Aus der von dem Kriminalisten Feuerbach (1775 bis 1833) verfaßten
Vorrede zu der Schrift des Bamberger Stadtgerichtsassessors Nepomuk
Borst, Über die Beweislast im Civilprozeß, Bamberg und Leipzig 1816.
Die Vorrede ist auch gesondert erschienen unter dem Titel: Einige
Worte über historische Rechtsgelehrsamkeit und einheimische deutsche
Gesetzgebung, Bamberg und Leipzig 1816, 24 S. (Wiederabgedruckt in
Feuerbachs kleinen Schriften vermischten Inhalts, Nürnberg 1833, S.
133-151.) Vgl. unten Abt. II, 5.
* * * * *
Diesen Zustand der Dinge (gemeint ist der Gegensatz zwischen dem
Theoretiker mit seiner Kenntnis nur des toten und dem Praktiker
mit seiner Kenntnis nur des lebenden Rechts) scheint man bey
Entscheidung des neulichen, vielfach merkwürdigen Streits über das
Bedürfniß und den Werth einheimisch deutscher Gesetzgebung[G], nicht
gehörig erwogen zu haben. Bekanntlich wurde unser Zeitalter, --
nachdem man demselben die Fähigkeit, sein geltendes Recht, gereinigt
von alterthümlichem Ueberfluß und neuen Mißbräuchen in einem mit
sich selbst übereinstimmenden Gesetzbuche darzustellen, geradezu
abgesprochen hatte, -- mit seinen Erwartungen und Wünschen von der
gesetzgebenden Gewalt hinweg an die Rechtsgelehrten gewiesen, welche
durch fortgesetzte Bildung des gelehrten Rechts, und zwar nach
reingeschichtlicher Methode, ausschließend berufen seyen, im Lauf einer
nicht zu bestimmenden Zeit allem Bedürfnisse abzuhelfen. Das Recht
werde überall (und dieß ist ganz unbestreitbar) aus dem Geiste des
Volks gebohren, falle aber, sobald es zu gewissen Jahren und Kräften
gekommen, den Rechtsgelehrten und der sich selbst überlassenen freyen
Wissenschaft ausschließend als Pflegkind anheim, wie denn das römische
Recht nicht durch Gesetzgebung, sondern durch Rechtsgelehrte zu seiner
Vollkommenheit gediehen sey. Ein deutsches Gesetzbuch (abgesehen, daß
dasselbe nur als Urkundenbuch unserer Unwissenheit und Geistesarmuth
dienen werde) könne daher nichts anderes wirken, als die Wissenschaft
in ihren Schritten aufzuhalten und die Nachkommenschaft wohlthätiger
Entdeckungen zu berauben.
Ob hinter dem eifrigen Bemühen, womit von einigen der
ausgezeichnetesten Gelehrten der römischen Schule, dem lauten Nothruf
nach einem einheimischen Rechtsbuche niederschlagend begegnet wurde,
nicht insgeheim, diesen würdigen Männern selbst unbewußt, ein
Argument versteckt liege, demjenigen ähnlich, womit wohl auch schon
von Kriegsgelehrten die Nothwendigkeit des Kriegs behauptet wurde,
weil nämlich sonst die Kriegswissenschaft untergehen werde[H]: mag
ununtersucht bleiben, weil die Entscheidung unerheblich ist. Wie
die Schlußfolge selbst offen ausgesprochen vorliegt, darf diese
nur zergliedert werden, und man sieht bald, daß ihre Stärke auf
einer Vermischung verschiedenartiger Begriffe, Voraussetzungen und
Bedingungen ruht, wodurch der Schein entsteht, als wenn was von dem
Einen in Wahrheit gilt, auch von dem Anderen gelte.
Als ein Hauptgrund für das Bedürfniß einer einheimisch deutschen
Gesetzgebung wurde geltend gemacht, daß die *gesetzliche Grundlage*
unseres Rechtszustandes aus den ungleichartigsten, mit sich selbst
streitenden Bestandtheilen zusammengesetzt sey; daß die Bücher, welche
für uns *Gesetzbücher* geworden, als Rechtsbücher fremder Völker, nach
fremden Gebräuchen und oft unbekannten oder nicht mehr vorhandenen
Einrichtungen und Zwecken, in fremden Begriffen wie mit fremden Worten
zu uns sprechen, und daß das Gebäude des Rechtssystems, welches wir
das unsrige nennen, zum größten Theil unter dem Schutt einer längst
untergegangenen Zeit begraben liegt, so daß es der mühseligsten
Zurüstungen und der fortgesetzten Bemühungen eines Menschenlebens
bedarf, um den Schutt aufzuräumen, die Trümmern hervorzugraben und
dann die Bruch-Enden zu errathen, bey denen sie wohl oder übel sich
wieder zusammenfügen lassen. Ist diese Anschuldigung gegründet (und
wer vermag sie zu läugnen?) so ist nicht zu verstehen, wie die
Rechtswissenschaft Gebrechen zu tilgen vermöge, welche die Gesetzgebung
belasten. Mag die ihrem freyen Gang überlassene Rechtswissenschaft
graben und wühlen, entdecken und aufklären, zur Wahrscheinlichkeit
oder Gewißheit bringen, so viel sie wolle, so darf sie den Bann-Kreis
jener Gesetzbücher nicht überschreiten und ist daher schlechterdings
unvermögend, einen Zustand, von dem sie selbst bedrückt wird und den
sie ohne Empörung gegen die eigne Gottheit nicht von sich abschütteln
kann, zu bessern oder nur um eine Linie breit von der Stelle zu rücken.
Daß unsere Rechtswissenschaft *Rechtsgelehrsamkeit* und ihrem Wesen
nach, wenigstens zum allergrößten Theil *historisch-antiquarisch*
ist, darf niemand verkennen, noch unsern Rechtsgelehrten zum Vorwurf
anrechnen. Auch wird die geschichtliche Erforschung des Rechts und
seiner Entwickelung (sogar in *weit mehr umfassender Beziehung*, als
in welcher dieselbe von unsern reingeschichtlichen Rechtsgelehrten
dermalen empfohlen und betrieben wird) unter jeder Voraussetzung ein
nicht nur für den Gesetzgeber unentbehrlicher, sondern für jeden zum
Höhern gebildeten Geist würdiger Gegenstand des Wissens seyn. Aber daß
unsre Rechtswissenschaft, *selbst in ihrer unmittelbaren Beziehung
auf das Leben*, historisch-antiquarisch ist, daß sie dieses nach
dermaliger Beschaffenheit der Rechtsquellen sein *muß*: das ist eben
das Uebel, dem nun einmal durch diese geschichtliche Rechtswissenschaft
selbst eben so wenig abzuhelfen ist, als eine Krankheit durch weitere
Vervollkommnung eben dieser Krankheit gleichsam aus sich selbst heraus
geheilt werden mag. Jeder seiner Zeit gemäße Rechtszustand und jede
denselben darstellende Gesetzgebung ist in so ferne nothwendiger
Weise geschichtlich, als die Gegenwart immer durch die Vergangenheit,
der jetzige Zustand durch eine Reihe vorhergehender bestimmt wird.
Allein das ist das ganz eigenthümliche unsres Rechtszustandes,
daß die Geschichte des Rechts, welches wir das *unsrige* nennen,
gleichwohl *nicht* bey *uns* und bis auf *unsre Zeit* herab, sondern
bey einem fremden untergegangenen Volke bereits vor weit mehr als
tausend Jahren *abgelaufen* ist; daß man von da nicht *vorwärts*[I],
sondern an dem dünnen, oft zerreissenden Faden der Geschichte,
Sprach- und Alterthumskunde wieder um mehr als Ein Jahrtausend forschend
*rückwärts* gehen muß, um, wenn man klar oder halbklar eingesehen
was in der ersten Hälfte des VI. Jahrhunderts bey den Römern als
Recht gegolten habe, nun erst zu wissen, wie unsere Richter im XIX.
Jahrhundert den Deutschen ihr Recht sprechen sollen.
Es ist nichts unbestrittener als eben dasjenige, worauf von den
Widersachern eines einheimisch deutschen Gesetzbuchs mit ganz
besonderem Nachdrucke gedrungen wird, gleichsam als wäre es je von
Verständigen bestritten worden, nämlich: daß alles auf Entwickelung
und Darstellung des *volksthümlichen, in das Leben der Nation*
übergegangenen Rechts ankomme. Das ist nur das Unbegreifliche, wie
gerade die historische Rechtswissenschaft, welche Alles in Allem
seyn soll, mit Entwickelung und Bildung dieses lebenden Rechts,
das unbekümmert um das Gelehrtenwesen und um Entdeckungen in dem
Alterthum früherer Jahrtausende, seines Weges geht und immer nur
seine gegenwärtigen Bedürfnisse befragt, -- in irgend einem nahen
ursächlichen Zusammenhang stehe? Was, wenn auch alle Geister der
alten Römerwelt aus ihren Gräbern heraufbeschworen würden, um über
alles klärliche Antwort zu geben und von der Mutter Carmenta bis zu
Justinian herab die ganze Rechtsgeschichte aufs wahrhafteste im
bündigsten Zusammenhange zu erzählen, -- was hiedurch so Großes für
die Verbesserung unseres gegenwärtigen Rechtszustandes gewonnen sey?
Die Geschichte erklärt, wie Etwas nach und nach *geworden*; *wie*
und *was* dieses Etwas *sey*, lehrt die Geschichte nicht. Was der
Geschichte angehört ist schon dem Leben abgestorben. Oder ist etwa
*das* Recht, welches die geschichtliche Rechtswissenschaft lehrt,
wirklich das volksthümliche, lebende? -- Was ist bey *uns* wirklich
Rechtens? was ist von dem Fremden einheimisch geworden? wie hat es
sich, vermischt mit deutschem Saft und Blute, umgestaltet? in welcher
Form steht es jetzt da, lebt und wirkt es? Hierüber vermag die
geschichtliche Rechtswissenschaft entweder keine oder nur abgebrochene
Antwort zu geben, und in jedem Fall liegt das Orakel, welches hierauf
antwortet, weit näher, als daß dasselbe erst auf einem Umweg, der durch
Jahrtausende hindurchgeht, gesucht werden müßte. Abgeschiedene Geister
kehren leibhaft nimmermehr zurück, und daher wird insbesondere die
Geschichte des Rechts, werde ihre Erforschung auch noch Jahrhunderte
fortgesetzt, mehr nicht seyn und bleiben, als eine Zusammenstellung
größerer oder kleinerer Bruchstücke, welche da und dort aus dem Dunkel
der Zeiten hervortreten und deren Bedeutung und Zusammenhang oft nicht
zu erkennen, sondern nur muthmaßlich zu errathen ist. Wenn also das
Heil unseres Rechtszustandes von der Wiederherstellung eines Gewebes
abhängt, welches zwar die Zeit gewoben, aber auch, wenigstens für
unsere Erkenntniß, wieder zerrissen und in alle Winde gestreut hat,
wehe! dann ist dessen Verbesserung auf die Ewigkeit verschoben.
Was in jener Ansicht am meisten auffällt, ist das Unpassende einer
Vergleichung zwischen dem alten römischen Recht und unserem heutigen
römisch-canonisch-deutschen Rechte, besonders die Fehlerhaftigkeit
des Schlusses von dem was der römische Rechtsgelehrte der Fortbildung
des römischen Rechtszustandes *war*, auf das was unsere deutschen
Rechtsgelehrten, wenn man diese nur nicht durch Gesetze in ihren
Forschungen hemme, dereinst dem deutschen Rechtszustande werden
*könnten*. Schon die große Verschiedenheit zwischen der römischen
aristokratisch-demokratischen Verfassung und unsern heutigen
Monarchien, die eigenthümliche Vollmacht der Magistrate und die
ausgedehnte Gewalt des Gerichtsbrauchs, der Einfluß auf das Edict
jener Magistrate und auf diesen Gerichtsbrauch, wodurch der
römische Rechtsgelehrte mittelbar und zwar unter der Form einer
höheren Autorität, mithin wirklich *gesetzgebend* (wiewohl nicht
auf den Comitien, noch in unserer Art Gesetze zu geben) auf den
Rechtszustand einwirkte: dieses und anderes dergleichen stumpft
schon gar sehr die Schärfe jener Vergleichung ab. Jedoch hievon
abgesehen ist einleuchtend, daß der römische Rechtsgelehrte und seine
Rechtswissenschaft äußerlich und innerlich etwas ganz *anderes*
war, als *unsre* Rechtsgelehrte und *unsre* Rechtswissenschaft, so
lange ihre jetzigen Quellen fortdauern, jemals werden können. Der
römische Rechtsgelehrte saß bekanntlich nicht als Geschichts- und
Alterthumsforscher hinter alten Denkmälern und Manuscripten, sondern
auf dem Marktplatz, oder zu Haus unter den Clienten, oder auf dem
Gerichtsstuhl oder in dessen Nähe; sein Wissen war Erkenntniß aus
dem Buche des bürgerlichen Lebens, und er hatte weit weniger zu
lesen und zu lernen als zu beobachten, zu denken, zu urtheilen und
zu schließen. Aus der Erforschung hetrurischer, altitalischer,
griechischer Alterthümer sog das römische Recht seine Lebenssäfte
nicht, obgleich diese Alterthümer dem Römer weit näher lagen als uns
die seinigen; Alterthumskunde war der Grammatik zugewiesen. Das konnte
auch wohl geschehen; denn der Römer hatte nicht erst den Rechtsleichnam
eines vor einem Jahrtausend untergegangenen Volks zu zergliedern, um
denselben bey sich von neuem künstlich zusammenzusetzen und wieder
zum Scheinleben aufzuwecken. Wo Er stand und ging war er bey sich zu
Hause; was Er umfaßte, was Ihn durchdrang, war *seine* Zeit und die
*Gegenwart* mit ihrem Haben und Bedürfen; was Er erkannte, bearbeitete,
gestaltete, war *sein* und *seines* Volkes Recht. Und so ward das
römische Recht nicht durch Geschichte, Alterthumskunde, Kritik und
Grammatik, als geschichtliche Rechtswissenschaft, sondern durch
Erfahrung, Philosophie und Logik zur Reife gebracht.
Können die Pfleger der deutschen Rechtsgelehrsamkeit uns die gründliche
Verheissung geben, eben das und eben so uns zu werden, was und wie es
der Römer seinem Volke war? Wohlan! dann wollen wir uns des Wunsches
nach einem einheimischen Gesetzbuche oder (weil man bey deutschen
Angelegenheiten in der Mehrzahl sprechen muß) nach einheimischen
*Gesetzbüchern* gern entschlagen. Allein umsonst! Um jenes zu
werden, müßte erst unsere Rechtswissenschaft aufgehört haben, zu
seyn was sie ist, -- eine historisch-antiquarische Wissenschaft; und
damit diese etwas anderes seyn könnte als sie ist, müßten wir erst
gerade eben dasjenige besitzen, dessen Besitz uns, wie gesagt wird,
durch fortgesetztes historisch-antiquarisches Forschen entbehrlich
gemacht werden soll: -- ein einheimisches, den Bedürfnissen der Zeit
anpassendes, in sich selbst übereinstimmendes, mit gesetzlicher Kraft
ausgestattetes Rechtsbuch. Ein solches hatte der Römer in seinen XII
Tafeln, späterhin in seinem Edict. Und eben weil er es hatte, weil sein
Recht auf einheimischem Boden aus Einer Herzwurzel hervorwuchs, darum
konnte dieses unter der Jahrhunderte lang fortgesetzten Pflege des
stets auf die Wirklichkeit hingewendeten philosophischen Geistes und
logischen Verstandes, zu jenem kräftigen Stamm mit reichen Aesten in
die Breite und Höhe wachsen.
Als man von einem deutschen Gesetzbuch für deutsche Völker sprach,
dachte man nicht an ein Werk despotischer Willkühr, welche aus sich
selbst das Recht erst mache, und dasselbe, wenn es nach Laune fertig
geworden, dem Volk als Joch über den Hals lege; auch dachte man nicht
an ein von der Vernunft mit Idealen erzeugtes, auf Wolken gebohrnes
Götterkind, welches, nachdem es die vergangenen Jahrhunderte aus
dem Buche der Zeit weggestrichen, kecken Geistes über die Gegenwart
hinweg in neue noch unerschaffene Jahrhunderte hinüberspringe[J]. Die
Foderungen waren weder so gemein, noch so überspannt. Man wollte nicht
mehr, als was die Römer gethan, da sie ihre XII Tafeln verfaßten, mit
dem einzigen Unterschied, daß nach dem Zustand unserer geselligen und
geistigen Bildung, und nach der großen Verschiedenheit der Elemente,
welche auf die Fortbildung unseres Rechtszustandes eingewirkt haben,
die deutschen Rechte nicht in dem Raum von zwölf römischen Tafeln Platz
genug finden. Mit einem bloßen *Aufschreiben* des vorhandenen Rechts
war es aber freylich selbst bey diesen kleinen XII Tafeln auch nicht
gethan. Waren die Römer, wie aus *Niebuhrs* Forschungen erhellet, durch
Kasten getrennt, lebten Patrizier und Plebejer nach verschiedenen
Rechten, vielleicht auch die Plebejer selbst, je nach Verschiedenheit
ihrer Volksabstammung wieder unter sich nach verschiedenen Volks- und
Stammsgewohnheiten (wie späterhin die Barbaren in den neugestifteten
germanischen Reichen); so mußten, nach dem Ausdrucke des *Livius*[K],
diese Verschiedenheiten gegen einander ausgeglichen, mit einander in
ein übereinstimmendes Ganze verschmolzen, mithin mußte auf der einen
Seite weggenommen, auf der andern zugelegt, dort etwas aufgehoben,
hier etwas beygefügt, dort das Widerstreitende durch ein Drittes
vermittelt, alles dem gegenwärtigen Zeitbedürfniß mit Weisheit angepaßt
werden. Daß die Zehnmänner das bürgerliche Recht ohne weiteres nur
so hingeschrieben haben, wie sie es eben fanden, widerstreitet aller
Geschichte[L]. Daß ihnen das Volk die gesetzgebende Weisheit zum
Verbrechen angerechnet, darüber schweigt die Geschichte. Ob die Römer,
ehe sie ihre Wünsche geltend machten, zuvor noch eine gründliche
Selbstprüfung über ihre Fähigkeit zu einer Gesetzgebung angestellt
haben? ob die Unbehülflichkeit ihrer Sprache und die Aussicht auf eine
erst künftige Veredlung derselben, als ein Zweifelsgrund gegen das
Unternehmen auch bey ihnen[M] angeführt worden ist? ob die verstockten
Patrizier das dringende Begehren des Volks unter anderem auch damit
abzulehnen versuchten, daß sie ihm vorgestellt: -- all ihr Klagen
und Verlangen beruhe auf einem Mißverstande, wenn sie von Gesetzen
foderten, was die Rechtswissenschaft allein nach Jahrhunderten ohnehin
schon leisten werde; man möge den Rechtsgelehrten in ihrer Mitte nur
Zeit lassen, die heiligen Rechtsbücher der Etrusker, die Alterthümer
der Lateiner, Oenotrer, Sabeller, Sikuler und, weil offenbar viel
Griechisches eingedrungen, die Rechtsgeschichte der Griechen durch
Großgriechenland hindurch nach Athen hinüber und von da, wo möglich,
bis in die Zeiten von Kekrops hinauf mit der Fackel der Kritik und
Geschichte beleuchtend zu verfolgen; dann werde alles von selbst sich
machen: -- ob dieses oder ähnliches gesagt worden? darüber schweigt
ebenfalls die Geschichte. Was aber, wenn es gesagt worden wäre, der
kerngesunde Römerverstand würde erwiedert haben, ist zu errathen nicht
schwer.