leurs compagnies souveraines, tant que les plébéiens ne leur eurent
pas arraché le droit d'acquérir des propriétés, de contracter des
mariages solennels, d'aspirer aux magistratures, au sacerdoce, enfin
de connaître les lois (ce qui était encore un privilège du sacerdoce),
_les gouvernemens furent aristocratiques_. Mais lorsque les plébéiens
des cités héroïques devinrent assez nombreux, assez aguerris pour
effrayer les pères (qui dans une _oligarchie_ devaient être peu
nombreux, comme le mot l'indique), et que, forts de leur
nombre, ils commencèrent à faire des lois sans l'autorisation du
sénat, les républiques devinrent _démocratiques_. Aucun état n'aurait
pu subsister avec deux _pouvoirs législatifs_ souverains, sans se
diviser en deux états. Dans cette révolution, l'autorité de _domaine_
devint naturellement autorité de _tutelle_; le peuple souverain,
faible encore sous le rapport de la sagesse politique se confiait à
son sénat, comme un roi dans sa minorité à un tuteur. Ainsi _les états
populaires furent gouvernés par un corps aristocratique_.
Enfin lorsque les puissans dirigèrent le conseil public dans l'intérêt
de leur puissance, lorsque le peuple corrompu par l'intérêt privé
consentit à assujettir la liberté publique à l'ambition des puissans,
et que du choc des partis résultèrent les guerres civiles, _la
monarchie s'éleva sur les ruines de la démocratie_.
§. II. _D'une loi royale, éternelle et fondée en nature, en vertu de
laquelle les nations vont se reposer dans la monarchie._
Cette loi a échappé aux interprètes modernes du droit romain. Ils
étaient préoccupés par cette fable de la _loi royale_ de Tribonien,
qu'il attribue à Ulpien dans les Pandectes, et dont il s'avoue l'auteur
dans les Institutes. Mais les jurisconsultes romains avaient bien
compris la _loi royale_ dont nous parlons. Pomponius dans son histoire
abrégée du droit romain caractérise cette loi par un mot plein de sens,
_rebus ipsis dictantibus regna condita_.--Voici la formule éternelle
dans laquelle l'a conçue la nature: lorsque les citoyens des démocraties
ne considèrent plus que leurs intérêts particuliers, et que, pour
atteindre ce but, ils tournent les forces nationales à la ruine de leur
patrie, alors il s'élève un seul homme, comme Auguste chez les Romains,
qui se rendant maître par la force des armes, prend pour lui tous les
soins publics, et ne laisse aux sujets que le soin de leurs affaires
particulières. Cette révolution fait le salut des peuples qui autrement
marcheraient à leur destruction.--Cette vérité semble admise par les
docteurs du droit moderne, lorsqu'ils disent: _universitates sub rege
habentur loco privatorum_; c'est qu'en effet la plus grande partie des
citoyens ne s'occupe plus du bien public. Tacite nous montre très bien
dans ses annales le progrès de cette funeste indifférence;
lorsqu'Auguste fut près de mourir, quelques-uns discouraient vainement
sur le bonheur de la liberté, _pauci bona libertatis incassum
disserere_; Tibère arrive au pouvoir, et tous, les yeux fixés sur le
prince, attendent pour obéir, _omnes principis jussa adspectare_. Sous
les trois Césars qui suivent, les Romains d'abord indifférens pour la
république, finissent par ignorer même ses intérêts, comme s'ils y
étaient étrangers, _incuriâ et ignorantiâ reipublicæ, tanquam alienæ_.
Lorsque les citoyens sont ainsi devenus étrangers à leur propre pays, il
est nécessaire que les monarques les dirigent et les représentent. Or
comme dans les républiques, un puissant ne se fraie le chemin à la
monarchie, qu'en se faisant un parti, il est naturel qu'_un monarque
gouverne d'une manière populaire_. D'abord il veut que tous ses sujets
soient égaux, et il humilie les puissans de façon que les petits n'aient
rien à craindre de leur oppression. Ensuite il a intérêt à ce que la
multitude n'ait point à se plaindre en ce qui touche la subsistance et
la liberté naturelle. Enfin il accorde des privilèges ou à des ordres
entiers (ce qu'on appelle des _privilèges de liberté_), ou à des
individus d'un mérite extraordinaire qu'il tire de la foule pour les
élever aux honneurs civils. Ces privilèges sont des _lois d'intérêt
privé_, dictées par l'équité naturelle. Aussi la monarchie est-elle le
gouvernement le plus conforme à la nature humaine, aux époques où la
raison est le plus développée.
§. III. _Réfutation des principes de la politique de Bodin._
Bodin suppose que les gouvernemens, d'abord _monarchiques_, ont passé
par la _tyrannie_ à la _démocratie_ et enfin à l'_aristocratie_.
Quoique nous lui ayons assez répondu indirectement, nous voulons, _ad
exuberantiam_, le réfuter par l'_impossible_ et par l'_absurde_.
Il ne disconvient point que les familles n'aient été les élémens dont
se composèrent les cités. Mais d'un autre côté il partage le préjugé
vulgaire selon lequel les familles auraient été composées seulement
des parens et des enfans [et non en outre des serviteurs,
_famuli_]. Maintenant nous lui demandons comment la _monarchie_ put
sortir d'un tel _état de famille_. Deux moyens se présentent seuls, la
force et la ruse. La force? Comment un père de famille pouvait-il
soumettre les autres? On conçoit que dans les démocraties les citoyens
aient consacré à la patrie et leur personne et leur famille dont elle
assurait la conservation, et que par là ils aient été apprivoisés à la
monarchie. Mais ne doit-on pas supposer que, dans la fierté originaire
d'une liberté farouche, les pères de famille auraient plutôt péri tous
avec les leurs, que de supporter l'inégalité? Quant à la ruse, elle
est employée par les démagogues, lorsqu'ils promettent à la multitude
la _liberté_, la _puissance_ ou la _richesse_. Aurait-on promis la
_liberté_ aux premiers pères de famille? ils étaient tous
non-seulement _libres_, mais _souverains_ dans leur domestique.... La
_puissance_? à des solitaires, qui, tels que le Polyphème d'Homère, se
tenaient dans leurs cavernes avec leur famille, sans se mêler des
affaires d'autrui? La _richesse_? on ne savait ce que c'était que
richesses, dans un tel état de simplicité.--La difficulté devient plus
grande encore, lorsqu'on songe que dans la haute antiquité il n'y
avait point de _forteresse_, et que les cités _héroïques_ formées par
la réunion des familles n'eurent point de murs pendant long-temps,
comme nous le certifie Thucydide[88]. Mais elle est vraiment
insurmontable, si l'on considère avec Bodin les familles
comme composées seulement des fils. Dans cette hypothèse, qu'on
explique l'établissement de la monarchie par la force ou par la ruse,
les fils auraient été les instrumens d'une ambition étrangère, et
auraient trahi ou mis à mort leurs propres pères; en sorte que ces
gouvernemens eussent été moins des monarchies, que des tyrannies
impies et parricides.
[Note 88: La jalousie aristocratique empêchait qu'on en élevât. On
sait que Valérius Publicola ne se justifia du reproche d'avoir
construit une maison dans un lieu élevé, qu'en la rasant en une
nuit.--Les nations les plus belliqueuses et les plus farouches sont
celles qui conservèrent le plus long-temps l'usage de ne point
fortifier les villes. En Allemagne, ce fut, dit-on, Henri-l'Oiseleur
qui le premier réunit dans des cités le peuple dispersé jusque-là dans
les villages, et qui entoura les villes de murs.--Qu'on dise après
cela que les premiers fondateurs des villes furent ceux qui marquèrent
par un sillon le contour des murs; qu'on juge si les étymologistes ont
raison de faire venir le mot porte, _à portando aratro_, de la charrue
qu'on portait pour interrompre le sillon à l'endroit où devaient être
les portes. (_Vico_).]
Il faut donc que Bodin, et tous les politiques avec lui, reconnaissent
les _monarchies domestiques_ dont nous avons prouvé l'existence dans
l'état de famille, et conviennent que les familles se composèrent
non-seulement des fils, mais encore des serviteurs (_famuli_), dont la
condition était une image imparfaite de celle des esclaves, qui se
firent dans les guerres après la fondation des cités. C'est dans ce
sens que l'on peut dire, comme lui, _que les républiques se sont
formées d'hommes libres et d'un caractère sévère_. Les premiers
citoyens de Bodin ne peuvent présenter ce caractère.
Si, comme il le prétend, l'aristocratie est la dernière
forme par laquelle passent les gouvernemens, comment se fait-il qu'il
ne nous reste du moyen âge qu'un si petit nombre de républiques
aristocratiques? On compte en Italie Venise, Gênes et Lucques, Raguse
en Dalmatie, et Nuremberg en Allemagne. Les autres républiques sont
des états populaires avec un gouvernement aristocratique.
Le même Bodin qui veut conformément à son système, que la royauté
romaine ait été monarchique, et qu'à l'expulsion des tyrans la liberté
populaire ait été établie à Rome, ne voyant pas les faits répondre à
ses principes, dit d'abord que Rome fut un état populaire gouverné par
une aristocratie; plus loin, vaincu par la force de la vérité, il
avoue, sans chercher à pallier son inconséquence, que la constitution
et le gouvernement de Rome étaient également aristocratiques. L'erreur
est venue de ce qu'on n'avait pas bien défini les trois mots _peuple,
royauté, liberté_.[89]
[Note 89: Voyez livre II, pag. 214.]
CHAPITRE VII.
DERNIÈRES PREUVES À L'APPUI DE NOS PRINCIPES SUR LA MARCHE DES
SOCIÉTÉS.
§. I.
1. Dans l'_état de famille_ les peines furent atroces. C'est l'âge des
Cyclopes et du Polyphême d'Homère. C'est alors qu'Apollon écorche tout
vivant le satyre Marsyas.--La même barbarie continua dans les
républiques aristocratiques ou _héroïques_. Au moyen âge on disait
_peine ordinaire_ pour peine de mort. Les lois de Sparte sont accusées
de cruauté par Platon et par Aristote. À Rome, le vainqueur des
Curiaces fut condamné à être battu de verges et attaché à l'arbre de
malheur (_arbori infelici_). Métius Suffetius, roi d'Albe, fut
écartelé, Romulus lui-même mis en pièces par les sénateurs. La loi des
douze tables condamne à être brûlé vif celui qui met le feu à la
moisson de son voisin; elle ordonne que le faux témoin soit précipité
de la Roche Tarpéienne; enfin que le débiteur insolvable soit mis en
quartiers.--Les peines s'adoucissent sous la _démocratie_. La
faiblesse même de la multitude la rend plus portée à la
compassion. Enfin dans les _monarchies_, les princes s'honorent du
titre de _clémens_.
2. Dans les guerres barbares des temps _héroïques_, les cités vaincues
étaient ruinées, et leurs habitans, réduits à un état de servage,
étaient dispersés par troupeaux dans les campagnes pour les cultiver
au profit du peuple vainqueur. Les _démocraties_ plus généreuses
n'ôtèrent aux vaincus que les droits politiques, et leur laissèrent le
libre usage du droit naturel (_jus naturale gentium humanarum_,
Ulpien). Ainsi les conquêtes s'étendant, tous les droits qui furent
désignés plus tard comme _rationes propriæ civium Romanorum_,
devinrent le privilège des citoyens romains (tels que le mariage, la
puissance paternelle, le domaine _quiritaire_, l'émancipation, etc.)
Les nations vaincues avaient aussi possédé ces droits au temps de leur
indépendance.--Enfin vient la _monarchie_, et Antonin veut faire une
seule Rome de tout le monde romain. Tel est le voeu des plus grands
monarques[90]. Le droit naturel des nations, appliqué et autorisé dans
les provinces par les préteurs romains, finit, avec le temps, par
gouverner Rome elle-même. Ainsi fut aboli le droit _héroïque_ que les
Romains avaient eu sur les provinces; les monarques veulent que tous
les sujets soient égaux sous leurs lois. La jurisprudence romaine, qui
dans les temps _héroïques_ n'avait eu pour base que la loi
des douze tables, commença dès le temps de Cicéron[91], à suivre dans
la pratique l'édit du préteur. Enfin, depuis Adrien, elle se régla sur
l'_édit perpétuel_, composé presqu'entièrement des _édits provinciaux_
par Salvius Julianus.
[Note 90: Alexandre-le-Grand disait que le monde n'était pour lui
qu'une cité, dont la citadelle était sa phalange. (_Vico_).]
[Note 91: De legibus.]
3. Les territoires bornés dans lesquels se resserrent les
_aristocraties_ pour la facilité du gouvernement, sont étendus par
l'esprit conquérant de la _démocratie_; puis viennent les monarchies,
qui sont plus belles et plus magnifiques à proportion de leur
grandeur.
4. Du gouvernement soupçonneux de l'_aristocratie_ les peuples passent
aux orages de la _démocratie_, pour trouver le repos sous la
_monarchie_.
5. Ils partent de l'_unité_ de la monarchie domestique, pour traverser
les gouvernemens du plus _petit nombre_, du _plus grand nombre_, et
_de tous_, et retrouver l'_unité_ dans la monarchie civile.
§. II. COROLLAIRE.
_Que l'ancien droit romain à son premier âge fut un poème sérieux, et
l'ancienne jurisprudence une poésie sévère, dans laquelle on trouve la
première ébauche de la métaphysique légale.--Comment chez les Grecs la
philosophie sortit de la législation._
Il y a bien d'autres effets importans, surtout dans la
jurisprudence romaine, dont on ne peut trouver la cause que dans nos
principes, et surtout dans le 9e axiome [lorsque les hommes ne
peuvent atteindre le _vrai_, ils s'en tiennent au _certain_].
Ainsi les _mancipations_ (_capere manu_) se firent d'abord _verâ
manu_, c'est-à-dire, _avec une force réelle_. La _force_ est un mot
abstrait, la _main_ est chose sensible, et chez toutes les nations
elle a signifié la _puissance_[92]. Cette _mancipation_ réelle n'est
autre que l'_occupation_, source naturelle de tous les _domaines_. Les
Romains continuèrent d'employer ce mot pour l'_occupation_ d'une chose
par la guerre; les esclaves furent appelés _mancipia_, le butin et les
conquêtes furent pour les Romains _res mancipi_, tandis qu'elles
devenaient pour les vaincus _res nec mancipi_. Qu'on voie donc combien
il est raisonnable de croire que la _mancipation_ prit naissance dans
les murs de la seule ville de Rome, comme un mode d'acquérir le
_domaine civil_ usité dans les affaires privées des citoyens!
[Note 92: De là les [Grec: cheirothesiai] et les [Grec:
cheirotoniai] des Grecs: le premier mot désigne l'_imposition des
mains_ sur la tête du magistrat qu'on allait élire; le second les
acclamations des électeurs qui _élevaient les mains_. (_Vico_).]
Il en fut de même de la véritable _usucapion_, autre manière d'acquérir
le _domaine_, mot qui répond à _capio cum vero usu_, en prenant _usus_
pour possession. D'abord on prit possession en couvrant de son corps la
chose possédée; _possessio_ fut dit pour _porro sessio_.--Dans les
républiques _héroïques_ qui selon Aristote n'_avaient point de lois
pour redresser les torts particuliers_, nous avons vu que les
_revendications_ s'exerçaient _par une force_, par une violence
_véritable_. Ce furent là les premiers duels, ou guerres privées. Les
_actions personnelles_ (_condictiones_) durent être les _représailles
privées_, qui au moyen âge durèrent jusqu'au temps de Barthole.
Les moeurs devenant moins farouches avec le temps, les violences
particulières commençant à être réprimées par les lois judiciaires,
enfin la réunion des forces particulières ayant formé la force
publique, les premiers peuples, par un effet de l'instinct poétique
que leur avait donné la nature, durent imiter cette _force réelle_ par
laquelle ils avaient auparavant défendu leurs droits. Au moyen d'une
fiction de ce genre, la _mancipation_ naturelle devint la _tradition
civile_ solennelle, qui se représentait en simulant un noeud. Ils
employèrent cette fiction dans les _acta legitima_ qui consacraient
tous leurs rapports légaux, et qui devaient être les cérémonies
solennelles des peuples avant l'usage des langues vulgaires. Puis
lorsqu'il y eut un langage articulé, les contractans s'assurèrent de
la volonté l'un de l'autre en joignant au noeud des paroles
solennelles qui exprimassent d'une manière certaine et précise les
stipulations du contrat.
Par suite, les conditions (_leges_) auxquelles se rendaient les
villes, étaient exprimées par des formules analogues, qui se sont
appelées _paces_ (de _pacio_) mot qui répond à celui de _pactum_. Il
en est resté un vestige remarquable dans la formule du traité
par lequel se rendit Collatie. Tel que Tite-Live le rapporte, c'est
une véritable stipulation (_contratto recettizio_) fait avec les
interrogations et les réponses solennelles; aussi ceux qui se
rendaient étaient appelés, dans toute la propriété du mot, _recepti_;
_et ego recipio_, dit le héraut romain aux députés de Collatie. Tant
il est peu exact de dire que dans les temps _héroïques_ la
_stipulation_ fut particulière aux citoyens romains! On jugera aussi
si l'un a eu raison de croire jusqu'ici que Tarquin-l'Ancien prétendit
donner aux nations dans la formule dont nous venons de parler, un
modèle pour les cas semblables.--Ainsi le _droit des gens héroïques_
du Latium resta gravé dans ce titre de la loi des douze tables: SI
QUIS NEXUM FACIET MANCIPIUMQUE UTI LINGUA NUNCUPASSIT ITA JUS ESTO.
C'est la grande source de tout l'ancien droit romain, et ceux qui ont
rapproché les lois athéniennes de celle des douze tables, conviennent
que ce titre n'a pu être importé d'Athènes à Rome.
L'_usucapion_ fut d'abord une _prise de possession_ au moyen du corps,
et fut censée continuer par la seule intention. En même temps on porta
la même fiction de l'emploi de la force dans les _revendications_, et
les _représailles héroïques_ se transformèrent en _actions
personnelles_; on conserva l'usage de les dénoncer solennellement aux
débiteurs. Il était impossible que l'enfance de l'humanité suivit une
marche différente; on a remarqué dans un axiome que les enfans ont au
plus haut degré la faculté d'imiter _le vrai_ dans les choses
qui ne sont point au-dessus de leur portée; c'est en quoi consiste la
poésie, laquelle n'est qu'imitation.
Par un effet du même esprit, toutes les _personnes_ qui paraissaient
au forum, étaient distinguées par des _masques_ ou _emblêmes_
particuliers (_personæ_). Ces emblêmes propres aux familles étaient,
si je puis le dire, des _noms réels_, antérieurs à l'usage des
langues vulgaires. Le signe distinctif du père de famille désignait
collectivement tous ses enfans, tous ses esclaves. Aux exemples déjà
cités (page 181), joignons les prodigieux exploits des paladins
français, et surtout de Roland, qui sont ceux d'une armée plutôt que
ceux d'un individu; ces paladins étaient des souverains, comme le
sont encore les _palatins_ d'Allemagne. Ceci dérive des principes
de notre poétique. Les fondateurs du droit romain ne pouvant
s'élever encore par l'abstraction aux idées générales, créèrent
pour y suppléer des caractères poétiques, par lesquels ils
désignaient les genres. De même que les poètes guidés par leur art
portèrent les personnages et les masques sur le théâtre, les
fondateurs du droit, conduits par la nature, avaient dans des temps
plus anciens, porté sur le forum les _personnes_ (_personas_) et les
emblêmes[93].--Incapables de se créer par l'intelligence des _formes
abstraites_, ils en imaginèrent de _corporelles_, et les
supposèrent _animées_ d'après leur propre nature. Ils réalisèrent
dans leur imagination l'hérédité, _hereditas_, comme souveraine des
héritages, et ils la placèrent tout entière dans chacun des effets
dont ils se composaient; ainsi quand ils présentaient aux juges une
motte de terre dans l'acte de la _revendication_, ils disaient _hunc
fundum_, etc. Ainsi ils _sentirent_ imparfaitement, s'ils ne purent
le _comprendre_, que _les droits sont indivisibles_. Les hommes
étant alors naturellement poètes, la première jurisprudence fut
toute _poétique_; par une suite de fictions, elle supposait _que ce
qui n'était pas fait l'était déjà_, que ce _qui était né, était à
naître_, que le _mort était vivant_, et _vice versâ_. Elle
introduisait une foule de déguisemens, de voiles qui ne couvraient
rien, _jura imaginaria_; de droits traduits en fable par
l'imagination. Elle faisait consister tout son mérite à trouver des
fables assez heureusement imaginées pour sauver la gravité de la
loi, et appliquer le droit au fait. Toutes les fictions de
l'ancienne jurisprudence furent donc des vérités sous le masque, et
les formules dans lesquelles s'exprimaient les lois, furent appelées
_carmina_, à cause de la mesure précise de leurs paroles auxquelles
on ne pouvait ni ajouter, ni retrancher[94]. Ainsi tout l'_ancien_
droit romain fut un _poème sérieux_ que les Romains représentaient
sur le forum, et l'ancienne jurisprudence fut une _poésie sévère_.
Dans l'introduction des Institutes, Justinien parle des fables du
droit antique, _antiqui juris fabulas_; son but est de les tourner
en ridicule, mais il doit avoir emprunté ce mot à quelqu'ancien
jurisconsulte qui aura compris ce que nous exposons ici. C'est à ces
_fables antiques_ que la jurisprudence romaine rapporte ses premiers
principes. De ces _personæ_, de ces _masques_ qu'employaient les
fables dramatiques si vraies et si sévères du droit, dérivent les
premières origines de la doctrine du _droit personnel_.
[Note 93: La quantité prouve que _persona_ ne vient point, comme
on le prétend, de _personare_. (_Vico_).]
[Note 94: Tite-Live dit en parlant de la sentence prononcée contre
Horace: _Lex horrendi carminis erat._--Dans l'_Asinaria_ de Plaute,
Diabolus dit que le parasite _est un grand poète_, parce qu'il sait
mieux que tout autre trouver ces subtilités verbales qui
caractérisaient les formules, ou _carmina_. (_Vico_).]
Lorsque vinrent les âges de civilisation avec les gouvernemens
populaires, l'intelligence s'éveilla dans ces grandes assemblées[95].
Les droits abstraits et généraux furent dits _consistere in
intellectu juris_. L'_intelligence_ consiste ici à comprendre
l'intention que le législateur a exprimée dans la loi, intention que
désigne le mot _jus_. En effet cette intention fut celle _des citoyens
qui s'accordaient dans la conception d'un intérêt raisonnable qui leur
fût commun à tous_. Ils durent comprendre que cet intérêt était
_spirituel_ de sa nature, puisque tous les droits qui ne s'exercent
point sur des choses corporelles, _nuda jura_, furent dits par eux _in
intellectu juris consistere_. Puis donc que les droits sont des modes
de la substance spirituelle, ils sont _indivisibles_, et par
conséquent _éternels_; car la corruption n'est autre chose que la
division des parties. Les interprètes du droit romain ont fait
consister toute la gloire de la métaphysique légale dans l'examen de
l'indivisibilité des droits en traitant la fameuse matière _de
dividuis et individuis_. Mais ils n'ont point considéré l'autre
caractère des droits, non moins important que le premier, leur
éternité. Il aurait dû pourtant les frapper dans ces deux règles
qu'ils établissent 1º _cessante fine legis, cessat lex_; ils
ne disent point _cessante ratione_; en effet le but, la fin de la loi,
c'est l'intérêt des causes traité avec égalité; cette fin peut
changer, mais _la raison de la loi_ étant une conformité de la loi au
fait entouré de telles circonstances, toutes les fois que les mêmes
circonstances se représentent, la _raison de la loi_ les domine,
vivante, impérissable; 2º _tempus non est modus constituendi, vel
dissolvendi juris_; en effet le temps ne peut commencer ni finir ce
qui est éternel. Dans les usucapions, dans les prescriptions, le temps
ne finit point les droits, pas plus qu'il ne les a produits, il prouve
seulement que celui qui les avait a voulu s'en dépouiller. Quoiqu'on
dise que l'_usufruit prend fin_, il ne faut pas croire que le droit
finisse pour cela, il ne fait que se dégager d'une servitude pour
retourner à sa liberté première.--De là nous tirerons deux corollaires
de la plus haute importance. Premièrement les droits étant _éternels_
dans l'intelligence, autrement dit dans leur idéal, et les hommes
existant _dans le temps_, les droits ne peuvent venir aux hommes que
de Dieu. En second lieu, tous les droits qui ont été, qui sont ou
seront, dans leur nombre, dans leur variété _infinis_, sont les
modifications diverses de la _puissance_ du premier homme, et du
_domaine_, du droit de propriété, qu'il eut sur toute la terre.