l’héritage, mais la part de l’aînée étant toujours de beaucoup la plus
forte, à charge pour elle de subvenir aux besoins de ses sœurs jusqu’à
leur mariage ; souvent le frère du défunt est chargé d’administrer
l’héritage échu à ses nièces et peut s’en réserver une part ;
3o (à défaut d’enfants) l’aîné des frères consanguins, et parfois, à
défaut de frère, l’aînée des sœurs consanguines[9] ;
4o (à défaut de frères) l’aîné des cousins germains ;
5o (à défaut de collatéraux) l’aîné des neveux consanguins ;
6o (à défaut de neveux) l’aîné des ascendants (grand-père, père ou
oncle) ;
7o (à défaut d’ascendants) le plus ancien des serfs ou serviteurs, à
condition qu’il ne quitte pas le pays ;
8o (à défaut de parents et de serfs) le conjoint survivant.
_Remarques._ — Si l’épouse meurt sans enfants, le mari hérite des biens
qu’elle a acquis depuis son mariage, les autres biens allant à
l’héritier fixé par l’ordre successoral ci-dessus.
L’enfant né au plus dix mois après le décès de son père pourra hériter
de celui-ci ; aussi, lorsqu’un homme marié meurt sans laisser d’enfant
vivant, on attend au moins dix mois avant de disposer de l’héritage.
Le neveu utérin ne peut succéder à son oncle, car il est l’héritier
naturel du mari de sa mère et n’appartient pas en réalité à la famille
de son oncle maternel.
Le fils qui hérite peut prendre et épouser les veuves de son père, à
l’exception de sa propre mère ; le plus souvent, il les marie à ses
frères, n’en gardant qu’une pour lui.
Ce système subit souvent des modifications selon les pays où il est
appliqué. C’est ainsi que, dans certaines régions, le mari hérite de la
totalité des biens de sa femme décédée sans enfant, tandis que, si
l’épouse a laissé un ou des enfants, le mari n’a droit qu’à une part de
la succession, qu’il partage avec le père, ou le frère ou la mère de la
défunte ; dans les mêmes régions, si une veuve vient à mourir en ne
laissant que des filles, ses biens sont partagés entre ses filles et ses
frères ou ses ascendants.
Le système de succession consanguine semble être partout en usage parmi
les Noirs soudanais plus ou moins teintés d’islamisme (Toucouleurs,
Soninké, Songaï, Haoussa, etc.). Il existe cependant aussi et depuis
fort longtemps chez des peuples qui, ou bien ont abandonné la religion
musulmane après l’avoir pratiquée autrefois, comme la plupart des
Malinké, ou bien sont restés toujours en dehors de l’influence
islamique, comme les Banmana, les Sénoufo, les Tombo, les Mossi, les
Gourmantché, etc.
Ce qui est fort important, c’est que, là où il existe, ce système n’est
appliqué qu’en ce qui concerne la succession des biens privés :
l’héritier du bien de famille est toujours le patriarche, c’est-à-dire
le plus ancien des parents vivants du défunt, ou, en termes plus précis,
l’aîné des enfants survivants du premier né de la génération précédente.
Les parents du sexe féminin ou bien sont exclus de la succession ou en
tout cas ne succèdent qu’à l’exclusion de parents mâles du même degré
et, la plupart du temps, les femmes sont toujours exclues en ce qui
concerne le bien de famille. Il arrive donc en général que l’héritier du
bien privé n’est pas le même que l’héritier du bien de famille : le
premier est le plus fréquemment le fils du défunt, tandis que le second
est ordinairement l’aîné de ses frères ou cousins germains survivants.
4o _Système de succession patriarcale._
Ce système est simple et se ramène à celui suivi pour la succession du
bien de famille chez les peuples qui ont adopté, pour la succession des
biens privés, le système consanguin : ici, qu’il s’agisse d’un bien
privé ou d’un bien de famille, l’héritier est toujours le patriarche,
c’est-à-dire l’aîné des enfants survivants du premier né de la
génération précédente, choisi parmi les parents de ligne
consanguine[10]. En aucun cas, le patriarche ne peut être un parent par
alliance.
Le plus généralement, les parents mâles seuls peuvent hériter ; en tout
cas, les parents féminins, dans les rares pays où on les admet à la
succession, ne peuvent y prétendre qu’à l’exclusion de parents masculins
de la même génération.
La plupart du temps, le fils est exclu de l’héritage, même s’il est plus
âgé que le neveu, à moins qu’il n’ait pour mère une femme de condition
servile : dans ce cas, mais dans ce cas seulement, et généralement pour
répondre au désir du père défunt ou de la famille, le fils peut hériter
de préférence aux neveux même plus âgés que lui, parfois même de
préférence aux frères du défunt. Cette clause obligatoire de mère de
condition servile provient de la crainte de voir la fortune passer dans
la famille de la mère, ce qui pourrait arriver si le fils d’une femme
libre héritait de son père, tandis que la même chose n’arrivera pas si
la mère de l’héritier, étant serve, n’a par suite pas d’autre famille
que celle de son défunt mari et de son fils.
D’autre part, il est d’usage que l’héritier (collatéral ou neveu) du
défunt fasse, sur l’héritage privé, un cadeau au fils aîné du défunt
ainsi qu’à chacun de ses frères à lui. Très souvent, si le défunt a
laissé plusieurs veuves, l’héritier s’acquitte de cette obligation
d’usage en en donnant une à chacun de ses frères.
Là où existe le système patriarcal, l’héritier étant toujours l’aîné des
enfants survivants du premier-né de la génération précédente, les
ascendants sont tous défunts lorsque s’ouvre la succession. En sorte
que, dans la pratique, l’héritier est toujours le collatéral (frère ou
cousin germain) qui suit immédiatement le défunt dans l’ordre de
primogéniture des membres de la génération précédente, et, à défaut de
collatéraux, le neveu ou cousin issu de germain fils aîné de l’aîné des
collatéraux. A défaut de neveux ou cousins issus de germains, l’héritier
peut être le fils dans certaines tribus, dans d’autres l’aîné de la
troisième génération, dans d’autres le plus ancien des serfs de la
famille. Il est utile de faire remarquer que, dans le système
patriarcal, les cousins germains sont assimilés aux frères et les
cousins issus de germains aux neveux ; d’ailleurs la plupart des langues
indigènes donnent le nom de « frères » à tous les parents de ligne
collatérale et celui de « fils » ou « neveux » à tous les parents de la
génération suivante.
Il peut arriver qu’au lieu d’accorder strictement la qualité d’héritier
à l’aîné des enfants survivants du premier-né de la génération
précédente, la coutume accorde cette qualité au premier-né survivant de
la génération la plus ancienne. Soit trois frères nés en 1860, 1865 et
1870, et dont le premier n’a eu de fils qu’en 1900, tandis que le second
en a eu un en 1898 et le troisième en a eu un en 1899. Au décès du
troisième frère (né en 1870) l’héritier sera, selon la coutume
ordinaire, le neveu né en 1900, bien que plus jeune que le neveu né en
1898 et que le fils né en 1899, parce que, bien que plus jeune, il est
fils de l’aîné de la génération précédente ; dans l’autre coutume au
contraire, l’héritier serait le fils du second frère, parce que né en
1898.
Ce système de succession patriarcale semble être le plus ancien et le
plus conforme au génie de la race noire. Le système de succession
utérine, sous son aspect le plus fréquent, n’en est en somme que le
perfectionnement, amené par la crainte qu’un enfant ne soit pas du même
sang que son père et par la certitude qu’il est toujours du même sang
que sa mère. En ce qui concerne le bien de famille, on peut dire que le
système patriarcal est universel. Il ne lui a été porté atteinte que
pour la succession des biens privés et encore est-il suivi, pour ces
biens, de nos jours encore, dans un certain nombre de provinces du
Soudan méridional.
_Nota._ — L’adoption de tel ou tel système de succession est la source
de coutumes qui, autrement, seraient difficilement explicables. C’est
ainsi que, chez les Toucouleurs, les Sarakolé et plusieurs autres tribus
du Soudan septentrional, il n’était pas admis qu’un homme libre put
épouser une esclave, tandis qu’une telle union était parfaitement admise
chez les Dioula, les Sénoufo et en général les Soudanais du Sud. La
raison de cette divergence est la suivante : chez les premiers, le fils
succédant à son père et héritant des esclaves de celui-ci, le fils né du
mariage d’un homme libre avec une esclave serait devenu, à la mort de
son père, le maître de sa mère, ce qui est considéré comme contre
nature ; chez les autres, le fils ne pouvant succéder à son père, la
même chose ne pouvait se produire.
5o _Coutumes spéciales aux enfants naturels._
L’enfant naturel de père inconnu hérite de sa mère. Si sa mère a eu
d’autres enfants dans l’état de mariage, l’enfant naturel reçoit la
moitié de l’héritage, l’autre moitié allant à l’aîné des enfants
légitimes. S’il existe plusieurs enfants naturels, le bien de la mère
est partagé entre eux, sans distinction de sexe ni de primogéniture.
Enfin, s’il se trouve plusieurs enfants naturels et un ou deux enfants
légitimes en présence, la moitié du bien de la mère est partagée comme
ci-dessus entre les enfants naturels, et l’autre moitié va à l’aîné des
enfants légitimes.
Dans les pays où, par suite de l’adoption des coutumes musulmanes, le
mari peut hériter d’une partie des biens de sa femme, il reçoit la
moitié de ces biens ; l’autre moitié est partagée en deux quarts, dont
un va aux enfants naturels de la mère et l’autre à l’aîné des enfants
qu’elle a eus de son mari.
La question de l’héritage à revenir aux enfants naturels sur la
succession de leur père ne se pose pas : en effet, ou bien l’enfant
naturel a été reconnu par son père par le fait du mariage de celui-ci
avec la mère, et dès lors il devient enfant légitime, ou bien le père de
l’enfant n’a pas épousé la mère, et alors l’enfant est toujours
considéré comme de père inconnu, à moins que, né pendant le mariage par
suite de relations adultérines de la mère, il soit considéré comme
enfant légitime du mari. De toutes façons, un père ne peut avoir
d’enfants naturels.
[Note 2 : Ce fait a été constaté en maints endroits du Soudan et
notamment à Dienné ; j’en reparlerai plus loin en définissant les droits
et attributions des chefs de village.]
[Note 3 : Partout où le code musulman s’est introduit au Soudan
Français, c’est sous la forme dite du rite malékite qu’il a pénétré.]
[Note 4 : Lorsque l’Etat indigène est représenté par une seule famille —
cas qui se présente assez souvent chez certaines peuplades —, cette
famille a, tout naturellement, la propriété réelle du sol qu’elle
occupe ; le chef de cette famille peut alors louer des terres contre des
droits qu’il perçoit et qu’il verse au trésor familial.]
[Note 5 : Chez les Lobi, la _jouissance_ du sol, comme celle des
meubles, est le plus souvent individuelle ; quant à la _propriété_ du
sol, elle appartient collectivement à la tribu ou au village qui
constitue l’Etat, le descendant de la famille des premiers occupants en
ayant l’administration.]
[Note 6 : Parmi ces principes, ceux classés sous les numéros 1, 4, 5 et
8 se retrouvent dans le droit musulman, ou tout au moins ne sont pas
contraires aux règles de ce droit ; ceux classés sous les numéros 2, 3,
6 et 7 ne correspondent pas au contraire aux prescriptions du code
islamique.]
[Note 7 : Chez les Gourmantché, l’héritier entre en possession de
l’héritage le neuvième jour après le décès du _de cujus_, bien que la
période de deuil dure 17 jours ; mais, en tout cas, il ne peut entrer en
jouissance avant que les funérailles proprement dites ne soient
accomplies.]
[Note 8 : Dans certaines régions, mais non partout, les fils de même
père et de même mère ont le pas sur les fils n’ayant pas la même mère ;
en général, on suit simplement l’ordre de primogéniture.]
[Note 9 : Nulle part, chez les peuples pratiquant ce système, les frères
de pères différents ne sont admis à hériter l’un de l’autre.]
[Note 10 : Il est bien entendu que ce que je dis ici ne s’applique pas
aux peuples pratiquant le système de succession utérine : ainsi, chez
les Lobi et les Birifo, qui suivent ce dernier système, le patriarche
est pris exclusivement dans la ligne utérine ; chez ces peuples en
effet, les enfants appartiennent, non à leur père, mais au chef de la
famille de leur mère et c’est celui-ci qui doit les nourrir, même du
vivant du père.]
CHAPITRE II
=Les contrats=
=I. — Des contrats en général.=
_1o Définition._ — Le contrat est une convention en vertu de laquelle
une ou plusieurs personnes prennent, à l’égard d’une ou plusieurs
autres, l’engagement de faire ou ne pas faire quelque chose.
_2o Forme du contrat._ — Les conventions au Soudan sont généralement
verbales. Toutefois il a existé de tout temps, quoique en nombre
restreint, des conventions écrites, rédigées en langue arabe. Depuis
notre occupation, les indigènes même illettrés ont pris, dans les grands
centres, l’habitude de faire consigner par écrit leurs conventions
verbales, en s’adressant, soit à un fonctionnaire français, soit à un
colon, soit même à un indigène lettré. Un décret du 2 mai 1906 a
réglementé ce mode de conventions écrites, dans lequel les indigènes ont
une réelle confiance et qui tend de plus en plus à se généraliser.
_3o Conditions de validité._ — a. _En ce qui concerne les contractants._
— Les contractants doivent être émancipés par le mariage, sinon ils
doivent être autorisés par leurs parents ou tuteurs. Même émancipés, ils
doivent être autorisés par leurs chefs de famille, si la responsabilité
de ces derniers doit ou peut se trouver engagée ; en tout cas, un
contrat touchant, par un côté quelconque, au bien de famille ou aux
prérogatives du chef de famille, ne sera valide que s’il a été autorisé
par ce dernier. Dans les autres cas, cette autorisation n’est pas
indispensable pour la validité du contrat, mais en général le chef de
famille ne peut être rendu responsable de l’exécution d’un contrat passé
sans son autorisation. — La femme est autorisée à contracter, mais
l’autorisation du mari est le plus souvent exigée s’il s’agit d’un
contrat de quelque importance.
De plus, les contractants doivent agir de leur plein gré : si l’un d’eux
peut prouver que son consentement a été arraché par menaces, violences
ou pression, le contrat peut être annulé.
b. _En ce qui concerne l’objet du contrat._ — Cet objet doit être
licite, c’est-à-dire qu’il ne peut être contraire aux coutumes
généralement admises. — Les contractants ne peuvent faire de conventions
que sur des personnes ou des choses qui dépendent d’eux ou leur
appartiennent. — Il n’est pas nécessaire que la matière du contrat
existe à proprement parler : ainsi on peut vendre le produit à venir
d’une vache ou d’une jument, même si elle n’est pas grosse ; mais on ne
peut vendre le produit d’une bête que l’on ne possède pas encore. — La
matière du contrat peut n’avoir qu’une existence morale et consister,
par exemple, en un droit ou une obligation.
c. _En ce qui concerne la forme du contrat._ — S’il est verbal, des
témoins sont nécessaires ; un seul témoin peut suffire à la rigueur,
s’il n’est ni parent ni allié d’aucun des contractants et s’il occupe
une certaine situation sociale. En général on exige deux témoins ; mais
la présence de trois témoins, non parents ni alliés entre eux ni avec
aucun des contractants, est une garantie supérieure de validité. Dans
tous les cas, un témoin parent ou allié de l’un des contractants n’est
admis que s’il est également parent ou allié de l’autre contractant. —
Les témoins doivent toujours être adultes et émancipés par le mariage
pour être considérés comme témoins irrécusables. Le témoignage des
femmes ou des enfants n’est admis en général qu’à titre documentaire.
Si le contrat est écrit, il suffit du témoignage de celui qui l’a
rédigé, si c’est un notable, mais — dans le cas où l’un des contractants
ou les deux sont illettrés — il faut que le rédacteur du contrat ne soit
ni parent ni allié d’aucun des contractants ou qu’il le soit des deux à
la fois. — Si le rédacteur du contrat est connu et s’il a mentionné son
nom sur l’écrit, le témoignage est considéré comme suffisamment fourni
par la simple production de l’écrit. — Une expédition du contrat suffit
si elle est signée du rédacteur et des deux parties contractantes ;
autrement il en faut deux expéditions identiques, dont chaque
contractant doit recevoir un exemplaire, et, en cas de contestation, les
deux expéditions doivent être produites. — Le contrat rédigé par un
inconnu doit mentionner la présence de deux témoins au minimum pour
chaque contractant. — Un contrat rédigé par l’un des contractants ne
peut être valide que s’il est fait en deux expéditions signées des deux
contractants et d’un témoin au moins, ou s’il mentionne tout au moins
les noms de ces trois personnes. — Un contrat rédigé en une autre langue
que l’arabe ou le français n’est pas valide, à moins que la langue dans
laquelle il est rédigé soit connue des deux contractants et que les deux
contractants sachent la lire ; dans tous les cas, les noms des deux
contractants doivent être mentionnés.
Le contrat visé par l’administrateur ou son représentant et rédigé selon
les formes prescrites par le décret du 2 mai 1906 est toujours considéré
comme valide.
d. _En ce qui concerne la date du contrat._ — Il existe partout des
jours et des dates regardés comme néfastes : certain jour de la semaine
ou du mois, certaine date de l’année, certain anniversaire peut être
néfaste pour l’ensemble d’une tribu, d’un village ou d’une famille ou
pour un particulier ; je ne puis citer ici ces jours et ces dates, dont
la détermination varie avec chaque peuple ou chaque croyance. En tout
cas, un contrat ne peut être valide que s’il a été passé à une date qui
n’est néfaste pour aucun des contractants. Généralement on passe outre à
cette coutume en ce qui concerne les contrats passés devant l’autorité
française.
e. _Rites spéciaux._ — Il existe dans beaucoup de pays des rites de
caractère magico-religieux dont l’absence peut rendre un contrat caduc ;
c’est ainsi que, dans presque tout le Soudan, s’il s’agit d’une vente de
quelque importance, le contrat n’est définitif que lorsque les deux
contractants se sont serré la main droite. — Il existe aussi des rites
non obligatoires, — tels que le serment prêté sur une divinité, sur un
objet sacré, sur un talisman, sur le Coran, etc., — rites dont l’absence
ne rend pas le contrat caduc, mais dont la présence le rend en quelque
sorte sacré et particulièrement inviolable.
_4o Arbitres et courtiers._ — Il est rare qu’un contrat de quelque
importance soit conclu directement entre les contractants eux-mêmes : le
plus souvent les pourparlers sont engagés et l’affaire traitée par
l’intermédiaire d’un arbitre choisi par les deux parties ou de deux
courtiers représentant chacun l’une des parties. Cet arbitre ou ces
courtiers sont les témoins naturels du contrat et des rites qui peuvent
l’accompagner. — Une fois le contrat passé, les services de l’arbitre ou
des courtiers sont rémunérés par les deux parties ; le plus souvent,
s’il s’agit d’une vente, d’un prêt, etc., cette rémunération est
prélevée sur la matière faisant l’objet du contrat. En cas de contrat à
terme, la rémunération peut n’être effectuée que lorsque les obligations
résultant du contrat sont éteintes, et alors l’arbitre ou les courtiers
peuvent être rendus responsables de l’exécution de ces obligations.
_5o Obligations résultant des contrats._ — Les contractants sont
astreints, chacun en ce qui le concerne et d’après les termes du contrat
— ou, en l’absence de termes définis, selon la coutume locale spéciale à
chaque sorte de contrat —, à l’exécution de la convention passée entre
eux.
Ils peuvent ne pas être les seuls liés par leur contrat : si ce contrat
a été autorisé par le chef de famille, et alors même que, de par sa
nature, il eût pu être conclu sans cette autorisation, le chef de
famille est responsable de l’accomplissement des engagements pris par le
contractant qui relève de lui ; il existe même des pays où le chef de
famille est tenu pour responsable de l’exécution de tout contrat passé,
même à son insu, par un membre quelconque de sa famille. — Le père ou
tuteur est naturellement responsable des engagements pris par son fils
ou pupille ; le mari qui a autorisé sa femme à contracter est
responsable des engagements pris par son épouse. — Nous avons vu de plus
que l’arbitre et les courtiers peuvent être rendus responsables de
l’exécution d’un contrat auquel ils ont coopéré.
La non-exécution de l’une des clauses ou de toutes les clauses du
contrat entraîne, pour le contractant fautif, l’obligation d’indemniser
son co-contractant, si ce dernier l’exige, et l’indemnité à payer est
d’autant plus forte qu’il s’est écoulé un délai plus considérable depuis
le jour où la ou les clauses auraient dû recevoir leur pleine exécution.
En cas de non-paiement de cette indemnité et de non-exécution, à la date
fixée, des obligations résultant du contrat, le contractant fautif, s’il
n’a pas obtenu de son co-contractant un délai supplémentaire, peut être
mis en demeure de fournir une garantie ou voir prononcer la saisie de
ses biens ; il peut toutefois éviter cette saisie en se mettant lui-même
en gage ou en mettant en gage une autre personne (voir plus loin : VII,
des dettes, du gage et de la saisie).
A la mort d’un contractant, ses droits ou ses obligations passent à son
héritier. — Un contractant peut céder à un tiers ses droits ou ses
obligations, mais cette cession ne peut s’opérer qu’avec le consentement
du co-contractant, et elle constitue un nouveau contract.
_6o Extinction des contrats._ — Les contrats, en droit indigène strict,
ne s’éteignent que du fait de leur pleine et entière exécution, ou par
résiliation consentie par les deux parties, ou encore par suite de la
renonciation du contractant créancier de l’obligation, soit que cette
renonciation soit entière, soit qu’elle se produise, par entente amiable
ou conciliation devant un tribunal, à la suite de l’exécution d’une
partie des obligations ou du versement d’une compensation.
La perte ou la disparition même fortuite de l’objet formant la matière
du contrat n’éteint généralement pas le contrat, au moins en droit
strict ; tout au plus peut-elle être une cause de renonciation
volontaire de la part du créancier : ainsi, au cas d’un cheval vendu
mais non encore livré qui viendrait à mourir, l’acheteur est en droit
d’exiger un autre cheval ; mais il peut aussi renoncer à l’exécution du
contrat et dans ce cas se faire rembourser par le vendeur la somme qu’il
lui avait remise.
La prescription n’est admise nulle part : un contrat passé entre deux
personnes mortes depuis plusieurs générations, s’il n’a pas été exécuté,
subsiste toujours, et les héritiers respectifs des contractants sont
tenus en droit d’exécuter la convention.
_7o Règlement d’un différend survenu au sujet d’un contrat._ — La
présence des contractants et des témoins du contrat est exigée, ainsi
que la production de l’écrit constatant le contrat, s’il existe, écrit
qui peut éviter parfois la nécessité de convoquer les témoins, ainsi
qu’on l’a vu plus haut. Les contractants peuvent se faire représenter
par des fondés de pouvoir, mais non les témoins.
En cas de décès de l’un des contractants ou des deux, l’héritier du
défunt se présente naturellement à sa place, puisqu’il a hérité de ses
droits ou de ses obligations. En cas de décès des témoins, ou s’ils sont
absents par raison de force majeure, il est généralement admis qu’ils
peuvent être remplacés par des personnes ayant entendu parler par eux ou
par les contractants des conditions du contrat, pourvu que ces personnes
soient en nombre au moins égal au nombre des témoins véritables et
qu’elles ne soient pas parentes ni alliées d’aucun des contractants.
Souvent aussi en l’absence de témoins, on oblige les contractants ou
tout au moins l’un d’eux à prêter un serment spécial (voir plus loin :
procédure, serments et épreuves judiciaires).
S’il n’y a aucun doute sur l’existence et les clauses du contrat, mais
s’il y a désaccord entre les parties au sujet du fait de son exécution,
la preuve est fournie par témoins, ou, en leur absence, par un serment
analogue à celui cité tout à l’heure.