Vorrede zu: *Nepomuk Borst*, die Beweislast im Civilprozeß. Bamberg
und Leipzig. 1816. 8.
Die Entscheidung oder Vermittlung des Streits, sagt F., solle in
diesen wenigen Worten nicht versucht werden; allein er halte es für
recht und gut, daß in einer solchen Sache jeder seine Gesinnung
öffentlich ausspreche[144]: welcher Äußerung gewiß jeder Unbefangene
vollen Beyfall geben wird. Darin ist F. mit mir einverstanden, ja er
hält es für etwas nie bestrittenes, »daß alles auf Entwickelung und
Darstellung des volksthümlichen, in das Leben der Nation übergegangenen
Rechts ankomme« (S. XVI.). Nur findet er es unbegreiflich, was die
*Geschichte* mit der Erforschung dieses gegebenen, im Volk lebenden
Rechtes zu thun habe. »Die Geschichte erklärt, wie Etwas nach und nach
*geworden*; *wie* und *was* dieses Etwas *sey*, lehrt die Geschichte
nicht. Was der Geschichte angehört, ist schon dem Leben abgestorben«
u. s. w. (S. XVII.). Diese Ansicht der Geschichte ist sehr befremdend.
Ist es denn möglich, die Gegenwart eines organischen Zustandes anders
zu begreifen, als in Verbindung mit seiner Vergangenheit, d. h. anders,
als auf genetische Weise? Ein trefflicher Schriftsteller drückt dieses
also aus: »Aus demjenigen, was einst als Recht *gegolten hat*, ist
hervorgegangen das jetzt geltende Recht, und dieses ist nur darum das,
was es ist und wie es ist, weil das Alte, indem es *veraltete*, das
Neue geboren hat. In der Vergangenheit von Jahrtausenden liegt der Keim
zu der Gesetzgebung, der wir jetzo dienen. Der Keim mußte verwesen,
damit die Frucht entstände: kann ich aber das Daseyn der Frucht
begreifen, ohne von ihrem Seyn zu ihrem Werden und von ihrem Werden
zum letzten Grund ihres Werdens zurückzugehen? Nur der Geisterpöbel
steht gaffend vor dem, was ist, und sieht nichts weiter und will nichts
weiter sehen, als daß es ist: aber das *wie?* und das *warum?* hat
jeder Geist von besserer Art sich vorbehalten«[145].
Offenbar liegt jener neuesten Äußerung Feuerbachs dieselbe Verwechslung
zum Grunde, die auch schon bey andern Schriftstellern vorgekommen ist:
die Verwechslung nämlich der[[170]] geschichtlichen Ansicht des Rechts
mit einer besondern Vorliebe für das Alterthümliche vor der Gegenwart,
oder gar des Römischen vor dem Vaterländischen.
Zuletzt werden die Gegner der Gesetzbücher durch das Beyspiel der
Römer beschämt, die durch gesunden Verstand geleitet, ihre zwölf
Tafeln niedergeschrieben hätten, ohne sich durch die Bedenklichkeiten
stören zu lassen, die jetzt den neuen Gesetzbüchern entgegengestellt
würden (S. XXII-XXVI). Hält man damit zusammen, was vorher (S. VI-X)
über das unpraktische unsrer theoretischen Juristen gesagt wird, so
sollte man denken, der ganze Streit werde geführt zwischen Praktikern,
die Gesetzbücher verlangten, und Theoretikern, die aus unpraktischem
Sinn sie verweigerten. Aber das ist eben unser Unglück, daß uns die
wahren Praktiker fehlen, indem unsre Praktiker größtentheils doch
wieder nichts sind, als Theoretiker, die nur meist auf halbem Wege
stehen geblieben sind. Darin eben war es zur Zeit der zwölf Tafeln
ganz anders, indem damals niemand das Recht niederschrieb, als wer die
anschaulichste, lebendigste Kenntniß davon hatte, und indem nicht mehr
niedergeschrieben wurde, als was Gegenstand unmittelbarer Anschauung
und Erfahrung seyn konnte. Aber wie wir jetzt stehen, können wir kein
Gesetzbuch machen, das etwas anderes wäre, als eine wissenschaftliche
Arbeit, so daß unsere Gesetzbücher im günstigsten Fall von den
eigenthümlichen Gebrechen unsres in Abstractionen lebenden Zeitalters
nicht werden frey bleiben können. Darum scheint es denn in der That
nicht ganz passend, sich auf die zwölf Tafeln zu berufen, wenn die
Räthlichkeit neuer Gesetzbücher durch Beyspiele aus der Vergangenheit
ausgemittelt werden soll. Soll dieser Weg eingeschlagen werden, so ist
es offenbar passender, das Beyspiel aus einem dem unsrigen verwandten
Zustand herzunehmen. Ich wähle dazu das Bairische Criminalgesetzbuch
vom J. 1813[146].
Nachdem zu diesem Gesetzbuch eine große Menge von Materialien aller
Art gesammelt, auch ein erster Versuch mislungen war, wurde im J. 1804
*Feuerbach* mit dieser Arbeit beauftragt. Der von demselben abgefaßte
Entwurf wurde zuerst von einer eigenen Gesetzcommission, dann von einer
Commission des geheimen Raths, endlich von dem versammelten geheimen
Rathe geprüft und verbessert, und so nach neun Jahren das Resultat
dieser vielseitigen ernstlichen Bemühungen zum Gesetzbuch erhoben[147].
Es war also gewiß nichts[[171]] versäumt worden, was dem wichtigen
Werk die höchste Vollendung geben konnte, weder in der wiederholten
sorgfältigen Prüfung, noch in der Abfassung des Entwurfs, indem diese
dem Manne aufgetragen war, der in seinem Fache geradezu den ersten
Ruf genoß, einen Ruf, wie er im Civilrecht keinem einzelnen unter
den jetzt lebenden Gelehrten zu Theil geworden ist. Wir haben keine
genaue Nachricht von dem Verfahren bey Abfassung der zwölf Tafeln,
aber wir können mit Sicherheit annehmen, daß so viel Vorsicht dabey
nicht angewendet worden ist. Und was ist nun das spätere Schicksal
jenes Gesetzbuchs vom J. 1813 gewesen[148]? Es sind bis jetzt zu
demselben, theils im Regierungsblatt, theils in besonderen Abdrücken,
*Ein Hundert und Eilf* abändernde Novellen erschienen, deren eine
(vom 25. März 1816) die Lehre vom Diebstahl ganz neu bestimmt: die
gänzliche Umarbeitung der Lehre von Unterschlagung und Betrug war
noch nicht erschienen, circulirte aber unter den Mitgliedern der
Gesetzcommission. Daß eine so plötzliche Rechtsabwechslung kein
glücklicher Zustand ist, wird jeder zugeben. Und ferner, wie man
auch über Gesetzbücher denken möge, wird man einräumen müssen, daß
hier von zwey Dingen eines wahr seyn muß. Entweder nämlich ist Grund
zu dieser schnell durchgreifenden Änderung gewesen oder nicht. Im
ersten Fall hat denn also ein Gesetzbuch, ungeachtet der großen oben
bemerkten Vorsichtsmaaßregeln, in diesem Grade mislingen können. Im
zweyten Fall hat man ganz willkührlich ein gutes Gesetz gleich nach
seiner Einführung preis gegeben, ohne Rücksicht auf die Sicherheit
und Festigkeit des Rechts, die dadurch aufs äußerste gefährdet werden
mußte[149]. Welcher dieser beiden Fälle nun auch der wahre seyn mag
(worüber ich mich alles Urtheils enthalte), so scheint in der That
eine Zeit, in welcher einer derselben eintreten konnte, keinen Beruf
zur Abfassung eines Gesetzbuchs zu haben. Und was soll man dazu sagen,
wenn bey solchen Erfahrungen *Thibaut* die Hoffnung hegen kann,
das Gesetzbuch, welches er fordert, werde viele Jahrhunderte dem
bürgerlichen Leben zur Grundlage dienen[150]! Wird man etwa erwiedern,
bey dem künftigen Gesetzbuch müsse alles vortrefflich gemacht werden,
was bey jenem versehen worden, und die Regierungen, die bis jetzt
wohl willkührlichen Änderungen allzu leicht Raum gegeben hätten,
müßten von nun an die höchste Beharrlichkeit im Festhalten[[172]]
des Aufgestellten beweisen? Aber dann kann ich mich nicht enthalten,
an *Thibauts* eigene Worte zu denken: »In der That! es veranlaßt
sehr trübe Gedanken, wenn man täglich sehen muß, wie unsre mehrsten
politischen Ansichten auf Träumereyen hinausgehen. Man ersinnt sich
recht etwas Ideales, macht nur die einzige kleine Voraussetzung, daß
die Weisen und Gerechten die Vollstreckung besorgen, und dann geht
alles in Lust und Freude von Statten«[151].