opinions en matière de droit. Ces _sectæ temporum_ caractérisent la
jurisprudence romaine, d'accord en ceci avec tous les peuples du
monde. Elles n'ont rien de commun avec les _sectes des philosophes_
que certains interprètes érudits du Droit romain voudraient y voir bon
gré malgré. Lorsque les Empereurs exposent les motifs de leurs lois et
constitutions, ils disent que de telles constitutions leur ont été
dictées _sectâ suorum temporum_; Brisson _de formulis Romanorum_ a
recueilli les passages où l'on trouve cette expression. C'est que
l'étude des moeurs du temps est l'école des princes. Dans ce passage
de Tacite: _corrumpere et corrumpi seculum vocant_, corrompre et être
corrompu, voilà ce qui s'appelle le train du siècle, _seculum_ répond
à-peu-près à _secta_. Nous dirions maintenant: c'est la mode.
Toutes les choses dont nous avons parlé se sont pratiquées
dans trois sectes de temps, _sectæ temporum_, dans le langage des
jurisconsultes: celle des temps religieux pendant lesquels régnèrent
les gouvernemens divins; celle des temps où les hommes étaient
irritables et susceptibles, tels qu'Achille dans l'antiquité, et les
duellistes au moyen âge; celle des temps civilisés, où règne la
modération, celle des temps du droit naturel des nations HUMAINES,
_jus naturale gentium humanorum_, Ulpien. Chez les auteurs latins du
temps de l'Empire, le devoir des sujets se dit _officium civile_, et
toute faute dans laquelle l'interprétation des lois fait voir une
violation de l'équité naturelle, est qualifiée de l'épithète
_incivile_. C'est la dernière _secta temporum_ de la jurisprudence
romaine qui commença dès la république. Les préteurs trouvant que les
caractères, que les moeurs et le gouvernement des Romains étaient
déjà changés, furent obligés pour approprier les lois à ce changement
d'adoucir la rigueur de la loi des douze tables, rigueur conforme aux
moeurs des temps où elle avait été promulguée. Plus tard les
Empereurs durent écarter tous les voiles dont les préteurs avaient
enveloppé l'équité naturelle, et la laisser paraître tout à découvert,
toute généreuse, comme il convenait à la civilisation où les peuples
étaient parvenus.
CHAPITRE V.
AUTRES PREUVES TIRÉES DES CARACTÈRES PROPRES AUX ARISTOCRATIES
HÉROÏQUES.--GARDE DES LIMITES, DES ORDRES POLITIQUES, DES LOIS.
La succession constante et non interrompue des révolutions politiques
liées les unes aux autres par un si étroit enchaînement de causes et
d'effets, doit nous forcer d'admettre comme vrais les principes de la
Science nouvelle. Mais pour ne laisser aucun doute, nous y joignons
l'explication de plusieurs autres phénomènes sociaux, dont on ne peut
trouver la cause que dans la nature des républiques _héroïques_,
telles que nous l'avons découverte. Les deux traits principaux qui
caractérisent les aristocraties sont la _garde des limites_, et la
_conservation_ et distinction des _ordres politiques_.
§. I. _De la garde et conservation des limites._
(_Voyez Livre II, chap. V et VI, particulièrement § VI._)
§. II. _De la conservation et distinction des ordres politiques._
C'est l'esprit des gouvernemens aristocratiques que les liaisons de
parenté, les successions, et par elles les richesses, et avec
les richesses la puissance restent dans l'ordre des nobles. Voilà
pourquoi vinrent si tard les lois _testamentaires_. Tacite nous
apprend qu'il n'y avait point de testament chez les anciens Germains.
À Sparte, le roi Agis voulant donner aux pères de famille le pouvoir
de tester, fut étranglé par ordre des éphores, défenseurs du
gouvernement aristocratique.[85]
[Note 85: Qu'on voie par-là si les commentateurs de la loi des
douze tables ont été bien avisés de placer dans la onzième le titre
suivant, _auspicia incommunicata plebi sunto_. Tous les droits civils,
publics et privés, étaient une dépendance des auspices, et restaient
le privilège des nobles. Les droits privés étaient les noces, la
puissance paternelle, la suité, l'agitation, la gentilité, la
succession légitime, le testament et la tutelle. Après avoir dans les
premières tables établi les lois qui sont propres à une _démocratie_
(particulièrement la loi _testamentaire_) en communiquant tous ces
droits privés au peuple, ils rendent la forme du gouvernement
entièrement _aristocratique_ par un seul titre de la onzième table.
Toutefois dans cette confusion, ils rencontrent par hasard une vérité,
c'est que plusieurs coutumes anciennes des Romains reçurent le
caractère de lois dans les deux dernières tables; ce qui montre bien
que Rome fut dans les premiers siècles une aristocratie. (_Vico_).]
Lorsque les démocraties se formèrent, et ensuite les monarchies, les
nobles et les plébéiens se mêlèrent au moyen des alliances et des
successions par testament, ce qui fit que les richesses sortirent
peu-à-peu des maisons nobles. Quant au droit des mariages solennels,
nous avons déjà prouvé que le peuple romain demanda, non le droit de
contracter des mariages avec les patriciens, mais des mariages
semblables à ceux des patriciens, _connubia patrum_, et non _cum
patribus_.
Si l'on considère ensuite les _successions légitimes_ dans
cette disposition de la loi des douze tables par laquelle la
succession du père de famille revient d'abord _aux siens_, _suis_, à
leur défaut aux agnats, et s'il n'y en a point, à ses autres parens,
la loi des douze tables semblera avoir été précisément une _loi
salique_ pour les Romains. La Germanie suivit la même règle dans les
premiers temps, et l'on peut conjecturer la même chose des autres
nations primitives du moyen âge. En dernier lieu, elle resta dans la
France et dans la Savoie. Baldus favorise notre opinion en appelant ce
droit de succession, _jus gentium Gallorum_; chez les Romains il peut
très bien s'appeler _jus gentium Romanarum_, en ajoutant l'épithète
_heroïcarum_, et avec plus de précision _jus Romanum_. Ce droit
répondrait tout-à-fait au _jus quiritium Romanorum_, que nous avons
prouvé avoir été le droit naturel commun à toutes les nations
héroïques. Nous avons les plus fortes raisons de douter que dans les
premiers siècles de Rome, les filles succédassent. Nulle probabilité
que les pères de famille de ces temps eussent connu la tendresse
paternelle. La loi des douze tables appelait un agnat, même au
septième degré, à exclure le fils émancipé de la succession de son
père. Les pères de famille avaient un droit souverain de vie et de
mort sur leurs fils, et la propriété absolue de leurs _acquêts_. Ils
les mariaient pour leur propre avantage, c'est-à-dire, pour faire
entrer dans leurs maisons les femmes qu'ils en jugeaient dignes. Ce
caractère historique des premiers pères de famille nous est
conservé par l'expression _spondere_, qui dans son propre sens, veut
dire, promettre pour autrui; de ce mot fut dérivé celui de
_sponsalia_, les fiançailles. Ils considéraient de même les
_adoptions_, comme des moyens de soutenir des familles près de
s'éteindre, en y introduisant les rejetons généreux des familles
étrangères. Ils regardaient l'émancipation comme une peine et un
châtiment. Ils ne savaient ce que c'était que la _légitimation_, parce
qu'ils ne prenaient pour concubines que des affranchies ou des
étrangères, avec lesquelles on ne contractait point de mariages
solennels dans les temps héroïques, de peur que les fils ne
dégénérassent de la noblesse de leurs aïeux. Pour la cause la plus
frivole les _testamens_ étaient nuls, ou s'annulaient, ou se
rompaient, ou n'atteignaient point leur effet, (_nulla, irrita, rupta,
destituta_), afin que les successions légitimes reprissent leur cours.
Tant ces patriciens, des premiers siècles, étaient passionnés pour la
gloire de leur nom; passion qui les enflammait encore pour la gloire
du nom romain! tout ce que nous venons de dire caractérise les
moeurs des cités _aristocratiques_ ou _héroïques_.
Une erreur digne de remarque est celle des commentateurs de la loi des
douze tables: ils prétendent qu'avant que cette loi eût été portée
d'Athènes à Rome, et qu'elle eût réglé les successions testamentaires
et légitimes, les successions _ab intestat_ rentraient dans la classe
des choses _quæ sunt nullius_. Il n'en fut pas ainsi: la Providence
empêcha que le monde ne retombât dans la communauté des biens
qui avait caractérisé la barbarie de premiers âges, en assurant par la
forme même du gouvernement aristocratique la certitude et la
distinction des propriétés. Les successions légitimes durent
naturellement avoir lieu chez toutes les premières nations avant
qu'elles connussent les testamens. Cette dernière institution
appartient à la législation des démocraties, et surtout des
monarchies. Le passage de Tacite que nous avons cité plus haut, nous
porte à croire qu'il en fut de même chez tous les peuples barbares de
l'antiquité, et par suite, à conjecturer que la _loi salique_ qui
était certainement en vigueur dans la Germanie, fut aussi observée
généralement par les peuples du moyen âge.
Jugeant de l'antiquité par leur temps (axiome 2), les jurisconsultes
romains du dernier âge ont cru que la loi des douze tables avait
appelé les filles à hériter du père mort _intestat_, et les avait
comprises sous le mot _sui_, en vertu de la règle d'après laquelle le
genre masculin désigne aussi les femmes. Mais on a vu combien la
jurisprudence héroïque s'attachait à la propriété des termes; et si
l'on doutait que _suus_ ne désignât pas exclusivement le fils de
famille, on en trouverait une preuve invincible dans la formule de
l'_institution des posthumes_, introduite tant de siècles après par
_Gallus Aquilius_: _si quis natus natave erit_. Il craignait que dans
le mot _natus_ on ne comprit point la fille posthume. C'est pour
avoir ignoré ceci que Justinien prétend dans les institutes
que la loi des douze tables aurait désigné par le seul mot _adgnatus_
les agnats des deux sexes, et qu'ensuite la jurisprudence _moyenne_
aurait ajouté à la rigueur de la loi en la restreignant aux soeurs
consanguines. Il dut arriver tout le contraire. Cette jurisprudence
dut étendre d'abord le sens de _suus_ aux filles, et plus tard le sens
d'_adgnatus_ aux soeurs consanguines. Elle fut appelée _moyenne_,
précisément pour avoir ainsi adouci la rigueur de la loi des douze
tables.
Lorsque l'Empire passa des nobles au peuple, les plébéiens qui
faisaient consister toutes leurs forces, toutes leurs richesses, toute
leur puissance dans la multitude de leurs fils, commencèrent à sentir
la tendresse paternelle. Ce sentiment avait dû rester inconnu aux
plébéiens des cités héroïques qui n'engendraient des fils que pour les
voir esclaves des nobles. Autant la multitude des plébéiens avait été
dangereuse aux aristocraties, aux gouvernemens _du petit nombre_,
autant elle était capable d'agrandir les démocraties et les
monarchies. De là tant de faveurs accordées aux femmes par les lois
impériales pour compenser les dangers et les douleurs de
l'enfantement. Dès le temps de la république, les préteurs
commencèrent à faire attention aux droits du sang, et à leur prêter
secours au moyen des _possessions de biens_. Ils commencèrent à
remédier aux _vices_, aux _défauts_ des testamens, afin de favoriser
la division des richesses qui font toute l'ambition du peuple.
Les Empereurs allèrent bien plus loin. Comme l'éclat de la
noblesse leur faisait ombrage, ils se montrèrent favorables aux
_droits de la nature humaine_, commune aux nobles et aux plébéiens.
Auguste commença à protéger les fidéi-commis, qui auparavant ne
passaient aux personnes incapables d'hériter que grâce à la
délicatesse des héritiers grevés; il fit tant pour les fidéi-commis,
qu'avant sa mort ils donnèrent le droit de contraindre les héritiers à
les exécuter. Puis vinrent tant de sénatus-consultes, par lesquels les
cognats furent mis sur la ligne des agnats. Enfin Justinien ôta la
différence des legs et des fidéi-commis, confondit _les quartes
Falcidianienne_ et _Trebellianique_, mit peu de distinction entre les
testamens et les codicilles, et dans les successions _ab intestat_
égala les agnats et les cognats en tout et pour tout. Ainsi les lois
romaines de l'Empire se montrèrent si attentives à favoriser les
_dernières volontés_, que, tandis qu'autrefois le plus léger défaut
les annulait, elles doivent aujourd'hui être toujours interprétées de
manière à les rendre valables s'il est possible.
Les démocraties sont bienveillantes pour les fils, les monarchies
veulent que les pères soient occupés par l'amour de leurs enfans;
aussi les progrès de l'_humanité_ ayant aboli le droit barbare des
premiers pères de familles sur la personne de leurs fils, les
Empereurs voulurent abolir aussi le droit qu'ils conservaient sur
leurs acquêts, et introduisirent d'abord le _peculium castrense_,
pour inviter les fils de famille au service militaire; puis
ils en étendirent les avantages au _peculium quasi castrense_, pour
les inviter à entrer dans le service du palais; enfin pour contenter
les fils qui n'étaient ni soldats ni lettrés, ils introduisirent le
_peculium adventitium_. Ils ôtèrent les effets de la puissance
paternelle à l'_adoption_ qui n'est pas faite par un des ascendans de
l'adopté. Ils approuvèrent universellement les _adrogations_,
difficiles en ce qu'un citoyen, de père de famille, devient dépendant
de celui dans la famille duquel il passe. Ils regardèrent les
_émancipations_ comme avantageuses; donnèrent aux _légitimations_ par
mariage subséquent tout l'effet du mariage solennel. Enfin, comme le
terme d'_imperium paternum_ semblait diminuer la majesté impériale,
ils introduisirent le mot de _puissance_ paternelle, _patria
potestas_.[86]
[Note 86: En cela l'habileté d'Auguste leur avait donné l'exemple.
De crainte d'éveiller la jalousie du peuple en lui enlevant le
privilège nominal de l'empire, _imperium_, il prit le titre de la
puissance tribunitienne, _potestas tribunitia_, se déclarant ainsi le
protecteur de la liberté romaine.
Le tribunat avait été simplement une puissance de fait; les tribuns
n'eurent jamais dans la république ce qu'on appelait _imperium_. Sous
le même Auguste, un tribun du peuple ayant ordonné à Labéon de
comparaître devant lui, ce jurisconsulte célèbre, le chef d'une des
deux écoles de la jurisprudence romaine, refusa d'obéir; et il était
dans son droit, puisque les tribuns n'avaient point l'_imperium_.
Une observation a échappé aux grammairiens, aux politiques et aux
jurisconsultes, c'est que dans la lutte des plébéiens contre les
patriciens pour obtenir le consulat, ces derniers voulant satisfaire
le peuple sans établir de précédens relativement au partage de
l'_empire_, créèrent des tribuns militaires en partie plébéiens, _cum
consulari potestate_, et non point cum IMPERIO _consulari_. Aussi tout
le système de la république romaine fut compris dans cette triple
formule: SENATUS AUTORITAS, POPULI IMPERIUM, PLEBIS POTESTAS.
_Imperium_ s'entend des grandes magistratures, du consulat, de la
préture qui donnaient le droit de condamner à mort; _potestas_, des
magistratures inférieures, telles que l'édilité, et _modicâ
coercitione continetur_. (_Vico_).]
En dernier lieu, la bienveillance des Empereurs détendant à
toute l'humanité, ils commencèrent à favoriser les esclaves. Ils
réprimèrent la cruauté des maîtres. Ils étendirent les effets de
l'affranchissement, en même temps qu'ils en diminuaient les
formalités. Le droit de cité ne s'était donné dans les temps anciens
qu'à d'illustres étrangers qui avaient bien mérité du peuple romain;
ils l'accordèrent à quiconque était né à Rome d'un père esclave, mais
d'une mère libre, ne le fût-elle que par affranchissement. La loi
reconnaissant libre quiconque _naissait_ dans la cité; sous de telles
circonstances, le _droit naturel_ changea de dénomination; dans les
aristocraties, il était appelé DROIT DES GENS, dans le sens du latin
_gentes_, maisons nobles [pour lesquelles ce droit était une sorte de
propriété]; mais lorsque s'établirent les démocraties, où les nations
entières sont souveraines, et ensuite les monarchies, où les monarques
représentent les nations entières dont leurs sujets sont les membres,
il fut nommé DROIT NATUREL DES NATIONS.
§. III. _De la conservation des lois._
La conservation _des ordres_ entraîne avec elle celle des
magistratures et des sacerdoces, et par suite celle des lois et de la
jurisprudence. Voilà pourquoi nous lisons dans l'histoire
romaine que tant que le gouvernement de Rome fut aristocratique, le
droit des mariages solennels, le consulat, le sacerdoce ne sortaient
point de l'ordre des sénateurs, dans lequel n'entraient que les
nobles; et que la science des lois restait _sacrée_ ou _secrète_ (car
c'est la même chose) dans le collège des pontifes, composé des seuls
nobles chez toutes les nations _héroïques_. Cet état dura un siècle
encore après la loi des douze tables, au rapport du jurisconsulte
Pomponius. La connaissance des lois fut le dernier privilège que les
patriciens cédèrent aux plébéiens.
Dans l'âge _divin_, les lois étaient gardées avec scrupule et
sévérité. L'observation des _lois divines_ a continué de s'appeler
_religion_. Ces lois doivent être observées, en suivant certaines
_formules inaltérables de paroles consacrées et de cérémonies
solennelles_.--Cette observation sévère _des lois_ est l'essence de
l'aristocratie. Voulons-nous savoir pourquoi Athènes et presque toutes
les cités de la Grèce passèrent si promptement à la démocratie? Le mot
connu des Spartiates nous en apprend la cause: _les Athéniens
conservent par écrit des lois innombrables; les lois de Sparte sont
peu nombreuses, mais elles s'observent_.--Tant que le gouvernement de
Rome fut aristocratique, les Romains se montrèrent observateurs
rigides de la loi des douze tables, en sorte que Tacite l'appelle
_finis omnis æqui juris_. En effet, après celles qui furent jugées
suffisantes pour assurer la liberté et l'égalité civile[87],
les lois consulaires relatives au droit privé furent peu nombreuses,
si même il en exista. Tite-Live dit que la loi des douze tables fut la
source de toute la jurisprudence.--Lorsque le gouvernement devint
démocratique, le petit peuple de Rome, comme celui d'Athènes, ne
cessait de faire des lois d'intérêt privé, incapable qu'il était de
s'élever à des idées générales. Sylla, le chef du parti des nobles,
après sa victoire sur Marius, chef du parti du peuple, remédia un peu
au désordre par l'établissement des _quæstiones perpetuæ_; mais dès
qu'il eut abdiqué la dictature, les lois d'intérêt privé
recommencèrent à se multiplier comme auparavant (Tacite). La multitude
des lois est, comme le remarquent les politiques, la route la plus
prompte qui conduise les états à la monarchie; aussi Auguste pour
l'établir en fit un grand nombre; et les princes qui suivirent,
employèrent surtout le sénat à faire des sénatus-consultes d'intérêt
privé. Néanmoins dans le temps même où le gouvernement romain était
déjà devenu démocratique, les _formules d'actions_ étaient suivies si
rigoureusement qu'il fallut toute l'éloquence de Crassus (que Cicéron
appelait le Démosthènes romain), pour que la _substitution pupillaire
expresse_ fût regardée comme contenant la _vulgaire_ qui n'était pas
exprimée. Il fallut tout le talent de Cicéron pour empêcher
Sextus Ebutius de garder la terre de Cecina, parce qu'il manquait une
lettre à la formule. Mais avec le temps les choses changèrent au point
que Constantin abolit entièrement les formules, et qu'il fut reconnu
que _tout motif particulier d'équité prévaut sur la loi_. Tant les
esprits sont disposés à reconnaître docilement l'équité naturelle sous
les gouvernemens _humains_! Ainsi tandis que sous l'aristocratie, l'on
avait observé si rigoureusement le _privilegia ne irroganto_, de la
loi des douze tables, on fit sous la démocratie une foule de lois
d'intérêt privé, et sous la monarchie les princes ne cessèrent
d'accorder des _privilèges_. Or rien de plus conforme à l'équité
naturelle que les _privilèges_ qui sont mérités. On peut même dire
avec vérité que toutes les exceptions faites aux lois chez les
modernes, sont des _privilèges_ voulus par le mérite particulier des
faits, qui les sort de la disposition commune.
[Note 87: Ces lois doivent avoir été postérieures aux décemvirs,
auxquels les anciens peuples les ont rapportées, comme au type idéal
du législateur. (_Vico_).]
Peut-être est-ce pour cette raison que les nations barbares du moyen
âge repoussèrent les lois romaines. En France on était puni
sévèrement, en Espagne mis à mort, lorsqu'on osait les alléguer. Ce
qui est sûr, c'est qu'en Italie, les nobles auraient rougi de suivre
les rois romaines, et se faisaient honneur de n'être soumis qu'à
celles des Lombards; les gens du peuple au contraire qui ne quittent
point facilement leurs usages, observaient plusieurs lois romaines qui
avaient conservé force de coutumes. C'est ce qui explique comment
furent en quelque sorte ensevelies dans l'oubli chez les
Latins les lois de Justinien, chez les Grecs les Basiliques. Mais
lorsqu'ensuite se formèrent les monarchies modernes, lorsque reparut
dans plusieurs cités la liberté populaire, le droit romain compris
dans les livres de Justinien fut reçu généralement, en sorte que
Grotius affirme que c'est _un droit naturel des gens_ pour les
Européens.
Admirons la sagesse et la gravité romaines, en voyant au milieu de ces
révolutions politiques les préteurs et les jurisconsultes employer
tous leurs efforts pour que les termes de la loi des douze tables, ne
perdent que lentement et le moins possible le sens qui leur était
propre. Ainsi en changeant de forme de gouvernement, Rome eut
l'avantage de s'appuyer toujours sur les mêmes principes, lesquels
n'étaient autres que ceux de la société humaine. Ce qui donna aux
Romains la plus sage de toutes les jurisprudences, est aussi ce qui
fit de leur Empire le plus vaste, le plus durable du monde. Voilà la
principale cause de la grandeur romaine que Polybe et Machiavel
expliquent d'une manière trop générale, l'un par l'esprit religieux
des nobles, l'autre par la magnanimité des plébéiens, et que Plutarque
attribue par envie à la fortune de Rome. La noble réponse du Tasso à
l'ouvrage de Plutarque le réfute moins directement que nous ne le
faisons ici.
CHAPITRE VI.
AUTRES PREUVES TIRÉES DE LA MANIÈRE DONT CHAQUE FORME DE LA SOCIÉTÉ SE
COMBINE AVEC LA PRÉCÉDENTE.--RÉFUTATION DE BODIN.
§. I.
Nous avons montré dans ce Livre jusqu'à l'évidence que dans toute leur
vie politique les nations passent par trois sortes d'états civils
(aristocratie, démocratie, monarchie), dont l'origine commune est le
gouvernement _divin_. _Une quatrième forme_, dit Tacite, _soit
distincte, soit mêlée des trois, est plus désirable que possible, et
si elle se rencontre, elle n'est point durable_. Mais pour ne point
laisser de doute sur cette succession naturelle, nous examinerons
comment chaque état se combine avec le gouvernement de l'état
précédent; mélange fondé sur l'axiome: lorsque les hommes changent,
ils conservent quelque temps l'impression de leurs premières
habitudes.
Les pères de familles desquels devaient sortir les nations païennes,
ayant passé de la vie _bestiale_ à la vie _humaine_, gardèrent dans
l'_état de nature_, où il n'existait encore d'autre gouvernement que
celui _des dieux_, leur caractère originaire de férocité et de barbarie;
et conservèrent à la formation des _premières aristocraties_ le
souverain empire qu'ils avaient eu sur leurs femmes et leurs enfans dans
l'état de nature. Tous égaux, trop orgueilleux pour céder l'un à
l'autre, ils ne se soumirent qu'à l'empire souverain des corps
aristocratiques dont ils étaient membres; leur _domaine_ privé,
jusque-là _éminent_, forma en se réunissant le _domaine_ public
également _éminent_ du sénat qui gouvernait, de même que la réunion de
leurs _souverainetés_ privées composa la _souveraineté_ publique des
ordres auxquels ils appartenaient. Les cités furent donc dans l'origine
des _aristocraties mêlées à la monarchie domestique des pères de
famille_. Autrement, il est impossible de comprendre comment la société
civile sortit de la société de la famille.