Romains _civilis æquitas_. C'est d'elle qu'Ulpien dit qu'_elle n'est
point connue naturellement à tous les hommes_ (comme l'équité
naturelle), _mais seulement à un petit nombre d'hommes qui ont appris
par la pratique du gouvernement ce qui est nécessaire au maintien de
la société_. Telle fut la sagesse des sénats _héroïques_, et
particulièrement celle du sénat romain, soit dans les temps où
l'aristocratie décidait seule des intérêts publics, soit lorsque le
peuple déjà maître se laissait encore guider par le sénat, ce qui eut
lieu jusqu'au tribunal des Gracques.
§. IV. COROLLAIRE.
_Relatif à la sagesse politique des anciens Romains._
Ici se présente une question à laquelle il semble bien difficile de
répondre: lorsque Rome était encore peu avancée dans la civilisation,
ses citoyens passaient pour de sages politiques; et dans le siècle le
plus éclairé de l'empire, Ulpien se plaint qu'_un petit nombre
d'hommes expérimentés possèdent la science du gouvernement_.
Par un effet des mêmes causes qui firent l'_héroïsme_ des premiers
peuples, les anciens Romains qui ont été _les héros du monde_, se sont
montrés naturellement fidèles à l'_équité civile_. Cette équité
s'attachait religieusement aux paroles de la loi, les suivait avec une
sorte de superstition, et les appliquait aux faits d'une manière
inflexible, quelque _dure_, quelque cruelle même que pût se trouver la
loi. Ainsi agit encore de nos jours la _raison d'état_. L'_équité
civile_ soumettait naturellement toute chose à cette loi, reine de
toutes les autres, que Cicéron exprime avec une gravité digne de la
matière: _la loi suprême c'est le salut du peuple, suprema lex populi
salus esto_. Dans les temps _héroïques_ où les gouvernemens étaient
aristocratiques, les héros avaient dans l'intérêt public une grande part
d'intérêt privé, je parle de leur _monarchie domestique_ que leur
conservait la société civile. La grandeur de cet intérêt particulier
leur en faisait sacrifier sans peine d'autres moins importans. C'est ce
qui explique le courage qu'ils déployaient en défendant l'état, et la
prudence avec laquelle ils réglaient les affaires publiques. Sagesse
profonde de la Providence! Sans l'attrait d'un tel intérêt privé
identifié avec l'intérêt public, comment ces pères de famille à peine
sortis de la vie sauvage, et que Platon reconnaît dans le Polyphème
d'Homère, auraient-ils pu être déterminés à suivre l'ordre civil?
Il en est tout au contraire dans les temps _humains_, où les états
sont démocratiques ou monarchiques. Dans les démocraties, les citoyens
règnent sur la chose publique qui, se divisant à l'infini, se répartit
entre tous les citoyens qui composent le peuple souverain. Dans les
monarchies, les sujets sont obligés de s'occuper exclusivement de
leurs intérêts particuliers, en laissant au prince le soin de
l'intérêt public. Joignez à cela les causes naturelles qui produisent
les gouvernemens _humains_, et qui sont toutes contraires à celles qui
avaient produit l'_héroïsme_, puisqu'elles ne sont autres que désir du
repos, amour paternel et conjugal, attachement à la vie. Voilà
pourquoi les hommes d'aujourd'hui sont portés naturellement à
considérer les choses d'après les circonstances les plus particulières
qui peuvent rapprocher les intérêts privés d'une justice égale; c'est
l'_æquum bonum_, l'intérêt égal, que cherche la troisième espèce de
raison, la raison naturelle, _æquitas naturalis_ chez les
jurisconsultes. La multitude n'en peut comprendre d'autre, parce
qu'elle considère les motifs de justice dans leurs applications
directes aux causes selon l'espèce individuelle des faits. Dans les
monarchies il faut peu d'hommes d'état pour traiter des affaires
publiques dans les cabinets en suivant l'équité civile ou raison
d'état; et un grand nombre de jurisconsultes pour régler les intérêts
privés des peuples d'après l'_équité naturelle_.
§. V. COROLLAIRE.
_Histoire fondamentale du Droit romain._
Ce que nous venons de dire sur les trois espèces de raisons peut
servir de base à l'histoire du Droit romain. En effet _les
gouvernemens doivent être conformes à la nature des gouvernés_ (axiome
69); les gouvernemens sont même un résultat de cette nature, et les
lois doivent en conséquence être appliquées et interprétées
d'une manière qui s'accorde avec la forme de ce gouvernement. Faute
d'avoir compris cette vérité, les jurisconsultes et les interprètes du
droit sont tombés dans la même erreur que les historiens de Rome, qui
nous racontent que telles lois ont été faites à telle époque, sans
remarquer les rapports qu'elles devaient avoir avec les différens
états par lesquels passa la république. Ainsi les faits nous
apparaissent tellement séparés de leurs causes, que Bodin,
jurisconsulte et politique également distingué, montre tous les
caractères de l'aristocratie dans les faits que les historiens
rapportent à la prétendue démocratie des premiers siècles de la
république.--Que l'on demande à tous ceux qui ont écrit sur l'histoire
du Droit romain, pourquoi la jurisprudence _antique_, dont la base est
la loi des douze tables, s'y conforme rigoureusement; pourquoi la
jurisprudence _moyenne_, celle que réglaient les édits des préteurs,
commence à s'adoucir, en continuant toutefois de respecter le même
code; pourquoi enfin la jurisprudence _nouvelle_, sans égard pour
cette loi, eut le courage de ne plus consulter que l'équité naturelle?
Ils ne peuvent répondre qu'en calomniant la générosité romaine, qu'en
prétendant que ces rigueurs, ces solennités, ces scrupules, ces
subtilités verbales, qu'enfin le mystère même dont on entourait les
lois, étaient autant d'impostures des nobles qui voulaient conserver
avec le privilège de la jurisprudence le pouvoir civil qui y est
naturellement attaché. Bien loin que ces pratiques aient eu
aucun but d'imposture, c'étaient des usages sortis de la nature même
des hommes de l'époque; une telle nature devait produire de tels
usages, et de tels usages devaient entraîner nécessairement de telles
pratiques.
Dans le temps où le genre humain était encore extrêmement farouche, et
où la religion était le seul moyen puissant de l'adoucir et de le
civiliser, la Providence voulut que les hommes vécussent sous les
gouvernemens _divins_, et que partout régnassent des lois _sacrées_,
c'est-à-dire _secrètes_, et cachées au vulgaire des peuples. Elles
restaient d'autant plus facilement cachées dans l'état de famille,
qu'elles se conservaient dans un _langage muet_, et ne s'expliquaient
que par des cérémonies saintes, qui restèrent ensuite dans les _acta
legitima_. Ces esprits grossiers encore croyaient de telles cérémonies
indispensables, pour s'assurer de la volonté des autres, dans les
rapports d'intérêt, tandis qu'aujourd'hui que l'intelligence des
hommes est plus ouverte, il suffit de simples paroles et même de
signes.
Sous les gouvernemens _aristocratiques_ qui vinrent ensuite, les moeurs
étant toujours religieuses, les lois restèrent entourées du mystère de
la religion et furent observées avec la sévérité et les scrupules qui en
sont inséparables; le secret est l'âme des aristocraties, et la rigueur
de l'_équité civile_ est ce qui fait leur salut. Puis, lorsque se
formèrent les démocraties, sorte de gouvernement dont le caractère est
plus ouvert et plus généreux et dans lequel commande la multitude qui a
l'instinct de l'_équité naturelle_, on vit paraître en même temps les
langues et les lettres vulgaires, dont la multitude est, comme nous
l'avons dit, souveraine absolue. Ce langage et ces caractères servirent
à promulguer, à écrire les lois dont le secret fut peu-à-peu dévoilé.
Ainsi le peuple de Rome ne souffrit plus le droit caché, _jus latens_
dont parle Pomponius; et voulut avoir des lois écrites sur des tables,
lorsque les caractères vulgaires eurent été apportés de Grèce à Rome.
Cet ordre de choses se trouva tout préparé pour la monarchie. Les
monarques veulent suivre l'_équité naturelle_ dans l'application des
lois, et se conforment en cela aux opinions de la multitude. Ils
égalent en droit les puissans et les faibles, ce que fait la seule
monarchie. L'_équité civile_, ou _raison d'état_, devient le privilège
d'un petit nombre de politiques et conserve dans le cabinet des rois
son caractère mystérieux.
CHAPITRE IV.
TROIS ESPÈCES DE JUGEMENS.--COROLLAIRE RELATIF AU DUEL ET AUX
REPRÉSAILLES.--TROIS PÉRIODES DANS L'HISTOIRE DES MOEURS ET DE LA
JURISPRUDENCE.
§. I. _Trois espèces de jugemens._
Les premiers furent les _jugemens divins_. Dans l'état qu'on appelle
_état de nature_, et qui fut celui _des familles_, les pères de
familles ne pouvant recourir à la protection des lois qui n'existaient
point encore, en appelaient aux dieux des torts qu'ils souffraient,
_implorabant deorum fidem_; tel fut le premier sens, le sens propre
de cette expression. Ils appelaient les dieux en témoignage de leur
bon droit, ce qui était proprement _deos obtestari_. Ces invocations
pour accuser, ou se défendre, furent les premières _orationes_, mot
qui chez les Latins est resté pour signifier _accusation_ ou
_défense_; on peut voir à ce sujet plusieurs beaux passages de Plaute
et de Térence, et deux mots de la loi des douze tables: _furto orare_,
et _pacto orare_ (et non point _adorare_, selon la leçon de Justo
Lipse), pour _agere_, _excipere_. D'après ces _orationes_, les Latins
appelèrent _oratores_ ceux qui défendent les causes devant
les tribunaux. Ces appels aux dieux étaient faits d'abord par des
hommes simples et grossiers qui croyaient s'en faire entendre sur la
cime des monts où l'on plaçait leur séjour. Homère raconte qu'ils
habitaient sur celle de l'Olympe. À propos d'une guerre entre les
Hermundures et les Cattes, Tacite dit en parlant des sommets des
montagnes: dans l'opinion de ces peuples _preces mortalium nusquàm
propiùs audiuntur_. Les droits que les premiers hommes faisaient
valoir dans ces _jugemens divins_ étaient divinisés eux-mêmes,
puisqu'ils voyaient des dieux dans tous les objets. _Lar_ signifiait
la propriété de la maison, _dii hospitales_ l'hospitalité, _dii
penates_ la puissance paternelle, _deus genius_ le droit du mariage,
_deus terminus_ le domaine territorial, _dii manes_ la sépulture. On
retrouve dans les douze tables une trace curieuse de ce langage, _jus
deorum manium_.
Après avoir employé ces invocations (_orationes_, _obsecrationes_,
_implorationes_, et encore _obtestationes_), ils finissaient par
dévouer les coupables. Il y avait à Argos, et sans doute aussi dans
d'autres parties de la Grèce, des temples de l'_exécration_. Ceux qui
étaient ainsi dévoués étaient appelés [Grec: anathêmata] nous dirions
_excommuniés_; ensuite on les mettait à mort. C'était le culte des
Scythes qui enfonçaient un couteau en terre, l'adoraient comme un
Dieu, et immolaient ensuite une victime humaine. Les Latins
exprimaient cette idée par le verbe _mactare_, dont on se
servait toujours dans les sacrifices, comme d'un terme consacré. Les
Espagnols en ont tiré leur _matar_, et les Italiens leur _ammazzare_.
Nous avons déjà vu que chez les Grecs, [Grec: ara] signifiait la
chose ou la personne qui porte dommage, le voeu ou action de
dévouer, et la furie à laquelle on dévouait; chez les Latins _ara_
signifiait l'autel et la victime. Ainsi toutes les nations eurent
toujours une espèce d'excommunication. César nous a laissé beaucoup de
détails sur celle qui avait lieu chez les Gaulois. Les Romains eurent
leur _interdiction de l'eau et du feu_. Plusieurs consécrations de ce
genre passeront dans la loi des douze tables: quiconque violait la
personne d'un tribun du peuple était dévoué, consacré à Jupiter; le
fils dénaturé, aux dieux paternels; à Cérès, celui qui avait mis le
feu à la moisson de son voisin; ce dernier était brûlé vif.
Rappelons-nous ici ce qui a été dit de l'atrocité des peines dans
l'âge divin (axiome 40). Les hommes ainsi dévoués furent sans doute ce
que Plaute appelle _Saturni hostiæ_.
On trouve le caractère tout religieux de ces jugemens privés dans les
guerres qu'on appelait _pura et pia bella_. Les peuples y combattaient
_pro aris et focis_, expression qui désignait tout l'ensemble des
rapports sociaux, puisque toutes les choses humaines étaient
considérées comme _divines_. Les hérauts qui déclaraient la guerre
appelaient les dieux de la cité ennemie hors de ses murs, et
dévouaient le peuple attaqué. Les rois vaincus étaient présentés au
capitole à Jupiter Férétrien, et ensuite immolés. Les vaincus
étaient considérés comme des _hommes sans Dieu_; aussi les esclaves
s'appelaient en latin _mancipia_, comme choses inanimées, et étaient
tenus en jurisprudence _loco rerum_.
Les _duels_ durent être chez les nations barbares une espèce de
_jugemens divins_, qui commencèrent sous les _gouvernemens divins_ et
furent long-temps en usage sous les _gouvernemens héroïques_; on se
rappelle ce passage de la politique d'Aristote (cité dans les axiomes)
où il dit que les _républiques héroïques n'avaient point de lois qui
punissent l'injustice et réprimassent les violences particulières_[84].
Il est certain que dans la législation romaine ce ne sont que les
préteurs qui introduisirent la loi prohibitive contre la violence, et
les actions _de vi bonorum raptorum_. Aux temps de la seconde barbarie
(celle du moyen âge), les représailles particulières durèrent jusqu'au
temps de Barthole.
[Note 84: On ne pouvait jusqu'ici ajouter foi à cette vérité tant
que l'on attribuait aux premiers peuples ce parfait héroïsme imaginé
par les philosophes; préjugé qui résultait d'une opinion exagérée que
l'on s'était formée de la sagesse des anciens. (_Vico_).]
C'est par erreur que quelques-uns ont écrit que les duels s'étaient
introduits _par défauts de preuves_; ils devaient dire _par défauts de
lois judiciaires_. Frotho, roi de Danemarck, ordonna que toutes les
contestations se terminassent par le moyen du duel: c'était défendre
qu'on les terminât par des jugemens selon le droit. On ne voit
qu'ordonnances du duel dans les lois des Lombards, des Francs, des
Bourguignons, des Allemands, des Anglais, des Normands et des
Danois.
On n'a pas cru que la _barbarie antique_ eût aussi connu l'usage du
duel. Mais doit-on penser que ces premiers hommes, que ces _géans_,
ces _cyclopes_, aient su endurer l'injustice. L'absence de lois dont
parle Aristote devait les forcer de recourir aux duels. D'ailleurs
deux traditions fameuses de l'antiquité grecque et latine prouvent que
les peuples commençaient souvent les guerres (_duella_ chez les
anciens Latins), en décidant par un duel la querelle particulière des
principaux intéressés; je parle du combat de Ménélas contre Pâris, et
des trois Horaces contre les trois Curiaces (_Voy._ page 208) si le
combat restait indécis, comme dans le premier cas, la guerre
commençait.
Dans ces jugemens par les armes, ils estimaient la raison et le bon
droit, d'après le hasard de la victoire. Ils durent tomber dans cette
erreur par un conseil exprès de la Providence: chez des peuples
barbares, encore incapables de raisonnement, les guerres auraient
toujours produit des guerres, s'ils n'eussent jugé que le parti auquel
les dieux se montraient contraires, était le parti injuste. Nous
voyons que les Gentils insultaient au malheur du saint homme Job,
parce que Dieu s'était déclaré contre lui. Lorsque la barbarie antique
reparut au moyen âge, on coupait la main droite au vaincu, quelque
juste que fût sa cause. C'est cette justice présumée du plus fort qui
à la longue légitime les conquêtes; ce droit imparfait est
nécessaire au repos des nations.
Les jugemens _héroïques_, récemment dérivés des jugemens _divins_ ne
faisaient point acception de causes ou de personnes, et s'observaient
avec un respect scrupuleux des paroles. Des jugemens _divins_ resta ce
qu'on appelait la religion des paroles, _religio verborum_;
généralement les choses divines sont exprimées par des formules
consacrées dans lesquelles on ne peut changer une lettre; aussi dans
les anciennes formules de la jurisprudence romaine, imitée des
formules sacrées, on disait: une virgule de moins, la cause est
perdue; _qui cadit virgulâ, caussâ cadit_. Cette rigueur des formules
d'actions eût empêché les duumvirs, nommes pour juger Horace,
d'absoudre le vainqueur des Albains quand même il se serait trouvé
innocent. Le peuple le renvoya absous, _plutôt par admiration pour son
courage, que pour la bonté de sa cause_. (Tite-Live.)
Ces jugemens inflexibles étaient nécessaires dans des temps où les héros
plaçaient dans la force la raison et le bon droit, où ils justifiaient
le mot ingénieux de Plaute: _pactum non pactum, non pactum pactum_. Pour
prévenir des plaintes, des rixes et des meurtres, la Providence voulut
qu'ils fissent consister toute la justice dans l'expression précise des
formules solennelles. Ce droit naturel des nations héroïques a fourni le
sujet de plusieurs comédies de Plaute; on y voit souvent un marchand
d'esclaves dépouillé injustement par un jeune homme, qui en lui dressant
un piège le fait tomber à son insu, dans quelque cas prévu par la loi,
et lui enlève ainsi une esclave qu'il aime. Loin de pouvoir intenter
contre le jeune homme une action de dol, le marchand se trouve obligé à
lui rembourser le prix de l'esclave vendue; dans une autre pièce, il le
prie de se contenter de la moitié de la peine qu'il a encourue comme
coupable de vol _non manifeste_; dans une troisième enfin, le marchand
s'enfuit du pays, dans la crainte d'être convaincu d'avoir corrompu
l'esclave d'autrui. Qui peut soutenir encore qu'au temps de Plaute
l'équité naturelle régnait dans les jugemens?
Ce droit rigoureux fondé sur la lettre même de la loi, n'était pas
seulement en vigueur parmi les hommes; ceux-ci jugeant les dieux d'après
eux; croyaient qu'ils l'observaient aussi, et même dans leurs sermens.
Junon, dans Homère, atteste Jupiter, témoin et arbitre des sermens,
qu'_elle n'a point sollicité Neptune d'exciter la tempête contre les
Troyens_, parce qu'elle ne l'a fait que par l'intermédiaire du Sommeil;
et Jupiter se contente de cette réponse. Dans Plaute, Mercure sous la
figure de Sosie dit au Sosie véritable: _Si je te trompe, puisse Mercure
être désormais contraire à Sosie._ On ne peut croire que Plaute ait
voulu mettre sur le théâtre des dieux qui enseignassent le parjure au
peuple; encore bien moins peut-on le croire de Scipion l'Africain et de
Lélius, qui, dit-on, aidèrent Térence à composer ses comédies; et
toutefois dans l'Andrienne, Dave fait mettre l'enfant devant la porte de
Simon par les mains de Mysis, afin que si par aventure son maître
l'interroge à ce sujet, il puisse en conscience nier de l'avoir mis à
cette place. Mais la preuve la plus forte en faveur de notre explication
du droit héroïque, c'est qu'à Athènes, lorsqu'on prononça sur le théâtre
le vers d'Euripide, ainsi traduit par Cicéron,
_Juravi linguâ, mentem injuratam habui,_
J'ai juré seulement de la bouche, ma conscience n'a pas juré,
Les spectateurs furent scandalisés et murmurèrent; on voit qu'ils
partageaient l'opinion exprimée dans les douze tables: _uti linguâ
nuncupassit, ita jus esto._ Ce respect inflexible de la parole dans
les temps héroïques montre bien qu'Agamemnon ne pouvait rompre le
voeu téméraire qu'il avait fait d'immoler Iphigénie. C'est pour
avoir méconnu le dessein de la Providence [qui voulut qu'aux temps
héroïques la parole fût considérée comme irrévocable] que Lucrèce
prononce, au sujet de l'action d'Agamemnon, cette exclamation impie,
_Tantùm religio potuit suadere malorum!_
Tant la religion peut enfanter de maux!
Ajoutons à tout ceci deux preuves tirées de la jurisprudence et de
l'histoire romaines: ce ne fut que vers les derniers temps de la
république que Galius Aquilius introduisit dans la législation
l'action (_de dolo_) contre le dol et la mauvaise foi. Auguste
donna aux juges la faculté d'absoudre ceux qui avaient été
séduits et trompés.
Nous retrouvons la même opinion chez les peuples _héroïques_ dans la
guerre comme dans la paix. Selon les termes dans lesquels les traités
sont conclus, nous voyons les vaincus être accablés misérablement, ou
tromper heureusement le courroux du vainqueur. Les Carthaginois se
trouvèrent dans le premier cas: le traité qu'ils avaient fait avec les
Romains leur avait assuré la conservation de leur vie, de leurs biens
et de leur cité; par ce dernier mot ils entendaient la _ville
matérielle_, les édifices, _urbs_ dans la langue latine; mais comme
les Romains s'étaient servis dans le traité du mot _civitas_, qui veut
dire la réunion des citoyens, la société, ils s'indignèrent que les
Carthaginois refusassent d'abandonner le rivage de la mer pour habiter
désormais dans les terres, ils les déclarèrent rebelles, prirent leur
ville, et la mirent en cendres; en suivant ainsi le droit _héroïque_,
ils ne crurent point avoir fait une guerre injuste. Un exemple tiré de
l'histoire du moyen âge confirme encore mieux ce que nous avançons.
L'Empereur Conrad III ayant forcé à se rendre la ville de Veinsberg
qui avait soutenu son compétiteur, permit aux femmes seules d'en
sortir avec tout ce qu'elles pourraient emporter; elles chargèrent sur
leur dos leurs fils, leurs maris et leurs pères. L'Empereur était à la
porte, les lances baissées, les épées nues, tout prêt à user de la
victoire; cependant malgré sa colère, il laissa échapper
tous les habitans qu'il allait passer au fil de l'épée. Tant il est
peu raisonnable de dire que le droit naturel, tel qu'il est expliqué
par Grotius, Selden et Puffendorf, a été suivi dans tous les temps,
chez toutes les nations!
Tout ce que nous venons de dire, tout ce que nous allons dire encore,
découle de cette définition que nous avons donnée dans les axiomes, du
_vrai_ et du _certain_ dans les lois et conventions. Dans les temps
barbares, on doit trouver une jurisprudence rigoureusement attachée
aux paroles; c'est proprement le droit des gens, _fas gentium_. Il
n'est pas moins naturel qu'aux temps _humains_ le droit devenu plus
large et plus bienveillant, ne considère plus que _ce qu'un juge
impartial reconnaît être utile dans chaque cause_ (axiome 112); c'est
alors qu'on peut l'appeler proprement le droit de la nature, _fas
naturæ_, le droit de l'_humanité_ raisonnable.
Les jugemens _humains_ (discrétionnaires) ne sont point aveugles et
inflexibles comme les jugemens _héroïques_. La règle qu'on y suit,
c'est la vérité des faits. La loi toute bienveillante y interroge la
conscience, et selon sa réponse se plie à tout ce que demande
l'intérêt égal des causes. Ces jugemens sont dictés par une sorte de
_pudeur naturelle_, _de respect de nos semblables_, qui accompagnent
les lumières; ils sont garantis par la _bonne foi_, fille de la
civilisation. Ils conviennent à l'esprit de franchise, qui caractérise
les républiques populaires, ennemies des mystères dont l'aristocratie
aime à s'envelopper; elles conviennent encore plus à l'esprit
généreux des monarchies: les monarques dans ces jugemens se font
gloire d'être supérieurs aux lois et de ne dépendre que de leur
conscience et de Dieu.--Des jugemens _humains_, tels que les modernes
les pratiquent pendant la paix, sont sortis les trois systèmes du
droit de la guerre que nous devons à Grotius, à Selden, et à
Puffendorf.
§. II. _Trois périodes dans l'histoire des moeurs et de la
jurisprudence_ (sectæ temporum).