Die Prätorischen Edicte der Römer auf unsere Verhältnisse
übertragen von ~D.~ Ed. Schrader, Professor des Civilrechts und
Obertribunalrath in Tübingen. Weimar 1815. 8.
Ich stelle diese Schrift absichtlich zuletzt, abgesondert von
den übrigen, weil sie an eigenen und neuen Gedanken bey weitem
die reichhaltigste ist. Der Vf. geht von der richtigen Bemerkung
aus, daß die geschichtliche Bildung des Rechts, die auch von ihm
angenommen wird, keinesweges so misverstanden werden dürfe, als solle
der Staat sich gar nicht um das Recht im allgemeinen bekümmern.
Nur die gewöhnliche Art, wie der Staat darauf einzuwirken pflege,
durch eigentliche Gesetzgebung nämlich, sey in den meisten Fällen
unzweckmäßig, selbst da wo sich stehende Gesetzcommissionen finden.
Durch Gesetze nämlich geschehe für das bürgerliche Recht bald zu
viel, bald zu wenig (S. 73); zu viel, wenn man sich einmal zur
Abfassung eines Gesetzbuchs entschließe, welches auch der Vf. für
sehr nachtheilig hält; zu wenig, indem außer dem Fall einer solchen
außerordentlichen Anstrengung gewöhnlich gar nichts geschehe, und
gar keine fortgehende Aufsicht auf das Recht in allen seinen Theilen
ausgeübt wurde. Er erwägt das Beyspiel der Römer, welche (seit den
zwölf Tafeln) durch Volksschlüsse nur wenig am bürgerlichen Recht
änderten, dagegen in ihren Edicten eine fortlaufende, jährlich
revidierte, höchst wohlthätige Controlle ihres gesammten bürgerlichen
Rechts besaßen. Eine ähnliche Einrichtung, verschieden von der
eigentlichen Gesetzgebung, wird hier vorgeschlagen.
Jeder Deutsche Staat nämlich soll zu diesem Zweck alle zehen Jahre
ein Collegium bilden, welches nur Ein Jahr lang versammelt bleibt
(S. 111), und in dieser Zeit eine Art von Prätorischem Edict abfaßt.
Das Collegium erhält den Justizminister[[184]] zum Präsidenten, und
außerdem einen Deputierten der Landstände zum Mitglied, dann aber
noch fünf andere aus fünf verschiedenen Ständen gewählte Mitglieder
(S. 91 fg. S. 102 fg.). Einer nämlich repräsentirt die Richter,
ein zweyter die Advokaten der höheren Gerichte: ebenso einer die
Richter, ein anderer die Advocaten der Untergerichte: endlich ein
fünfter die juristischen Theoretiker. Jeder dieser Stände schlägt
drey Candidaten vor, woraus die Regierung einen wählt. In größeren
Staaten soll die Zahl der gewählten Mitglieder durch Verdoppelung oder
Verdreyfachung auf Zehen oder Funfzehen gebracht werden. Wird nach
einem Jahrzehend ein neues Collegium gebildet, so muß die kleinere
Hälfte des vorhergehenden darin sitzen (S. 92. 112. 130). Mehrere
kleinere Staaten können ein solches Collegium gemeinschaftlich bilden
(S. 122). (Vielleicht wäre doch ein etwas größerer Antheil der
Theoretiker wünschenswerth, die ja auch dann noch, wie billig, sehr in
der Minorität bleiben würden. Dieses scheint nöthig, nicht sowohl um
der Theorie mehr Gewicht gegen die Stimme der Praktiker zu geben, als
um der Einseitigkeit zu entgehen, die unvermeidlich eintreten wird,
wenn nur ein einziger Theoretiker zugezogen wird: die individuelle
wissenschaftliche Ansicht desselben würde ein sehr nachtheiliges
Übergewicht in der Versammlung haben, welches nur dadurch vermieden
werden kann, daß in der Versammlung selbst mehrere wissenschaftliche
Stimmen gehört werden).
In diesem Edict soll das jetzt bestehende Recht geändert werden können,
jedoch nur wenn zwey Drittheile der Stimmen die Änderung verlangen (S.
86. 89). Künftige, mit Einwilligung der Landstände gemachte Gesetze,
dürfen erst geändert werden, wenn sie 100 Jahre alt sind (S. 88).
Innerhalb der nächsten hundert Jahre darf überhaupt kein anderer
Rechtssatz neueingeführt werden, als welcher schon in irgendeinem
andern Deutschen Lande Gültigkeit gehabt hat (S. 89).
Durch eine solche Einrichtung, wie der Verf. sehr richtig bemerkt,
würde der große Vortheil erreicht werden, daß man nicht wie bei einem
Gesetzbuch zu einer äußern Vollständigkeit genöthigt wäre, sondern
nur über dasjenige sprechen würde, wozu gerade jetzt Bedürfniß und
Kenntniß vorhanden wäre (S. 58): dadurch würde diese Arbeit Leben und
Anschaulichkeit gewinnen, während unsre modernen Gesetzbücher mehr den
Charakter von Compendien haben. Allerdings wäre zu befürchten, daß das
Collegium, seinen wahren Beruf verkennend, doch wieder etwas machen
möchte, das einem Gesetzbuch ähnlich wäre; dieser Gefahr soll begegnet
werden, theils durch die oben erwähnten Einschränkungen, theils durch
ein besonderes Gewicht, welches (S. 107) dem Veto eingeräumt wird.
[[185]] Die größte Billigung verdient der Wunsch (S. 94), daß alle
Protokolle gedruckt werden möchten: sehr richtig bemerkt der Vf., daß
dadurch die Achtung gegen das so gegründete Recht vielmehr erhöht als
vermindert werden würde. Zugleich würde dieses das sicherste Mittel
seyn, in der Zwischenzeit von einem Collegium zum anderen brauchbare
Beyträge zu neuen Verbesserungen zu erhalten. Solche offen dargelegte
Gründe und Gegengründe müssen ungleich mehr wahren Antheil erwecken,
als eine allgemeine empfehlende Entwicklung, worin aller Zweifel und
Widerspruch gleisnerisch zugedeckt wird. Wie viel lehrreicher sind
nicht bey dem Französischen Gesetzbuch die Protokolle des Staatsraths,
als die aufgeblasenen, schmeichlerischen Reden, nach welchen man bey
einem Gesetz über das Eigenthum glauben könnte, den Franzosen würden
so eben alle Sachen geschenkt, über deren Eigenthum das Gesetz Regeln
aufstellt.
Über die Art, wie ein Referent bestellt werden soll, und über die
Geschäftsführung selbst, werden S. 103 u. fg. ausführliche Regeln
gegeben, die aber wohl nur dazu dienen sollen, die Ausführbarkeit
anschaulicher zu machen. Denn feste Regeln dieser Art für immer
vorzuschreiben, dürfte wohl nicht rathsam seyn, da nach der
Persönlichkeit der Mitglieder gar verschiedene Einrichtungen zweckmäßig
seyn können.
Um den Zusammenhang des Rechts zwischen den verschiedenen Deutschen
Staaten zu erhalten, wünscht der Vf. S. 123, daß abwechselnd mit
den schon erwähnten Collegien der einzelnen Staaten ein allgemeines
Collegium für ganz Deutschland zusammen treten möchte. Allein das
Verhältniß dieser Versammlung zu denen der einzelnen Staaten bestimmt
er so künstlich, daß die Ausführung wohl kaum für möglich gehalten
werden kann. Vielleicht wäre es zweckmäßiger, für einen recht
vielseitigen Verkehr zwischen den einzelnen Staaten in Ansehung ihrer
Rechtsbildung zu sorgen.
Wie das allgemeine Deutsche Collegium, so halte ich auch die oben
erwähnten Zeitbestimmungen von 100 Jahren für unpassend. Solche
Bestimmungen gehören kaum in Zeiten wie die waren, worin unsre alten
Kirchen von vielen Geschlechtern nacheinander und stets nach demselben
Plan fortgebaut wurden: unsere ephemere Zeit scheint dafür am wenigsten
geeignet.
In der ganzen Schrift herrscht ein so gesunder praktischer Sinn, die
Vorschläge des Verfassers sind so gut begründet, seine Erwartungen
von dem Erfolg sind so besonnen und so frey von Übertreibung, daß ihm
selbst Andersdenkende ihre Theilnahme nicht werden versagen können. Es
ist sehr merkwürdig, daß diese Schrift gerade aus Würtemberg kommt,
aus einem Lande, dessen Einwohner sich vorzugsweise entwickelter
politischer Einsichten und Erfahrungen rühmen können. Man[[186]]
sage nicht, ein akademischer Lehrer wie der Vf. sey blos Bürger der
Gelehrtenrepublik und der Staat um ihn her wirke wenig auf ihn ein.
Dieses ist überall falsch, und bei dieser Schrift würde es doppelt
unrichtig seyn, da dieselbe durch handschriftliche Mittheilung an
erfahrne und einsichtsvolle Geschäftsmänner geprüft und geläutert
worden ist.
* * * * *
Vielleicht ist es nicht überflüssig, am Schluß dieser literarischen
Übersicht einige Resultate kurz zusammen zu stellen, wie sie gerade in
diesem Zusammenhang recht klar hervortreten.
1. Die Besserung unsres Rechtszustandes, die man von einem Gesetzbuch
erwartet, soll theils eine materiale seyn, theils eine formale.
Die materiale Besserung soll diejenigen Theile unsres Zustandes
betreffen, worin wir uns (theils in der That, theils wie man behauptet)
nicht sonderlich wohl befinden. Dagegen ist schon früher bemerkt
worden, es fehle uns theils an der nöthigen Einsicht, um das rechte
mit Sicherheit zu treffen, theils an den nothwendigen Bedingungen
in der Sitte des Volks und in den Verfassungen, ohne welche keine
Empfänglichkeit für einen gründlich guten Zustand vorhanden ist.
In welchem Sinne dieser Einwurf gemeynt ist, habe ich oben bey der
Beurtheilung des Pfeifferschen Werks deutlich zu machen gesucht. Ist
der Einwurf gegründet, so folgt daraus, daß wir jetzt zwar im einzelnen
nachhelfen, aber nichts durchgreifendes und bleibendes gründen können.
Die formale Besserung soll uns anstatt eines undeutlichen, verwirrten,
an allen Enden zerstreuten Rechts, wofür man das unsrige ausgiebt, ein
klares, übersehbares und zusammenhängendes Recht geben. Dagegen ist
erinnert worden, daß wir gar nicht die Fähigkeit haben, eine solche
Aufgabe zu lösen, und daß wir einem äußeren, oberflächlichen Schein
von Vollkommenheit nachjagend das innere Wesen unsres Rechts verderben
würden.
Dieses ganze Bestreben aber unsren Rechtszustand so durch einen
großen Schlag von oben herab zu verbessern, was ist es anders als
Eine Äußerung mehr von der unglücklichen Richtung, die nun schon so
lange das öffentliche Leben durchzogen hat, von der Richtung *alles zu
regieren, und immer mehr regieren zu wollen*? Diese Regierungssucht
hat fast jeder unter uns, da wo er gerade regiert wird, schon recht
schmerzlich empfunden, und selbst diejenigen, welche am lebhaftesten
für Gesetzbücher kämpfen, sind gewiß schon oft, wo ihnen diese Sucht
in der Administration, der Polizey, den Finanzen u. s. w. entgegen
trat, recht ernstlich darüber entrüstet[[187]] gewesen. Hier aber,
wo sie in ihrem Fach die Regierungen berathen wollen, wo sie sich
selbst in Gedanken an die Stelle derselben setzen, hier ist das alles
vergessen, und sie glauben, daß mit Verordnen und Regieren der Welt
von Grund aus geholfen werden könne. Daß sie dabey die edelste Absicht
haben, versteht sich: aber gewiß auch die meisten, die uns in andern
Fächern mit übermäßigem Regieren das Leben verbittern, meynen es recht
gut mit uns, und rechnen ehrlich auf unsren Dank.
2. Wichtiger als alle Vorschriften seyn können, ist der Geist und die
Bildung des Juristenstandes. Gewiß hat die unglückliche, verwirrende
Zeit, die wir durchlebt haben, sehr traurig auf den öffentlichen
Geist gewirkt, und nichts ist verderblicher, als sich hierüber zu
täuschen. Auch verdient gerade *Thibaut* das Lob, daß er, ferne
von der Gleisnerey mancher anderen Schriftsteller, diese Übel der
Zeit mit edlem Ernst gerügt hat. Was haben nun wir Juristen, woran
wir uns im Ganzen halten und empor heben können? was in England
hilft und in den alten Freystaaten half, sind eingewohnte freye
Staatsformen, nebst einem Erbgut von Volkssitte, die gerade aus ihrer
Abgeschlossenheit frische Lebenskraft zieht; diese Mittel haben wir
nicht. Was uns im Großen und Ganzen am meisten helfen kann, ist
allein ein *wissenschaftlicher Geist*, der das Geschäft des Juristen,
auch das gewöhnliche praktische Geschäft, zu veredeln im Stande
ist. Weit entfernt also, daß die Gegner der Gesetzbücher dem Volk
anmuthen sollten, für die Probestücke der Professoren und Advocaten zu
leben,[160] fordern sie vielmehr einen wissenschaftlichen Character
des Rechts als das erste und wichtigste, gerade weil dieses allein der
Ausübung des Rechts eine edle und haltbare Grundlage geben kann.
Freylich wollen auch die Freunde der Gesetzbücher die Wissenschaft
gerne befördern, ja sie soll erst recht in Blüthe kommen, wenn wir nur
erst Gesetzbücher haben! Wenn uns aber, wie billig, die Sache mehr am
Herzen liegt, als unsere Einbildungen, so laßt uns doch unbefangen
dahin sehen, wo der Versuch mit neuen Gesetzbüchern wirklich gemacht
ist, und wir werden uns überzeugen müssen, daß da das Recht an
wissenschaftlichem Leben verloren, und daß es sich dem bloßen Handwerk
genähert hat. Wollen wir aber ungeachtet dieser Erfahrungen behaupten,
bei einem neuen Versuch werde gerade das Gegentheil erfolgen,
heißt denn das nicht Luftschlösser bauen, und die Lehre muthwillig
verschmähen, die uns große Erfahrungen darbieten?
[[188]] Schlimmer aber und ganz unbegreiflich ist der Weg, den das
neueste Bairische Criminalrecht eingeschlagen hat. Hier ist nämlich
in einer eigenen Verordnung ausdrücklich verboten, einen Commentar
über das Gesetzbuch zu schreiben, und mündliche Vorlesungen anders
als über das Gesetzbuch selbst zu halten[161], wie denn bekanntlich
schon Kaiser Justinianus ähnliches verordnet hatte. Ich weiß, was
man dafür sagen kann: die Gesetze sollen weder durch Tadel um ihre
Autorität, noch durch verschiedene Auslegung um ihre Gewißheit gebracht
werden. Aber welche Geistlosigkeit der Juristen daraus hervorgehen
muß, liegt am Tage. In Justinians Reich konnte ein solches Gesetz mit
Erfolg ausgeführt werden, aber in einem einzelnen Deutschen Lande,
bey dem allgemeinen Verkehr der Gedanken und der Literatur ist der
Zweck nicht einmahl erreichbar, den man sich dabey als wünschenswerth
vorsetzen möchte. Auch in eine Zeit geistiger Erstarrung mag ein
solches Gesetz noch wohl passen, aber völlig fremdartig steht es da in
einer überbeweglichen Zeit wie die unsrige, deren Beweglichkeit sich
gerade an demselben Gesetzbuch[162] auf die merkwürdigste Weise bereits
offenbart hat.
3. Ich bin weit entfernt zu wünschen, daß der Staat bei der
Rechtsbildung ein unthätiger Zuschauer seyn soll. Es giebt sogar mehr
als eine Art, wie er dabey auf die wohlthätigste Weise thätig seyn kann.
Vor allem ist es die Sache des Staats, dafür zu sorgen, daß es der
inneren rechtsbildenden Kraft nicht an zweckmäßig eingerichteten
Organen fehle. Diesen Dienst leistete den Römern ihre Prätur: eben
dahin gehört der oben dargestellte Vorschlag von Schrader für unsre
Zeit. Soll aber dieser Vorschlag wahre Früchte tragen, so gehört dazu,
daß überhaupt die öffentliche Meynung, über Personen sowohl als über
Einrichtungen, fester und gründlicher werde, was wie bey jeder Kraft
nur durch Übung bewirkt werden kann; dazu kann eine Entwicklung der
Verfassung besonders förderlich seyn.
Aber es giebt noch andere Arten, wie der Staat auch unmittelbar auf
den Zustand des Rechts einwirken kann, ohne das Recht selbst in seinem
Gang zu stören. Wenn sich nämlich in einer langen Reihe von Jahren eine
Masse einzelner Verordnungen gesammelt hat, so sind darunter gewiß
viele,[[189]] die eine blos vorübergehende Gültigkeit haben sollten:
viele andere werden zufällig in Vergessenheit gerathen, andere durch
Gebrauch abgeschafft oder modificirt seyn; noch andere, wirklich
geltende, werden vor der Masse des veralteten leicht übersehen werden.
So wird es oft vom Zufall abhängen, ob eine ältere Verordnung entdeckt
und angewendet wird oder nicht. Diese Art der Rechtsungewißheit, die
gewiß niemand loben wird, kann auf einem sehr sicheren Wege gehoben
werden. Sämmtliche Gerichte und administrirende Behörden des Landes
nämlich können aufgefordert werden, darüber zu berichten, welche
Verordnungen nach ihrer Geschäftserfahrung noch geltend geblieben
sind. Aus diesen Berichten wird es nicht schwer seyn, einen Auszug des
noch geltenden zu machen, welcher dann mit ausschließender Gültigkeit
von neuem als Gesetz vorgeschrieben werden kann. Einem solchen ~Codex
Constitutionum~ stehen die Gründe nicht im Wege, die der Abfassung
von Gesetzbüchern im gewöhnlichen Sinn entgegen gesetzt worden sind:
denn was so auf dem Wege der Gesetzgebung entstanden ist, kann ganz
unbedenklich auf demselben Wege reformirt werden. Der seltene Fall, in
welchem eine ältere Verordnung in einzelnen Gegenden zur Bildung eines
eigenthümlichen Gewohnheitsrechts Veranlassung gegeben hätte, könnte
noch eine abweichende Behandlung bewirken.
Wenn z. B. auf diese Weise das ~Corpus Constitutionum Marchicarum~ von
Mylius mit seinen sämmtlichen Continuationen umgearbeitet würde, so
würde dieses jeder Preussische Geschäftsmann höchst wohlthätig finden,
und auch der strengste Vertheidiger des geschichtlichen Rechts würde
dagegen nichts einwenden können.
4. Es ist oben (S. 8 u. 9), einstimmend mit *Thibaut*, die große
Schwierigkeit bemerkt worden, die für uns aus der immer wachsenden
Masse des historischen und literarischen Materials unsres Rechts
entsteht; eine Schwierigkeit, gleich groß für die Gesetzgebung, wie
für das Studium, für den Lehrer und den Schriftsteller, wie für den
gründlichen, gewissenhaften Richter. Der Hauptgrund dieses Übels liegt
aber darin, daß die Arbeiten der juristischen Schriftsteller zu wenig
auf ein bestimmtes, großes Ziel planmäßig hingerichtet waren. Wir haben
eine ungeheure Menge Compendien, Observationen, einzelne Abhandlungen
u. s. w., aber eigentliche Bücher, die als integrirende Theile eines
wissenschaftlichen Abschlusses (nach den Einsichten eines gegebenen
Zeitalters) betrachtet werden könnten, haben wir verhältnißmäßig sehr
wenige, und wie vieles hätte dafür geschehen können, wenn das, was
in jenen einzeln versplitterten Kräften gut und fruchtbar war, auf
einfache und wesentliche Zwecke concentrirt worden wäre. Vor mehreren
Jahren sollte in einem großen Deutschen Staate ein neues Gesetzbuch
gemacht werden, und man hatte dabey[[190]] den Plan, das Römische
Recht als Subsidiarrecht gelten zu lassen. Vergebens sah man sich nach
einem ausführlichen Handbuch des Römischen Rechts um, welches den
praktischen Juristen zu ihrer Belehrung hätte empfohlen werden können.
Deshalb sollte damals ein solches Handbuch veranlaßt werden, welches
jedoch so wie die ganze damals unternommene Abfassung des Gesetzbuchs,
unterblieb. Ein solches Handbuch nun ist es, was wir in allen Theilen
unsres Rechts, am meisten im Römischen Recht, bedürfen und vermissen.
Soll es gründlich gemacht werden, so übersteigt es die Kräfte eines
Einzelnen, aber durch gemeinsame Arbeit aller, die inneren Beruf dazu
haben, könnte es in einigen Jahren wohl zu Stande kommen. Der Weg zur
Ausführung wäre dieser. Nach einem einfachen, leicht übersehbaren
Plan würde eine tabellarische Übersicht aller Gegenstände entworfen.
Hieraus wählte sich jeder Theilnehmer diejenigen aus, wofür er am
meisten vorgearbeitet hätte. Jede einzelne Arbeit müßte enthalten:
1. Rechtsgeschichte ganz im Detail, und besonders mit vollständiger
Zusammenstellung der Quellen. 2. Dogmatik, gleichfalls durch Quellen
vollständig begründet, und verbunden mit Erklärung dieser Quellen, so
viel dazu nöthig. 3. Literatur, und zwar mit Angabe des Inhalts und
mit Beurtheilung, sowohl was die zusammenhängenden Schriften über das
Ganze, als was einzelne zerstreute Bemerkungen betrifft. 4. Endlich
wären auch politische Ansichten, Wünsche und Vorschläge, obgleich
nicht so dringendes Bedürfniß, dennoch keinesweges ausgeschlossen.
Die Reihe von Werken verschiedener Verfasser, die auf diese Weise
entstehen würde, wäre durch die gemeinschaftliche zusammenhängende
Aufgabe zugleich als Ein großes Werk zu betrachten, welches Verhältniß
schon durch die ähnliche äußere Einrichtung bezeichnet werden könnte.
Man wende nicht ein, daß wegen der verschiedenen Ansicht und Richtung
der Verfasser nur ein täuschender Schein von Einheit in jenen Werken
entstehen, und daß die Erreichung des Zwecks bey jedem einzelnen
Werk sehr zufällig und zweifelhaft seyn würde. Wenn jeder nicht nur
mit Ernst, sondern auch mit einiger Selbstverläugnung arbeitet, wird
dieses keinesweges der Fall seyn. Es müßte nämlich ausdrücklich
zur Aufgabe gemacht werden, daß das rein factische, ausgemachte,
allgemeingültige auf eine sichtbare Weise von dem getrennt würde, was
jeder als neue, individuelle Ansicht, als bloße Hypothese, zuzugeben
gut fände, eine Bemühung, die selbst dem Gelingen jeder Arbeit an sich
und ohne Rücksicht auf jenen gemeinsamen Zweck förderlich seyn könnte.
Freylich wird es auch bey dieser Vorsicht nicht fehlen, daß uns manche
Arbeiten großenteils mislungen und ungenügend erscheinen werden:
dennoch wird im schlimmsten Fall durch die bloße Zusammenstellung
der Quellen und der Literatur unglaublich viel[[191]] gewonnen, und
für jede künftige, bessere Arbeit vorbereitet seyn. Gerade das, was
jetzt das abschreckendste ist, die Masse des factischen, wird dadurch
bezwingbar geworden seyn. Auch versteht es sich, daß jeder Mitarbeiter
die einzelnen Bemerkungen und Ausführungen, die er für die Werke der
übrigen vorräthig hätte, diesen überlassen würde, besonders aber
die Literarnotizen, die in ihre Materien gehörten. Damit für die
Literatur die möglichste Vollständigkeit erreicht würde, müßte jeder
das Verzeichniß der Schriften, die ihm für sein Werk bekannt sind, zur
Kenntniß der übrigen bringen, so daß es durch diese vervollständigt
werden könnte. -- Ein solches Unternehmen müßte unfehlbar gelingen,
wenn es nur ohne Selbstsucht und persönliche Anmaßung, mit reiner
Liebe zur Sache angegriffen würde. Es wäre ein schönes Beispiel
von Gemeingeist, wenn tüchtige Juristen der verschiedensten
Ansichten, Freunde und Gegner neuer Gesetzbücher, zu diesem Zwecke
zusammentreten wollten, und *Thibauts* vorzügliche Theilnahme würde,
wie in jeder Rücksicht, so besonders auch aus diesem Grund, von
großer Wichtigkeit seyn. Man hat oft mit Recht geklagt, daß sich die
Deutschen, auseinander gehalten durch leere, gehässige Einbildungen,
zu nichts gemeinschaftlichem entschließen wollten: hier ist etwas
gemeinschaftliches, daß recht eigentlich unsres Berufs ist, und wozu
wir der Mitwirkung der Regierungen gar nicht oder nur sehr beyläufig
bedürfen. Der Gesetzgebung wird dadurch eben so gut vorgearbeitet, als
der Wissenschaft, und auch diejenigen, welche von Gesetzbüchern das
Heil erwarten, müssen ihr Ziel dadurch gefördert sehen.
Zweyte Beylage.
~Analyse des observations des tribunaux d'appel et du tribunal de
cassation sur le projet de code civil~ (von ~Crussaire~). ~Paris
1802. 4. p. 5-9.~
~[[192]] MONTPELLIER. Il faut au Code un caractère de simplicité que
n'offre pas le projet: jamais la France ne fut dans une situation plus
heureuse pour recevoir une législation simple.~
~Dans l'état où la législation projettée se présente, les formes y
semblent quelquefois un peu trop compliquées. Il est à craindre qu'en
trompant le voeu exprimé dans le Discours préliminaire, le fisc n'ait
autant à gagner que le justiciable à perdre.~
~Quant aux choses, les circonstances et les localités sont et doivent
être la règle nécessaire et le motif déterminant de la loi; telles
sont, par exemple, les lois agraires, toutes celles qui ont trait à
l'agriculture, aux servitudes réelles, services fonciers, etc. Ces
lois sont tellement modifiées par les localités, que celles qui sont
appropriées à une contrée, pays plat, ne conviennent pas souvent à la
contrée voisine, pays montagneux.~
~D'après ces principes, comment concevoir un systême de législation
uniforme sur l'usage des eaux pour l'irrigation des terres, et
l'exploitation des usines, sans nulle distinction, entre les propriétés
et contre l'usage des lieux, qui ne se règle pas toujours d'après
l'utilité (ainsi que l'établit le projet); mais bien d'après la
propriété qui en est acquise exclusivement, à ceux qui sont en droit de
s'en servir.~
~Le même inconvenient se présente à l'égard de l'exploitation, et la
durée des baux à ferme et à cheptel qui, dans certains pays, comportent
*équitablement* des stipulations que le projet de code proscrit.~
~Il en est de même des servitudes rurales dont l'usage, non moins
fréquent que varié, ne peut pas sans doute s'arranger,[[193]] comme
dans le projet de code, dans le cadre d'un *systême uniforme*.
Les exceptions doivent être à côté de la règle, et dictées par la
connaissance exacte des localités.~
~Dire que la disposition générale du projet de code pourvoit à ces
inconvéniens, en laissant les anciens usages derrière les nouvelles
lois, ce n'est pas se pénétrer assez de la difficulté à l'égard de
tous les cas. Il y a aussi d'autres usages généraux qui ont divisés la
France en deux grandes parties, en pays de droit écrit, et en pays de
coutume; ces usages se confondent, par le projet de code, dans l'unité
du même systême; c'est, dit-on, une *transaction* entre *le droit écrit
et les coutumes*.~
~Pour apprécier cette *transaction* et les avantages qui doivent en
résulter pour l'un et l'autre pays, il faut faire quelques remarques:~
~1. Ce qui s'est trouvé réformé par la force des choses, et par la
constitution même, n'a pu faire l'objet de cette transaction.~
~D'un autre côté, dans les lois romaines, comme dans les coutumes,
il faut distinguer celles qui ont pour fondement le droit naturel et
l'équité, de celles qui tiennent à la fois à l'ordre naturel et civil,
ainsi qu'à l'ordre politique; aux simples rapports des individus entre
eux, et à ces mêmes rapports compliqués, avec ceux de la société; les
premières, d'une équité évidente, ne peuvent pas être maniées au gré du
législateur; les autres se prêtent à l'esprit de systême qui crée les
différentes combinaisons, parmi lesquelles le législateur peut choisir
celui qui lui paraît le plus convenable.~
~C'est ainsi que les rédacteurs du projet de code ont eu à choisir
entre les dispositions du *droit écrit* et les dispositions du *droit
coutumier*, principalement sur les points systématiques *de la
puissance paternelle, des tutelles, minorités et interdictions, des
successions, des donations entre-vifs ou à cause de mort, des droits
des époux dans le contrat de mariage, des prescriptions etc.*; c'est là
où l'on met le droit romain plus aux prises et en oppositions avec les
coutumes, et où l'on a pu le faire *transiger*.~
~Mais qu'a-t-il été accordé ou soustrait au *droit écrit*? Qu'a-t-il
été accordé ou soustrait au *droit coutumier*?~
~Quant à la *puissance paternelle*, la coutume obtient de l'affaiblir
en plaçant à côté d'elle la communauté de biens entre époux; ce qui met
en opposition, dans un ménage, le *crédit* d'un époux avec l'autorité
de l'autre; autorité qui perd presque toute la force qu'elle tient du
droit écrit, par l'avantage accordé à la coutume d'ôter aux pères la
faculté d'exhéréder leurs enfans, de disposer librement de leurs biens,
et d'ôter aux enfans le droit d'exiger des pères un établissement
convenable.~
~[[194]] Si, dans les *tutelles*, le *droit écrit* l'a emporté dans
sa disposition peu convenable à nos usages concernant la division de
la tutelle en quatre espèces, la coutume a triomphé dans les points
bien plus essentiels où elle ne laisse pas distinguer entre tuteur et
curateur, ni entre pupille, et mineur ou adulte, elle a triomphé encore
en mettant, à la place de l'interdiction pour cause de prodigalité, la
disposition officieuse si peu propre à la remplacer.~
~Dans les *successions* on ne trouve plus ces grands traits de la
législation romaine, qui ne déférait l'hérédité qu'à un seul titre
universel par la volonté de l'homme, et à défaut par la disposition
de la loi; principe simple dont les avantages étaient sentis dans la
pratique.~
~En écartant ce principe, la coutume fait concourir à la fois la
succession légitime avec la succession testamentaire; et il y a tout
autant de titres universels qu'il y a de dispositions sur des portions
de biens par quelques actes que ce soit. Le partage en deux lignes pour
les ascendans et les collatéraux, contrarie, dans la plupart des cas,
l'équitable disposition du droit écrit, en faisant passer les diens
dans les familles étrangères; systême qui, par la prolongation des deux
lignes à l'infini, priva les époux de tous les avantages que le droit
écrit leur ménageait sur leur succession réciproque.~
~Il est vrai que ce droit paraît avoir été adopté pour les
*prescriptions*; mais ces règles qui ne font que compliquer mal à
propos les dispositions, n'auraient pas dû être maintenues.~
~Ce serait donc ainsi qu'on aurait fait transiger les deux droits en
laissant, à l'empire de la coutume, la presque totalité des points
sur lesquels elle pourrait être en concurrence avec le droit romain,
et en abandonnant au droit écrit les autres points qui sont de peu
d'importance droit d'ailleurs qui était modifié par les coutumes
particulières qui y dérogeaient, ou y ajoutaient selon les convenances
ou les localités.~
~Ainsi, tel pourra être le sort de ces pays que, par le nouveau systême
de législation, ils seront frustrés à la fois et des dispositions
du droit écrit, et de celles de leur coutume particulière, qui leur
étaient convenables; et qu'ils recevront, à la place de ces lois qu'ils
avaient choisies, des dispositions coutumières qui ne leur conviennent
pas, et des dispositions du droit écrit déjà par eux rejettées ou
modifiées.~
~Mais, quelles que soient les nouvelles lois qui seront données à la
France, le législateur ne doit pas moins se tenir en garde contre les
effets de la rétroactivité, et contre les inconvéniens du point de
rencontre des nouvelles lois[[195]] avec les lois anciennes, pour le
prévenir, autant qu'il est possible, ou les corriger sans blesser la
justice et l'équité.~
~Le projet de Code qui établit en principe *que la loi ne dispose que
pour l'avenir, et qu'elle n'a point d'effet rétroactif*, manquera
le but au moins sur divers cas: par exemple, à l'égard du cours
d'eau, dont l'ancien droit ne permettait pas l'usage an propriétaire
riverain, sur le seul fondement de son utilité particulière, lorsque
l'usage exclusif en était légitimement acquis à d'autres propriétaires
ou possesseurs d'usine; c'est ainsi que l'ancien propriétaire se
trouverait dépouillé, en vertu de la loi nouvelle, d'un droit acquis
depuis des siècles, et après avoir fait, sous la foi de l'ancienne loi,
des constructions qui lui deviendraient inutiles après la perte de son
droit.~
~Le tribunal de Montpellier desire aussi que le législateur s'explique
enfin sur le vrai sens et sur l'effet que doit avoir le décret du.....
septembre 1791, qui déclare non écrites toutes clauses insérées aux
actes, et qui seraient contraires aux moeurs, ou aux lois nouvelles, à
la liberté religieuse, naturelle et civile, et à celle de se marier ou
remarier; et la loi des 24. octobre et 14. novembre 1792, qui prohibe
les substitutions pour l'avenir, abolit celles qui se trouvaient alors
établies, et maintient l'effet de celles seulement qui étaient ouvertes
à cette époque.~
~Les tribunaux ont pensé que le législateur n'avait pas vu d'effets
rétroactifs dans ces deux lois; cependant le tribunal de cassation
croit y voir ce vice. Le projet de Code ne règle rien à cet égard: or,
il serait à désirer que le législateur s'expliquât pour faire cesser ce
conflit, et les incertitudes qui en résultent.~
~Ici, les lacunes qui résulteront de l'abrogation des lois anciennes,
générales ou particulières, et locales, présenteront une foule de
difficultés à la sagacité du législateur.~
~Ainsi, régler les rapports, combler les lacunes, régulariser les
effets compliqués des anciennes et nouvelles lois; suppléer à leur
silence, pénétrer leur obscurité, telle est la tâche immense qu'imposé
le perfectionnement du grand ouvrage de la législation nouvelle.~
~C'est cette tâche que les rédacteurs du projet semblent renvoyer
à l'arbitrage des juges pour la remplir, à mesure qu'ils feront
l'application des lois aux cas particuliers; et telle serait la
jurisprudence qu'on entend placer à côté du sanctuaire des lois!~
~Mais quelle jurisprudence! n'ayant d'autre règle que l'arbitraire
sur l'immensité d'objets à co-ordonner au systême de législation
nouvelle, à quelle unité, à quel concert faudrait-il s'attendre de
la part d'une pareille jurisprudence, ouvrage de tant de juges et de
tant de tribunaux, dont[[196]] l'opinion ébranlée, par les secousses
révolutionnaires, serait encore si diversement modifiée! quel serait
enfin le régulateur de cette jurisprudence disparate, qui devrait
nécessairement se composer de jugemens non sujets à cassation,
puisqu'ils ne reposeraient pas sur la base fixe des lois, mais sur des
principes indéterminés d'équité, sur des usages vagues, sur des idées
logiciennes, et, pour tout dire en un mot, sur l'arbitraire!~
~A un systême incomplet de législation, serait donc joint pour
supplément une jurisprudence défectueuse.~
~Pour l'éviter, le législateur pourrait tourner ses vues sur son propre
ouvrage, le compléter lui-même autant que possible, et ne considérer
le projet de Code que comme *les Institutes du droit français*, à
l'instar des institutes de JUSTINIEN à l'égard du droit romain. Comme
ces dernières, le projet de Code contiendrait les principes généraux
du droit, et, pour ainsi dire, le texte des lois. Le commentaire, le
développement et les détails sur chaque matière devraient être l'objet
de tout autant de traités séparés, comme ils le sont à-peu-près dans le
Code et dans le Digeste du droit romain.~
~Une autre méthode pourrait peut-être conduire le législateur à un
résultat non moins heureux, quoiqu'avec moins d'effort, de travail et
de secousses; si l'unité, dans le systême législatif, est d'une utilité
si évidente qu'elle doit être envisagée comme un dogme politique dont
il ne peut pas être permis de s'écarter, il est certain aussi que la
France, telle qu'elle est aujourd'hui, est un état trop étendu pour que
la différence des climats n'en nécessite une dans certaines lois, que
la nature des choses et celle du sol modifient nécessairement.~
~Ainsi, *laisser subsister les différences locales* en tout ce qu'elles
ne choquent pas l'esprit général et *ramener le reste à l'uniformité*,
telle paraît être la tâche du législateur.~
~Pour atteindre ce but, faut-il tout détruire, abroger toutes les lois
anciennes pour tout récréer? Il paraît plus simple et plus naturel de
maintenir l'ancien systême, en y dérogeant sur les points qui doivent
être ramenés à l'unité et à l'uniformité, et surtout ceux dont notre
nouvelle situation politique demande la modification ou la réforme.~
~Quant à ces derniers points, l'ouvrage paraît déjà porté à sa
perfection dans le livre premier du projet du Code, sur l'état des
personnes, et dans les différentes lois rendues par nos assemblées
nationales.~
~A l'égard des autres points, sur lesquels doivent tomber le changement
et la réforme nécessités par l'unité du systême, il semble qu'on ne
peut pas s'y méprendre, et qu'ils ne se présentent pas en si grand
nombre. En effet, en laissant de[[197]] côté toutes les dispositions ou
principes du droit naturel, appelés *la raison écrite*, dont l'équité
évidente s'allie avec tous les systêmes législatifs, il ne resterait
précisement que les points de droit ou les matières que nous avons
appelées plus haut *systématiques*, parce que leur règle est moins dans
l'invariable nature que dans la variable combinaison des convenances
particulières et générales.~
~D'après ce plan, qui paraît si simple, les matières à traiter dans le
nouveau Code se réduiraient à-peu-près à *la puissance paternelle, et
aux obligations des pères envers leurs enfans; aux tutelles, minorités,
et interdictions, aux successions et aux donations entre-vifs, ou à
cause de mort, aux droits des époux dans les contrats de mariage, aux
hypothèques, aux ventes forcées, et aux prescriptions*.~
~Toutes les autres matières pourraient ainsi rester à leur place,
et avec leur force dans le dépôt des anciennes lois; et ces lois,
soit générales, soit particulières ou locales, continueraient d'être
exécutées comme auparavant dans tout ce qui n'y aurait pas été dérogé
par la loi nouvelle du Code.~
~Cette méthode pourrait réunir les deux objets d'importance majeure que
le législateur doit avoir principalement en vue, l'utilité générale de
l'unité du systême avec les convenances particulières des localités.
Ainsi, le contact des lois anciennes et nouvelles dans un nombre de
points infiniment moindres, faciliterait davantage leur cohérence et
leur liaison. Avec beaucoup moins d'efforts, la législation serait plus
complète et la jurisprudence plus certaine. La règle ne manquerait pas
au juge, et la contravention aux lois aurait un correctif. Au lieu de
détruire, on ne ferait, pour ainsi dire, que réparer, et le changement
paraîtrait moins une innovation qu'une conservation de ce qu'il n'est
pas nécessaire de détruire, et une amélioration de ce qu'il est utile
de réformer ou de modifier.~
~Tel paraît être le modèle du Code que réclame la situation actuelle
de la France. On le croit tracé en entier dans la maxime rappelée dans
le discours préliminaire du projet, où il est dit: *Qu'il est utile de
conserver tout ce qu'il n'est pas nécessaire de détruire.* En effet,
les changemens dans les lois ne sauraient être trop réfléchis, et ils
ne peuvent être justifiés que par une utilité évidente: *in rebus novis
constituendis*, dit la loi romaine, puisée dans les écrits de Platon,
*evidens debet esse utilitas ut recedatur ab eo jure quod diu aequum
visum est*.~