne peut souffrir cette vénalité... Mais Platon
parle d’une république fondée sur la vertu, et nous parlons d’une
monarchie.»--Montesquieu donne un autre argument que Voltaire ne
rapporte point et qui est plus topique: «Dans une monarchie, quand les
charges ne se vendraient pas par un règlement public, l’indigence et
l’avidité des courtisans les vendraient tout de même.»--Nous voilà au
point. Les offices de judicature se vendent toujours. Avec le système de
vénalité légale le magistrat achète sa charge ou en hérite; avec le
système de nomination du magistrat par le pouvoir, le magistrat est payé
de ses complaisances par l’avancement. En passant de l’un des deux
systèmes à l’autre, on remplace seulement la vénalité des charges par la
vénalité des juges. Mais dans le premier système le juge est indépendant
du pouvoir, et c’est peut-être l’essentiel.