d'outro crime capital, fossem sujeitos ao julgamento publico e não
julgados pelos senhores... A jurisdicção dominical estendia-se a todos
os delictos não capitaes, e ainda aos capitaes consentindo-o os juizes.
Tambem as leis wisigothicas presuppõem nos patronos a faculdade de
castigar com açoutes os que estavam postos debaixo do seu patrocinio,
que eram os libertos e os clientes ou buccellarios. Não especificam
essas leis os limites d'este poder nem a fórma de o exercer; mas
reconhecem-no positivamente, declarando irresponsavel aquelle que, no
acto de castigar o seu pupillo, patrocinado, ou servo, lhe causava
involuntariamente a morte.»
* * * * *
É do complexo das precedentes disposições legaes, e dos factos que
d'ellas crê resultarem, que o sr. Cárdenas deduz, como já vimos, que,
embora a propriedade entre os wisigodos não tivesse _todos_ os signaes
caracteristicos do feudalismo, encerrava como em incubação _todos_ os
germens d'elle.
VII
É, pois, quasi exclusivamente nas leis do Codigo wisigothico que o sr.
Cárdenas vai encontrar os elementos feudaes que, na sua opinião, se
desenvolveram e completaram nas monarchias neogothicas. Para apreciar o
valor d'este celebre monumento cumpre dizer algumas palavras sobre a sua
origem e sobre a sua historia.
Na exposição e interpretação das leis d'esse codigo, em que o auctor do
_Ensayo_ pensa estribar a propria doutrina, ha, a meu ver, um defeito
grave. É a confusão das épochas, o que não raro o illude sobre o valor e
significação dos textos. No estado em que chegou até nós, essa
compilação legal é um complexo, uma collecção de leis quasi
exclusivamente civis, criminaes, e relativas à ordem do processo,
estatuidas em diversos tempos atravez de dous seculos: é o resultado de
successivas reformas de um codigo primitivo; e representa modificações
graduaes realisadas, ou pelo menos tentadas, nas relações civis e na
administração da justiça. Para a historia da propriedade, como para a de
outra qualquer condição da existencia social, é indispensavel que não
apreciemos aquelles monumentos legislativos como juxta-postos n'um plano
uniforme, mas que os observemos na sua concatenação chronologica.
O Codigo wisigothico ou _Livro dos Juizes_, dividido por materias, ao
menos intencionalmente, e em livros e titulos, deve, como fonte
historica, dividir-se de diverso modo. Posta de parte a intenção
scientifica da sua distribuição, as leis n'elle contidas constituem tres
grupos distinctos:--o das que na respectiva rubrica são designadas pela
palavra _antiqua_;--o d'aquellas que na rubrica se attribuem
expressamente a tal ou tal rei;--finalmente, o das leis em cuja rubrica
nem se exprime o nome do auctor, nem apparece a designação de _antiqua_.
Infelizmente as numerosas copias que serviram para a edição d'este
importante monumento, feita pela Academia de Madrid nos começos do
seculo actual, são comparativamente modernas, e em todas ellas as
rubricas foram transcriptas com maior ou menor negligencia, de modo que,
faltando a qualificação de _antiqua_ e não sendo o auctor de qualquer
lei uniformemente designado em todos os codices ou mencionado no proprio
texto da lei, só por conjecturas chegaremos a approximar-nos da certeza
sobre o reinado em que foi promulgada ou se pertence á collecção antiga.
Se existissem exemplares dos traslados authenticos que se mencionam no
proprio codigo[112], seria possivel determinar as differenças entre as
varias redacções d'elle, e assignar a épocha de cada uma das leis
avulsas ahi inseridas successivamente, para o que as rubricas seriam
guia segura; mas nenhum de taes exemplares é conhecido nem provavelmente
existe. Não devendo a ultima redacção ser posterior aos fins do VII
seculo, e não remontando cópia alguma das existentes além do IX[113], á
falta de qualquer outro indicio, não haverá razão para crer que o
copista d'esta épocha fosse menos negligente do que os do X ou XI, ou
que não a estes mas áquelle tivesse servido ou deixado de servir de
texto um antigo exemplar authentico.
Abstraindo, porém, dos erros e omissões em que n'este ponto possam ter
caido os copistas dos varios codices que restam do _Liber Judicum_, a
proproção entre os tres grupos, na ordem em que ficam mencionados, é
proximamente e em numeros redondos 220, 240, 110. D'estas ultimas cumpre
diminuir as 15 que constituem o livro I e que não são actos
legislativos, mas sim considerações de ordem moral ácerca dos deveres do
legislador e dos caracteres da lei. As restantes são na maxima parte
qualificadas de _antiquae_ n'um dos manuscriptos mais auctorisados, o do
cabido de S. Izidro de Leão, manuscripto que parece ter sido considerado
no tempo de S. Fernando, elle ou outro texto identico, como texto
official para se fazerem as versões vulgares[114].
A Academia de Madrid omittiu a qualificação de _antiqua_ quando faltava
na maioria dos codices, embora se encontrasse em algum e nas rubricas
dos outros não se attribuisse a lei a nenhum rei determinadamente. Mas
parecendo razoavel acceitar em geral o texto legionense como mais digno
de fé, ainda suppondo que nas indicações d'elle haja um ou outro
equivoco, pode dizer-se que as leis denominadas vagamente _antiquae_
excedem em numero as que na rubrica individuam o nome do respectivo
legislador. D'aqui resulta evidentemente que na conjunctura da invasão
sarracena havia na legislação gothica duas partes distinctas: uma que se
considerava como principal fonte do direito escripto; como corpo de
doutrina, digamos assim, impessoal, representando a tradição juridica da
antiga sociedade gothica: outra que continha as reformas e as novas
codificações de Chindaswintho e de seu filho Receswintho, de Ervigio e
de Egica, em que se incluiam algumas constituições avulsas de outros
reis godos adoptadas pelos mais recentes reformadores. Na minha opinião,
as _antiquae_ correspondem á épocha decorrida de Eurico a Leovigildo; e
as novas á que se estende do reinado de Reccaredo até o reinado de
Egica. No pequeno numero d'aquellas em cuja rubrica se lêem as palavras
_antiqua noviter emendata_ é que não é possivel distinguir o que
pertence a cada uma das duas épochas.
A publicação de um fragmento do primitivo codigo dos wisigodos
conservado n'um palimpsesto do mosteiro de Corbie, fragmento descuberto
pelos maurienses, transcripto modernamente por Knust, e dado á luz por
Bluhme em 1847[115], lançou luz inesperada sobre as origens da
legislação dos godos. Seguindo as indicações de Lucas de Tuy, Bluhme viu
neste fragmento uma parte do resumo do codigo gothico que o auctor do
_Chronicon Mundi_ attribue ao filho do Leovigildo. O professor Gaupp
combateu com razões vehementes os fundamentos da opinião de Bluhme,
attribuindo muito maior antiguidade ao fragmento, e estribando-se n'uma
auctoridade mais solida do que a de Lucas de Tuy, a de S. Isidoro, para
lhe dar por auctor Eurico. Merkel, o erudito editor da _Lex Alemanorum_
na grande Collecção de Pertz, tomou vigorosamente a defeza da opinião de
Bluhme, mostrando a impossibilidade de se attribuirem a Eurico as leis
do _Liber Judicum_ denominadas _antiquae_, que são evidentemente a
reproducção mais ou menos alterada do codigo de que fazia parte o
fragmento do palimpsesto. Pétigny, n'um trabalho que se distingue pela
penetração e lucidez, assenta que esse antigo codigo, cuja existencia é
indisputavel á vista do manucripto de Corbie, teve por auctor o mesmo
Alarrico II que promulgou o _Breviarium_ como lei pessoal dos seus
subditos gallo-romanos e hispano-romanos. É a hypothese que me parece
mais plausivel[116].
A lei 277 do fragmento obriga forçosamente a escolher entre a opinião de
Bluhme e a de Pétigny. Resulta d'essa lei que o auctor d'aquelle codigo
era filho e successor de um rei legislador. Ora pelo testemunho de S.
Isidoro sabemos que antes de Eurico, pae e antecessor de Alarico II, os
wisigodos não tinham leis escriptas, regendo-se por costumes
tradicionaes, e depois d'isso o unico rei o que celebre bispo de Sevilha
menciona como reformador do código gothico é Leovigildo, pae de
Reccaredo I. Depois de Reccaredo só consta da existencia da compilação
de Chindaswintho e Receswintho, que representa uma tentativa de
conversão do direito pessoal em real ou territorial, e que com as
successivas modificações de Ervigio e algumas leis de Egica constitue o
que hoje chamamos Codigo wisigothico.
Na opinião de Lardizabal (em cujo tempo era desconhecido o texto do
palimpsesto de Corbie), opinião adoptada por Gaupp e por Haenel, as
_leges antiquae_ representam o codigo gothico primitivo, e pertencem á
compilação legislativa que S. Isidoro parece attribuir a Eurico. Assim o
fragmento de Bluhme, cuja similhança com as _leges antiquae_
correlativas é evidente, constituiria uma parte desse codigo primordial
de Eurico. Mas uma simples observação de Bluhme destroe a opinião
adoptada por Gaupp e Haenel. É que o capitulo 285 do texto palimpsesto é
a reproducção da _interpretatio_ do _Breviarium_ ao liv. II, tit. 33, l.
2, do Codigo theodosiano. Sendo, porém, o _Breviarium_ compilado por
ordem de Alarico II, e promulgado nos primeiros annos do seculo VI, não
podia o seu antecessor ter ido nos meados do V seculo buscar lá o texto
de uma lei. Independente d'isso, e conforme já se advertiu, o fragmento
do palimpsesto, ou por outra o codigo a que pertenceram inicialmente as
_antiquae_, não póde attribuir-se a um principe, cujo pae não fosse
legislador, como se deduz do proprio fragmento, e supposto o facto
attestado por S. Isidoro de que anteriormente a Eurico os godos se
regiam por costumes tradicionaes, e não tinham leis escriptas. É por
isso que, excluido Reccaredo, a nenhum outro rei anterior a Leovigildo
se póde attribuir o codigo a que pertencia o fragmento de Corbie senão a
Alarico.
Tudo, pois, conspira em levar a um alto gráu de probabilidade a opinião
de Pétigny, cujos fundamentos se podem ver no seu excellente trabalho,
regeitada não só a hypothese de Bluhme, mas tambem a de Lardizabal e de
Gaupp, embora esta pareça fundar-se na grande auctoridade de S. Isidoro.
Digo _pareça_, porque a interpretação que se tem dado a duas passagens
da _Historia Gothorum_ não a creio indisputavel[117]. Na primeira diz S.
Isidoro que os godos _principiaram_ (_coeperunt_) no reinado de Eurico a
ter disposições legislativas por escripto; porque antes d'isso regiam-se
_tão somente_ (_tantum_) por usos e costumes. A inferencia rigorosa
d'estas palavras não se me afigura ser de que Eurico incorporou n'um
codigo escripto os usos e costumes dos godos; mas sim que promulgou por
escripto as proprias leis, as quaes vigoraram a par do direito
tradicional. A passagem relativa a Leovigildo deve, a meu ver,
significar que, no corpo ou collecção das leis (_in legibus_), este
principe corrigiu ou aclarou as disposições legislativas de Eurico que
pareciam confusas, suscitando além d'isso algumas leis omittidas, e
supprimindo muitas inuteis. N'esta referencia á refórma de Leovigildo
vejo a existencia de um codigo, ou de uma collecção, na qual se contém
certo numero, maior ou menor, de leis confusas de Eurico que Leovigildo
corrige, e onde ao mesmo tempo introduz certas leis, necessarias ou
uteis, bem que postas de parte, e supprime muitas caidas em desuso e por
tanto inuteis. Não alcanço bem como se emendariam as obscuridades, as
confusões dos actos legislativos de Eurico, pondo e tirando leis na
collecção. São evidentemente dous factos distinctos. _In legibus, ea
quae ab Eurico inconditè constituta_, etc. é forçosamente diverso de
_Leges ab Eurico inconditè conflatas_, como diria S. Isidoro, se
existisse um corpo de leis ou codigo de Eurico, e as correcções feitas
por Leovigildo a esse codigo tivessem consistido em restituir leis
omittidas por elle, o que supporia a existencia de um codigo mais
antigo, e em supprimir as inutilmente conservadas.
Admittido, porém, o que seria por si só assás provavel, isto é, que
Alarico, ao passo que fazia redigir o _Breviarium_ para uso dos subditos
gallo-romanos e hispano-romanos, coordenava para os homens da sua raça
um codigo contendo as leis de Eurico, as modificações que aos antigos
usos e costumes germanicos traziam forçosamente as novas condições
sociaes dos godos, e bem assim as disposições de direito romano
convenientes ou necessarias á sociedade barbara como se achava agora
constituida, o palimpsesto de Corbie e a passagem de S. Isidoro
esclarecem-se mutuamente. Na épocha de Leovigildo tinha passado quasi um
seculo desde que Eurico dilatara os estreitos limites de Westgothia e
constituira um estado assas vasto no sul das Gallias e na Hespanha. As
leis que esse engrandecimento tinha obrigado o conquistador a promulgar,
e que do palimpsesto vemos terem sido incluidas ou mandadas guardar no
codigo gothico de Alarico, agora que os godos se tinham achado por tanto
tempo em intimo com a civilisação romana, deviam carecer de
modificações, e não só ellas, mas tambem outras leis do codigo em que
estavam contidas. Das reformas politicas feitas por Leovigildo
restam-nos vestigios, embora obscuros e fugitivos[118]. A revisão das
leis civis e criminaes era um conectario natural d'essas reformas,
factos ambos tornados indubitaveis pela affirmativa de uma testemunha
tal como o celebre bispo de Sevilha.
Escriptor contemporaneo, e um dos homens mais instruidos se não o mais
instruido do seu tempo, S. Isidoro, irmão de S. Leandro e seu successor
no episcopado, fôra testemunha e naturalmente actor no drama politico da
substituição do catholicismo ao arianismo como religião do estado. S.
Leandro fizera n'essa mudança o principal papel, e de certo a nenhum dos
dous irmãos era cara a memoria de Leovigildo, grande principe, mas
ferrenho ariano. Escrevendo resumidamente a historia dos godos, S.
Isidoro não podia deixar de mencionar um dos factos mais importantes do
reinado de Leovigildo--a reforma do codigo. Por maioria de razão, se
algum dos principes catholicos, desde o converso Reccaredo até Suintila,
em cujo reinado termina a sua _Historia Gothorum_, houvesse emprehendido
e levado a cabo uma nova revisão do codigo, elle não esqueceria esse
notavel facto, elle que tanto os exalta sem exceptuar o proprio
Suintila, cuja deposição depois ajudou a sanccionar no IV concilio de
Toledo. O silencio de S. Isidoro é eloquente.
Mas ha uma circumstancia que me parece decisiva no assumpto. As leis
contidas no fragmento de Corbie correspondem geralmente a outras tantas
leis do _Liber Judicum_ designadas como _antiquae_. Raras correspondem
ás _antiquae noviter emendatae_, e apenas quatro, de que só restam
poucas palavras soltas, podem suspeitar-se analogas a quatro leis da
compilação moderna, que n'uns codices teem a qualificação _antiqua_,
n'outros são attribuidas a Chindaswintho. Entre as que estão completas
ou quasi completas e as _antiquae_ correspondentes ha numerosas mudanças
de phrase, que ás vezes modificam a substancia da lei. Sendo, porém, o
inedito publicado por Bluhme um fragmento do primitivo codigo, é forçoso
que as _antiquae_ pertençam á reforma de Leovigildo, visto não constar
da existencia de outra revisão anterior á de Chindaswintho e
Receswintho.
Confirma isto mesmo a especificação dos principes que promulgaram as
outras leis successivamente addicionadas ao codigo, especificação que
não remonta em nenhum manuscripto além de Reccaredo. É preciso não
esquecer que a revolução religiosa sanccionada pelo habil filho de
Leovigildo alterou profundamente as condições politicas da sociedade. O
elemento hispano-romano, pela influencia que os concilios desde o III de
Toledo começaram a exercer nas cousas temporaes, punha-se politicamente
a par do elemento germanico. Abstrahindo dos oito nomes gothicos dos
bispos que abjuraram o arianismo, os nomes greco-latinos da quasi
totalidade dos prelados que intervieram n'aquella assemblea são
sobejamente significativos. A preponderancia do clero catholico ou
hispano-romano trouxe, como não podia deixar de trazer, importantes
modificações no estado social. Na legislação, como em muitas outras
cousas, a figurada conversão dos godos divide a historia do dominio
d'estes na Peninsula em duas épochas: a _antiga_ do codigo alariciano
reformado por Leovigildo; a _moderna_ das leis avulsas que o modificaram
ou augmentaram, e que com elle foram systematisadas primeiramente nos
reinados de Chindaswintho e Receswintho, depois nos de Ervigio e de
Egica.
Disse que esta épocha moderna corre desde o reinado de Reccaredo I até o
de Egica. Tem-se duvidado se existem actos legislativos de
Reccaredo[119]. De uma lei de Sisebutho consta, porém, com certeza que
elle promulgara uma constituição ácerca dos escravos dos judeus[120].
Effectivamente no III concilio de Toledo, em que se começaram a tractar
assumptos de ordem civil, embora por indicação do rei e com assenso dos
officiaes palatinos, estatuiu-se no canon 14 que os judeus não podessem
ter mulher, creada, ou escrava christan, e que os filhos havidos d'estas
fossem baptizados. As leis hostis aos judeus romantam, pois, áquelle
reinado, e a referencia de Sisebutho a uma constituição de Reccaredo,
d'onde se vê que se estendeu a disposição do concilio aos escravos do
sexo masculino, prova que, ao menos em relação a este assumpto, é
Reccaredo que deve contar-se como o primeiro legislador da épocha
moderna; nem é impossivel que varias leis do codigo que em mais de um
dos textos manuscriptos se lhe attribuem sejam realmente d'elle. Deve
ultimamente notar-se que nas referencias feitas nas leis dos successores
de Reccaredo a alguma das designadas pela rubrica _antiqua_, a
referencia é sempre impessoal, é sempre ás _priscae leges_, e que
Sisebuto referindo-se á constituição ácerca dos judeus exprime o auctor
da lei.
Existem, pois, em geral dous corpos distinctos na legislação dos
wisigodos: a compilação alariciana revista e alterada por Leovigildo; e
a reforma posterior á victoria do catholicismo, reforma representada
pela substituição de um codigo territorial ao direito pessoal, ás _leges
wisigothorum_ e á _lex romana_, codigo ainda uma vez accrescentado e
alterado pouco antes da dissolução da sociedade godo-romana. Mas
notes-se bem: esta distincção chronologica refere-se em geral á doutrina
das disposições contidas no _Liber Judicum_, e nem sempre á sua letra e
forma externa. Há alterações evidentes de redacção n'algumas _antiquae_,
em que aliás falta a rubrica _antiqua noviter emendata_. Podem estas
ser, não intencionaes, mas resultado ou da irreflexão ou da inhabilidade
com que foram transferidas para o moderno codigo.
VIII
Considerado como um dos diversos modos de usufruir a terra, luz a que os
civilistas principalmente o vêem, o systema feudal pertence ao direito
civil, e quasi se confunde com o systema emphyteutico. Mas, quando
dizemos que em qualquer épocha ou em qualquer paiz dominou o feudalismo,
formulamos uma concepção de ordem inteiramente diversa; referimo-nos ás
instituições sociaes; ao que hoje chamamos direito publico. Para
podermos, pois, affirmar que na sociedade wisigothica estavam em
incubação todos os elementos do organismo feudal, os quaes sem a
conquista mussulmana teriam produzido na Hespanha um feudalismo
inteiramente similhante ao da Europa central, é preciso que examinemos a
estructura do corpo politico e o complexo das relações do individuo com
a sociedade. Mas para isto bastará acaso recorrer ao Codigo wisigothico,
quer na parte antiga quer na moderna? Creio que não. Que se me permittam
algumas considerações geraes antes de expôr os motivos d'esta minha
incredulidade.
Queremos achar estatuido sempre nos codigos barbaros o direito que regia
quer a vida civil quer a vida publica dos homens d'aquelles tempos.
Vemos a cada momentos a edade media pelo prisma dos nossos habitos;
pelas idéas que nos tornou congenitas uma civilisação incomparavelmente
mais adeantada. As proprias locuções com que o escriptor precisa de
exprimir-se para evitar longas periphrases, ou para ser comprehendido
por aquella parte do publico, á qual os livros sobre taes assumptos são
especialmente destinados, conduzem os leitores a conceberem
inexactamente os factos. Os vocabulos _instituições_, _direito_, _lei_,
e outros analogos, despertam em nós a idéa de preceitos, de regras de
vida civil, escriptos n'alguma parte, absolutos, precisamente definidos,
com data sabida, promulgados com solemnidade, e applicados
permanentemente aos casos previstos n'esses preceitos ou regras. Nas
relações juridicas, o modo de ser das novas sociedades em via de
formação era diverso. Na minha opinião, os codigos barbaros,
considerados cumulativamente e no todo de cada um d'elles, longe de
representarem as instituições juridicas iniciaes, espontaneas, da varias
tribus germanicas que, avassallando as provincias do imperio, começavam
a constituir as nações actuaes, representam antes a lucta da esplendida
civilisação que expirava e dos arrebóes da civilisação que ia nascer com
a barbaria triumphante. Por profundas que sejam as trevas em que achemos
submerso o espirito humano nas épochas tristes da sua historia, sempre
ha no meio d'essa immensa noite intelligencias que se alteiem como
pharoes e liguem com os seus clarões, ás vezes bem tenues, a luz que foi
com a luz que ha-de ser. Nas regiões do direito, os legisladores
barbaros foram estes pharoes. A _lex romana_, promulgada ou antes
mantida por toda a parte para uso dos vencidos, era a pompa funebre da
civilisação que expirava: a _lex barbara_, wisigothica, salica,
burgundia, ripuaria, bavara, etc. era o protesto e o testamento, mais ou
menos rude, incompleto, confuso, d'essa mesma civilisação em beneficio
do futuro. Assim, na penumbra d'aquelles codigos, emmaranhados e
fluctuantes na phrase, desordenados na contextura, insufficientes no
complexo das suas disposições, estavam os costumes juridicos
tradicionaes das tribus germanicas, que descortinamos ás vezes n'uma
allusão obscura; costumes que resistiam e se mantinham independentes da
lei escripta, e até ás vezes apesar d'ella.
Se pozermos de parte, digamos assim, as nossas preoccupações
scientificas, o nosso poder de generalisação, os nossos habitos de
regularidade, os nossos methodos e formulas, o cumulo, em summa, dos
grandiosos resultados de alguns seculos de civilisação sempre crescente,
e nos transportarmos em espirito ao meio d'aquelles como que embryões de
sociedades, conceberemos facilmente qual deva ser a insufficiencia dos
codigos barbaros para nos revelarem o quadro completo da vida juridica
d'então. Porque e para que, n'uma épocha em que a escriptura era por
muitos motivos obra difficultosa e rara, se haviam de pôr por escripto,
e decretar como deveres legaes, actos ordinarios da vida civil que todos
practicavam, ou reconhecer direitos que se podiam offender, mas cuja
legitimidade ninguem disputava? Que vantagem havia em crear legalmente a
funcção e o funccionario que já existiam? O consuetudinario dispensava o
legislativo, quando a lei não tinha por objecto restringir, modificar,
ou abolir a instituição ou o costume. A difficuldade toda estava em
tornar effectivas essas reformas que se contrapunham a praxes e a
opiniões inveteradas. Quantas vezes a lei escripta seria letra morta e o
uso tradicional continuaria a dominar? Os actos legislativos de uma
épocha, em que se renovam disposições estatuidas já n'um épocha
anterior, não significam senão a impotencia da lei ante os usos
radicados. A má distribuição e circumscripção das funcções publicas e
magistraturas, exercidas de ordinario por homens sem nenhuma especie de
disciplina intellectual, e habituados a dirigir-se pelas normas
recebidas de seus maiores, eram tambem poderosos obstaculos á realisação
practica dos codigos barbaros, quando contrariavam antigas idéas e
antigas praxes. Não raro os que deveriam ser os seus principaes
mantenedores seriam os primeiros em postergal-as.