edade media, especialmente aos mais antigos, são-no sobretudo ao direito
escripto dos wisigodos, no qual, além d'isso, se dá uma circumstancia
digna de notar-se.
O _Liber Judicum_, como chegou até nós, é o que este titulo exprime: é o
manual, o guia do _judex_, o livro que o dirige no exercicio da sua
auctoridade, menos intensa, menos independente que a do juiz dos tempos
modernos, mas incomparavelmente mais extensa, porque da distincção do
judicial, do administrativo, e do fiscal, apenas existiam vislumbres nas
monarchias barbaras. O _Liber Judicum_ tem um destino especial,
restricto. Não organisa a sociedade: suppõe-na constituida. Suppõe a
necessidade de punir delictos e de resolver collisões de direitos.
Quando Receswintho abroga toda e qualquer legislação diversa do novo
codigo, a forma por que promulga este é caracteristica. Não sancciona em
abstracto direitos e deveres communs: vê apenas o libello ou o debate
forense, e prohibe que se invoque no fôro outro corpo legal. Dirige-se,
não aos subditos, mas aos juizes, a quem recommenda mandem rasgar
qualquer corpo de leis que alguem ouse invocar apresentando-o no
tribunal[121].
Assim, é obvio que o _Livro dos Juizes_ não pode subministrar-nos senão
especies incompletas sobre a constituição do estado, sobre o organismo
da sociedade; e isso mesmo de modo indirecto. É, portanto, necessario
buscar ao lado d'esse direito escripto, d'essas leis exclusivamente
destinadas á solução dos pleitos, a tradição juridical da vida
collectiva dos wisigodos. Essa tradição, abrangendo tambem as principaes
relações da vida privada, devia achar-se frequentes vezes em
contradicção com as leis escriptas, em que é impossivel desconhecer,
ainda nas mais remotas, a influencia das doutrinas de direito romano
luctando contra os costumes germanicos, e supprindo a insufficiencia
d'estes para reger a nova situação em que depois da conquista se achava
a sociedade barbara.
No proprio _Liber Judicum_ se descobre ás vezes a lucta latente dos
costumes com o direito escripto. Achamos ahi, por exemplo, entre as
_antiquae_, a lei penal relativa ao homicidio voluntario:
«Quem quer que, não por acaso, mas de proposito matar alguem, seja
punido pelo homicidio.»[122]
Mas qual era a punição? É o que a lei não diz. A punição a que a lei
allude pode ser a _faida_, a vingança privada dos parentes do morto;
pode ser a composição ou _wehrgeld_ facultativo ou forçado. Vejamos se
alguma lei diversa esclarece esta notavel obscuridade.
Prevê-se no codigo a hypothese de que algum desattendo simulando uma
aggressão ou vibrando em tropel confuso um golpe ao acaso, d'ahi resulte
um homicidio. Provado que não houvera má tenção, a lei estatue o
seguinte:
«O que feriu não ficará infamado de assassino nem sujeito á pena de
morte, visto não ser voluntario o homicidio.[123]»
É indirectamente, quando se tracta de uma hypothese em que se exclue a
applicação d'ella, que o legislador declara ser a morte a pena do
homicidio.
Na parte moderna do codigo a lei contra os homicidas promulgada por
Chindaswintho, ou, segundo o codice legionense, refundida por elle, é
perfeitamente explicita.
«Se alguns homens livres de commum accordo resolverem a perpetração de
um homicidio, o matador será condemnado á morte, e os cumplices,
postoque não matassem, por isso que intervieram na trama, recebam
duzentos açoutes, e sejam descalvados.[124]»
No complexo d'estes textos descobrimos o progresso gradual das idéas
juridicas. Na épocha verdadeiramente gothica a repressão social dos
crimes contra as pessoas titubêa ainda ante a tradição germanica da
vindicta privada, substituida já então, postoque não de todo, pela
composição, pelo _wehrgeld_. É muito depois que o legislador affirma sem
hesitação que a vindicta passou do individuo para a sociedade; que ao
assassinio corresponde o ultimo supplicio. Mas ainda assim a doutrina da
lei realisava-se nos factos? Não o acredito. O systema das composições
devia continuar-se na praxe. Era já um grande passo na manutenção da
ordem publica, e o _fredum_, ou quota tributaria deduzida do _wehrgeld_,
um dos principaes proventos do fisco. A composição pecuniaria, eximindo
da pena afflictiva, apparece-nos francamente estatuida nos delictos
menos graves e, digamos assim, meia occulta na penumbra das leis
draconianas relativas aos crimes atrozes. Tomemos como exemplo a lei
contra os incendiarios, qualificada como _antiqua_ na edição da
Academia, mas sem auctor nem rubrica nos principaes codices.[125] É uma
d'aquellas que nos revelam a existencia da sociedade real atravez, por
assim dizer, da sociedade legal. É curiosa a sua analyse.
Por esta lei o incendiario, que _na cidade_ lançava fogo a uma casa,
tinha a pena de ser queimado vivo. Quaesquer damnos que do incendio
resultavam para o offendido, bem como o valor da casa queimada, tudo era
pago pelos bens do reu. _Fóra das cidades_ o incendiario devia receber
cem açoutes, e restituir o valor de tudo quanto ficasse queimado. Esta
differença monstruosa entre crimes identicos, differença determinada
pela diversidade de logar, lança luz inesperada sobre a indole da
sociedade n'aquella obscura épocha. São a tradição juridica dos
hispano-romanos e a dos godos que se accumulam na redacção de
Chindaswintho e Receswintho sem que possam fundir-se. Todos sabem quanto
repugnava aos germanos viver no ambito das cidades, e como as populações
romanas ou romanisadas se agglomeravam de ordinario nos grandes centros
urbanos. Durante a invasão dos barbaros os habitantes da Peninsula
deviam refugiar-se, concentrar-se ainda mais nas cidades, e os
conquistadores, apoderando-se de dous terços de grande numero de
propriedades ruraes, das _sortes gothicae_, estabeleciam naturalmente a
residencia nos seus predios immunes, mantendo ahi os velhos costumes da
raça germanica. Assim, a profunda differença da penalidade que a lei
applica ao incendiario da habitação urbana e ao incendiario da habitação
rural pode explicar-se por esse facto. O hispano-romano concebia e
acceitava a pena capital em muitos delictos; mas é pouco crivel que as
tradição dos godos admittissem a pena de morte[126]. O barbaro acceitava
nos crimes contra as pessoas a vindicta particular, e em logar d'ella a
composição que a remia. Tambem a pena de açoutes, tão largamente
applicada pelo codigo wisigothico a grande numero de delictos, e que
n'esta mesma lei é imposta ao incendiario fóra das cidades, é
essencialmente germanica. Na épocha descripta por Tacito os sacerdotes
germanos tinham a prerogativa de punir por esse modo os crimes, não como
magistrados, mas como ministros da divindade, e os costumes conservaram
depois da conversão dos barbaros a antiga usança religiosa na tradição
civil.
Se d'aqui a alguns seculos, dos variadissimos monumentos que hão-de
instruir os vindouros ácerca do modo de ser das sociedades actuaes, não
restasse mais nada senão a legislação e alguns raros e desconnexos
documentos e memorias, os historiadores de então podiariam provar com as
leis na mão que a usança estolida e feroz do duello deixara ha muito de
existir. Mostrariam, além d'sso, o absurdo, o anarchronismo, a
incongruencia de suppôr que, no meio da nossa immensa civilisação, da
brandura dos nossos costumes, appellavamos nas questões mais graves do
homem de hoje, as da sua honra, para o mais barbaro e inepto dos
_Ordalia_ ou _Urtells_[127] germanicos, fazendo connivente a justiça de
Deus com a força ou com a destreza.
A existencia do combate singular, de que o moderno duello é uma
degeneração, omitte-se no _Forum Judicum_ como prova judicial. Dos
_Urtells_ apenas ahi parece transigir-se, em casos restrictos, com a
prova da agua a ferver (_caldaria_), e ainda assim como prova incompleta
e apenas indicio para se proceder aos tractos[128]; sendo, porém, de
notar que a lei se limita a determinar os casos em que esse meio de
averiguação deve ser usado. Não o descreve, não lhe assignala condições.
É evidentemente uma cousa que todos conhecem, que está na praxe, e de
que o legislador se aproveita para em certas hyptheses evitar o abuso
dos tractos. O que absolutamente elle parece não tolerar nos costumes e
tradições germanicas é o combate singular. Não ha em todo o Codigo, como
hoje o possuimos, a menor allusão a elle. E, todavia, sabemos que o
duello judicial se perpetuou entre os wisigodos até os ultimos tempos da
monarchia. Os districtos que além dos Pyrenéus constituiam parte do
reino wisigothico, pela invasão dos sarracenos e com as victorias de
Carlos Martelo e dos seus successores, vieram a unir-se ao vasto imperio
de Carlos Magno. Não só a população gallo-romana, mas tambem os godos
que estanceavam por aquelles districtos, e muitos dos da Peninsula que
alli buscavam refugio, ficaram assim incorporados nos estados frankos, e
a respeito d'elles mais de uma providencia se encontra nos capitulares.
Tanto para uns como para outros devia ser direito commum o _Liber
Judicum_ na ultima redacção de Erwigio e de Egica. E, todavia, um
escriptor coevo, o auctor anonymo da Vida de Luiz o _Bondoso_,
revela-nos um facto importante. Esses godos sollicitaram d'aquelle
principe que lhes consentisse o combate como prova judicial, visto ser
isso direito privilegiado da sua raça[129]. D'aqui resulta que as
formulas legaes eram na praxe postas de parte, ao menos em certos
litigios, quando entre entre si litigavam dous godos.
De um documento do seculo seguinte[130] resulta o mesmo que se deduz da
narrativa do anonymo. A população mixta d'aquella parte da destruida
monarchia, unificada na intenção de Chindaswintho e de Receswintho,
conservava-se, ainda nos começos do seculo X, separada pela diversidade
de raça, continuando a subsistir entre ella, não juizes godos e romanos,
mas sim juizes dos godos (_judices gothorum_) e juizes _dos_ romanos
(_judices romanorum_). Que indica esta distincção de magistraturas,
senão o uso na praxe do direito pessoal posposto o territorial?
Abrogando a lei antiga, que prohibia os consorcios entre os individuos
de raça hispano-romana e goda, negando a faculdade de invocar no foro
leis estrangeiras e nomeadamente a legislação romana, e estatuindo que a
nova reforma do codigo civil e penal e as leis que de futuro se
promulgassem regessem exclusivamente e sem distincção de origem os godos
e os hispano-romanos, Chindaswintho e seu filho Receswintho quizeram
substituir, como já notei, o direito territorial ao direito pessoal,
fundindo n'uma só as duas nacionalidades. Virtualmente, o _Breviarium_,
a _Lex Wisigothorum_ de Alarico II, e a redacção de Leovigildo, tudo
devia ser lacerado pelos magistrados judiciaes apenas lhes fosse
apresentado[131].
Se attribuirmos ao Codigo wisigothico uma efficacia, uma acção na vida
real tão completa como geralmente se crê, as duas sociedades, até ahi
juxta-postas porém não confundidas, achavam-se emfim encorporadas e
constituindo uma sociedade só. Tractando-se de direitos e deveres,
referir-se a godos ou a romanos seria theoricamente absurdo, porque não
havia nem uma nem outra cousa: havia o estado e os subditos, mais nada.
O absurdo, porém, cessa desde que sabemos que o legal não correspondia
ao real; que uma cousa era a doutrina e outra cousa o facto. É assim que
naturalmente se explica a existencia, nas monarchias neo-gothicas e
ainda em tempos mais modernos, de condições de vida publica e civil, de
origem germanica e de origem romana, estranhas e a até contrarias á
doutrina ou á índole do Codigo wisigothico na sua mais recente fórma, o
qual, todavia, continuou a ser a lei official n'essas novas monarchias.
Explicar o phenomeno por imitações de usanças ou instituições analogas
d'além dos Pyrenéus, o menor defeito que tem, a meu vêr, é o ser uma
hypothese inteiramente gratuita.
Um eminente escriptor contemporaneo[132] notou já que o _Liber Judicum_
participara dos tres caracteres, de lei, de sciencia, e de sermão. É
possivel que o descobrimento de monumentos hoje desconhecidos, ou mais
attento estudo dos que restam, nos venham provar que a parte de parenese
e de sciencia juridica é n'aquella compilação mais ampla do que se
cuida, embora se manisfeste debaixo da fórma preceptiva de lei.
Que me seja licito accrescentar ás precedentes observações as que a
similhante proposito fazem dous dos mais atilados e eruditos criticos
contemporaneos. «Em quanto estes povos (os germanos)--diz Mr. de
Pétigny[133]--se conservaram como em si eram; em quanto não sairam da
terra natal, nem obedeceram a estranho dominio, regeram-se por costumes
tradicionaes, e póde dizer-se que o aferro ao direito consuetudinario e
a aversão ás leis escriptas são caracteres permanentes da sua raça.»
«Não se dá todo o peso que se devera dar--observa Mr. de
Rozière[134]--ao facto da fraca auctoridade que na edade média tinha o
direito escripto, e do imperio absoluto que o consuetudinario exercia.»
Este aferro ao direito não escripto, á tradição juridica, aferro commum
aos godos como ás outras raças germanicas, tornava dobradamente efficaz
a resistencia á acceitação practica, effectiva de um codigo em que
muitas das usanças barbaras eram esquecidas ou alteradas, ou positiva e
completamente abrogadas. Pela natureza das cousas, os godos constituiam
em geral a aristocracia, e a aristocracia era quem exercia
principalmente a auctoridade, tanto civil como militar, que de ordinario
andavam unidas. A revolução, ainda mais politica do que religiosa, que
substituiu o arianismo pelo catholicismo trouxe, na verdade, uma grande
influencia social ao elemento hispano-romano, influencia que até ahi não
tivera; mas esta era exercida especialmente pelo alto clero orthodoxo,
que por via de regra pertencia á raça latina. Na aristocracia secular e
guerreira ficou sempre predominando largamente o elemento gothico; e
quanto mais pela auctoridade dos concilios o clero buscasse romanisar a
sociedade, mais fortes deviam ser as repugnancias, as resistencias da
classe nobre. A reforma da legislação, que tendia a fundir as duas raças
pela unificação do direito e pela liberdade dos consorcios entre ellas,
foi iniciada por Chindaswintho e levada ao cabo por seu filho. É
altamente provavel que n'essa conjuctura fosse consultada mais de uma
tradição juridica de origem barbara, que existiria no codigo wisigothico
de Alarico II e ainda na reforma de Leovigildo. Mas entre o reinado de
Receswintho e a ruina do imperio gothico mediou apenas meio seculo. Não
é crivel que em tão curto periodo, no meio de luctas intestinas, da
corrupção da sociedade, das resistencias da nobreza, e até, por ventura,
dos proprios hispano-romanos, a transformação do direito pessoal em
territorial e, muito menos, a fusão das duas raças podessem facilmente
realisar-se. Assim, os documentos de além dos Pyrenéus, anteriormente
citados, não devem por modo algum causar-nos a menor estranheza.
A importancia d'estas considerações havemos de sentil-a, sobretudo,
quando tivermos de apreciar o modo de ser politico e social da monarchia
ovetense-leoneza. Instituições e praxes que nos hão-de parecer novas
explicar-se-hão facilmente pela persistencia de duas tradições juridicas
extra-legaes mantidas pelos costumes: a germanica, representada
principalmente pelos foragidos das Asturias, e a romana, representada
sobretudo pelos mosarabes, que deviam pertencer na sua grande maioria á
raça hispano-romana, como opportunamente terei occasião de mostrar.
(IX)
Tanto o sr. Apezechéa (_Introducc. al Libro de los Juices_, c. 5, § 93,
edic. de 1847) como o sr. Cárdenas interpretam a lei 15, do tit. 1 do
liv. X, por modo que annullam a importancia d'ella dando-lhe uma
intelligencia erronea. Se a considerassem em relação á idéa predominante
n'este titulo, cujo principal objecto é regular os effeitos da divisão
da propriedade territorial entre godos e romanos, e sobre tudo se a
confrontassem com a immediata (lei 16), d'ahi lhes teria vindo luz para
uma interpretação, a meu vêr, mais clara e mais exacta. Ordena a lei
que, transmittido por alguem o seu predio a um ou mais cultivadores ou
colonos (_accolae_), succedendo depois que o transmittente tenha de
ceder o dominio da terça parte d'elle a outrem, a situação de cada um
dos diversos cultivadores seja determinada pela condição dos respectivos
senhorios. Estatue-se na lei seguinte que os juizes e agentes fiscaes
tirem por execução immediata as terças dos romanos a quem quer que as
tenha occupado e lh'as restituam a elles. A lei accrescenta ao
dispositivo a sua razão de ser. Tracta-se--diz ella--de evitar perdas
para o fisco. A intima correlação das duas leis é obvia. Ambas ellas no
codice legionense trazem a qualificação de _antiqua_, e nos outros
codice não se lhes indica auctor conhecido. Evidentemente são
disposições do codigo wisigothico primitivo, disposições que se
conservaram no codigo reformado de Leovigildo, e nas ultimas redacções
desde o reinado de Chindaswintho até o de Egica. Da segunda lei resulta
que as sortes gothicas, isto é, as duas partes dos latifundios de que os
conquistadores se haviam apoderado, eram immunes, ficando as terças
deixadas aos antigos possuidores gravadas com os encargos tributarios do
tempo do imperio, ainda subsistentes para os hispano-romanos. Assim, a
lei 15 vinha a ser em rigor, postoque indirectamente, uma lei fiscal.
Immune o predio inteiro em quanto possuido integralmente, e por isso
indevidamente, pelo godo, immunes ficavam os que o cultivavam, quer por
emprazamento (_ad placitum_), quer por outro qualquer contracto, ou por
colonia. Restituida a terça ao romano, o accola ou o colono das terras
dessa terça, a quem até ahi se estendera a immudade do possuidor
illegitimo, entrava pela mudança do patrono ou senhorio na classe dos
tributarios.
Em quanto as leis da monarchia wisigothica foram pessoaes, era facil de
realisar a appropriação das terças usurpadas, quando a prescripção de 50
annos não tivesse absolvido a usurpação. Mas, desde o reinado de
Chindaswintho, tornada a legislação, ao menos theoricamente, territorial
e commum para as duas raças juxtapostas, e abrogada no de seu filho
Receswintho a lei que prohibia os consorcio entre os individuos de uma e
de outra, o direito de successão legitima e testamentaria, os dotes, as
execuções por dividas, etc., confundiam naturalmente a propriedade
exempta com a tributaria. Havia apenas um meio practico de evitar a
confusão: era descerem por um lado a immunidade, e pelo outro o tributo,
do homem para a terra e fixarem-se ahi; e isto era tanto mais natural e
exequivel, que as restituições, encarregadas aos magistrados e
funccionarios pela _lex antiqua_, deviam já ser raras ou nenhumas na
épocha de Chindaswintho e Receswintho, seculo e meio depois da
conquista, porque, onde e quando tivesse deixado de se cumprir a lei, a
prescripção legalisara abuso. Effectivamente, outra lei (liv. V, tit. 4,
l. 19), attribuida a Chindaswinto, mas que o codice legionense qualifica
de _antiga_, e cujo auctor se omitte no codice toledano, que cremos de
origem mosarabe, vem confirmar a idéa de que a natureza de terras
immunes ou a de tributarias, em vez de se determinar pela circumstancia
de ser o possuidor godo ou hispanho-godo, ligava-se ao predio conforme
este representava ou uma primitiva _sors_ gothica, ou uma _tertia
romanorum_. Doutrinalmente, essa lei condemna as alienações feitas pelos
curiaes e privados (_curiales vel privati_) a individuos estranhos á sua
classe. Não as prohibe, porém, absolutamente, comtanto que o comprador
continue a pagar os tributos que o vendedor pagava, especificando-se os
encargos no contracto de transmissão. Entre si curiaes e privados podem
livremente alienar quaesquer bens. Aos plebeus (_plebei_) é que toda a
especie de alienação é absolutamente prohibida. A sua gleba (_glebam
suam_) é inseparavel d'elles. Quem lhes comprar vinhas, campos, casas,
escravos, perderá infallivelmente o preço da compra.
Dado o facto de que a _sors_ gothica era immune e de que a propriedade
do hispano-romano ficara tributaria, como o fôra antes da conquista
wisigothica, a população subjugada, não falando dos escravos, entres
humanos, porém não pessoas civis, constituia, pois, tres categorias ou
classes, a dos curiaes, a dos privados, e a dos plebeus, regidas pela
_Lex romana_, isto é, pelo _Breviarium_ com as modificações da
_Interpretatio_. Eram as mesmas que existiam nas provincias do imperio.
As designações d'essas classes é que em parte se achavam alteradas, e
modificado ou, antes, simplificado o imposto. Sabemos o que eram os
curiaes na sociedade romana do tempo dos imperadores, e não ha motivo
para suppôr que se alterasse na essencia a condição dos membros da
curia, continuando as leis e instituições romanas a reger depois da
invasão e conquista dos barbaros a população submettida. Evidentemente,
os _privati_ são os antigos _possessores_, isto é, os proprietarios que
não tinham os requisitos legaes para serem membros da curia. Como uns e
outros eram sujeitos á solução dos impostos, as mutuas vendas, doações,
ou trocas, não offereciam inconveniente em relação ao fisco. Por isso se
omittem em toda a amplitude. Os _plebei_ são os antigos _coloni_ do
imperio, pessoas civis, mas que não podiam separar-se da gleba que
cultivavam. A lei exprime essa idéa quando se refere á gleba dos plebeus
(_glebam suam_). Não se estatue uma disposição nova; recorda-se um
principio, uma regra anterior (_Nam plebeis_). Como consequencia d'essa
regra, declara-se que quem comprar um gleba ao colono perderá sem
remissão o que tiver dado por ella. O pensamento fiscal revela-se
egualmente aqui. É o colono do proprietario hispano-romano, do curial,
ou do privado, que o legislador tem em mente. O colono não-servo sob a
administração romana pagava ao senhorio o canon ou renda (_redditus_) e
ao estado a contribuição pessoal (_humana capitatio_). Assim, de modo
nenhum convinha ao fisco que as glebas situadas nas _tertias_ se
incorporassem nas sortes gothicas, e nem, sequer, na parte não
colonisada das proprias _tertias_ a que pertenciam, cujo imposto
territorial ficaria o mesmo, desapparecendo o imposto pessoal do colono.
Se interpretei rectamente a lei 15 do tit. 1 do liv. X, o legislador,
embora falasse em geral das glebas, pouco devia curar das que eram
situadas nas sortes gothicas, immunes da _humana capitatio_, do mesmo
modo que o todo do predio o estava da contribuição territorial. Era
unicamente ao senhorio godo que no predio immune interessava a alienação
ou não alienação da gleba. De certo o poder publico forçaria o colono da
_sors_ a respeitar a regra da adscripção, quando o _dominus_ a
invocasse; mas não imporia ao immunista tal ou tal especie de relações
de dominio e uso entre elle e o seu _accola_.
Debaixo da administração romana os _possessores_ constituiam a parte
mais numerosa e que hoje chamamos a burguezia, a classe media, isto é,
os proprietarios territoriaes. Na verdade os curiaes eram em rigor
tambem _possessores_, mas, como a adscripção no _album_ da curia os
collocava n'uma situação excepcional e os convertia na realidade dos
factos em funccionarios publicos, a palavra _possessor_ nas
constituições theodosianas, que são as mesmas do _Breviarium_,
restringe-se a significar o proprietario não curial. Tomando assento no
sul das Gallias e das Hespanhas, e apoderando-se de uma parte da
propriedade territorial, os godos convertiam-se tambem em
possessores[135].
* * * * *
_E sulle dotte pagine
Cadde la stanca man_!
ESCLARECIMENTO
A
(Sortes gothicas)