Ma in ogni stato, retto, come tale, da leggi costituite, codesta
indagazione della scelleratezza dei suoi componenti, come della loro
ostilità al medesimo, è sottratta all’arbitrio individuale ed affidata
a qualcuno dei suoi poteri dirigenti. E così accadeva in Roma, dove
i delinquenti venivano rimandati ai tribunali criminali ordinari, ed
i nemici di Roma venivano dichiarati tali nei comizi del popolo. Il
che è confermato da Cicerone medesimo, il quale, se, nella discussione
sulla pena da applicare ai Catilinari, avea sostenuto la legalità della
uccisione dei cittadini romani, dappoichè «_qui... reipublicae sit
hostis, eum civem nullo modo esse potest_»[287], sentenzierà nel Pro
Sestio «_non posse quemquam de civitate tolli sine iudicio, ne iudicari
quidem posse nisi comitiis centuriatis_»[288].
Oltre a ciò, la seconda parte della giustificazione è manchevole, in
quanto — l’abbiamo notato — gli autori e gli esecutori del _s. c. u._
non avevano in ogni caso avuto la precauzione di far precedere ai loro
atti codesta, comunque si fosse, qualifica di _hostes r. p._ addosso ai
loro avversari.
3. L’uccisione è maggiormente lecita, continuava Cicerone, qualora gli
esecutori vi siano autorizzati dal senato[289]: «_Senatui parendum de
salute reipublicae fuit... utendum igitur consilio senatus_»[290].
Quest’onnipotenza dell’autorizzazione senatoria era probabilmente una
sincera illusione dell’oratore, pervenutagli dalla reale strapotenza
di quel consesso e dal suo difetto di precisione nel cogliere ogni
idea astratta, che gli impediva di formarsi, pur essendo un causidico,
uno scrupoloso senso della legge. Infatti, nel suo «_De legibus_»,
improntato all’ordinamento legislativo romano, egli stabiliva che,
«_quaecunque senatus creverit populusve iussit, tot sunto_»[291].
Ma ciò accadeva nell’ideale republica ciceroniana. Nella romana —
l’abbiamo visto — l’autorizzazione del senato non bastava a legalizzare
tutti gli atti, che seguivano al _s. c. u._
Così se l’autore del «_De domo_», o Cicerone stesso che fosse, in
un’occasione, nella quale gli tornava comodo, avea fatto dipendere
dal senato il giudizio sulla vita delle persone,[292] ne era stato
rimbeccato dall’A. del «_Pro Sestio_», secondo cui tale diritto
competeva solo ai comizi centuriati[293].
4. Sentendo troppo debole l’appello alle leggi esistenti, Cicerone
ricorreva ad una giustificazione, che poteva essere più seria al _mos
maiorum_[294]. Poichè la misura datava da tempo remoto e le precedenti
generazioni ne aveano usato più volte nell’esercizio del governo
della republica, doveva essere concesso, giusta il dritto publico
romano, continuare ad usarne pel presente e per l’avvenire. Cicerone
si appellava così, per dirla in termini giuridici, a quell’altra
importantissima fonte di dritto costituzionale: la _consuetudine_.
Se non che codesta giustificazione à il torto originario di
non giustificare quei casi, da cui appunto si era originata la
consuetudine. Ma, come se questo non bastasse, essa non riesce valida
per una seconda ragione. Il diritto consuetudinario è fondato sulla
_voluntas populi_, sul _tacitus consensus omnium_[295]. E questo non
parrebbe davvero il caso del _s. c. u._
Tutto ciò, senza tornare alla _vexata quaestio_, se nel diritto romano
la consuetudine avesse o no forza di abrogare la legge[296].
5. «_Salus populi suprema lex esto_»[297], concludeva l’Arpinate.
Vedremo più innanzi quanta ipocrisia si nasconda dietro questa
sedicente invocazione della difesa del popolo, che si sarebbe
assunta uno solo dei poteri dello stato, quello appunto a cui essa
non competeva. Per ora terminiamo col notare come codesta ideale
_lex_ della republica ciceroniana, per mala ventura dei ciceroniani
conservatori di Roma, non si era mai votata, proprio nei comizi del
popolo.