geschaffen; das arabische stammt von Gott, der es durch den Geist
der Berufenen und Erleuchteten verkündet. Der römische Unterschied
von _jus_ und _fas_ -- deren Inhalt noch dazu stets aus
menschlicher Überlegung hervorgeht -- wird damit sinnlos. Jedes Recht
ist, ob weltlich oder geistig, _deo auctore_ entstanden, wie
die ersten Worte der Digesten Justinians lauten. Das Ansehen antiker
Rechte beruht auf dem Erfolg, dasjenige arabischer auf der Autorität
des Namens, den sie tragen.[49] Es ist aber ein gewaltiger Unterschied
im Gefühl des Menschen, ob er ein Gesetz als Willensausdruck eines
Mitmenschen oder als Bestandteil der göttlichen Ordnung hinnimmt. Im
einen Falle sieht er das Richtige ein oder weicht der Gewalt, im andern
beweist er seine Ergebung („_islam_“). Der Orientale verlangt
weder den praktischen Zweck des Gesetzes, das auf ihn angewendet wird,
noch die logischen Gründe des Urteils einzusehen. Das Verhältnis des
Kadi zum Volk läßt sich deshalb mit dem des Prätors überhaupt nicht
vergleichen. Dieser stützt seine Entscheidungen auf eine in hohen
Stellungen erprobte Einsicht, jener auf einen Geist, der irgendwie in
ihm wirksam wird und aus ihm spricht. Daraus folgt aber ein vollkommen
verschiedenes Verhältnis des Richters zum geschriebenen Rechte -- des
Prätors zu seinem Edikt, des Kadi zu den Juristentexten. Jenes ist die
Quintessenz von Erfahrungen, die er sich zu eigen gemacht hat, diese
sind eine Art Orakel, das man in geheimnisvoller Weise befragt. Denn
die praktische Absicht, der ursprüngliche Anlaß der Textstelle kommt
für den Kadi gar nicht in Betracht. Er befragt die Worte und sogar
die Buchstaben und zwar nicht nach ihrer Bedeutung im alltäglichen
Leben, sondern nach der +magischen+ Beziehung, in der sie zu
dem vorliegenden Fall stehen müssen. Wir kennen dies Verhältnis des
Geistes zum Buch aus der Gnosis, der frühchristlichen, jüdischen,
persischen Apokalyptik und Mystik, der neupythagoräischen Philosophie,
der Kabbala, und es besteht gar kein Zweifel, daß die lateinischen
Codices in der niederen aramäischen Rechtspraxis ganz ebenso gebraucht
worden sind. Die Überzeugung, daß der Geist Gottes in den Geheimsinn
der Buchstaben eingegangen ist, findet einen sinnbildlichen Ausdruck
in der schon erwähnten Tatsache, daß alle Religionen der arabischen
Welt eigene Schriftarten ausbilden, mit denen die heiligen Bücher
geschrieben sein müssen und die sich mit erstaunlicher Zähigkeit
als Kennzeichen der „Nationen“ behaupten, auch wenn sie die Sprache
wechseln.
Die Wahrheit ergibt sich aber bei einer Mehrzahl von Texten auch
im Recht aus dem _consensus_ der geistig Berufenen, dem
_idjma_.[50] Diese Theorie hat die islamische Wissenschaft
konsequent herausgearbeitet. Wir suchen jeder für sich die Wahrheit
durch eigne Überlegung zu finden. Der arabische Gelehrte aber prüft
und ermittelt jedesmal die allgemeine Überzeugung der Zugehörigen,
die deshalb nicht irren kann, weil der Geist Gottes und der Geist der
Gemeinde dasselbe sind. Ist ein _consensus_ erzielt, so steht die
Wahrheit fest. „_Idjma_“ ist der Sinn aller frühchristlichen,
jüdischen und persischen Konzile. Es ist aber auch der Sinn des
berühmten Zitiergesetzes Valentinians III. von 426, das unter völliger
Verkennung seiner geistigen Grundlagen die allgemeine Verachtung der
Rechtsforscher gefunden hat. Das Gesetz schränkt die Zahl der großen
Juristen, deren Text zitiert werden darf, auf fünf ein. Damit ist
ein Kanon im Sinne des Neuen und Alten Testaments geschaffen, die
beide ebenfalls die Summe der Texte enthalten, die als kanonisch
zitiert werden dürfen. Bei Meinungsverschiedenheit entscheidet die
Stimmenmehrheit, bei Stimmengleichheit Papinian.[51] Aus derselben
Anschauung ist auch die Methode der Interpolationen hervorgegangen,
die Tribonian in großem Stil beim Digestenwerk Justinians angewendet
hat. Ein kanonischer Text ist der Idee nach zeitlos wahr und also nicht
verbesserungsfähig. Die tatsächlichen Bedürfnisse des Geistes aber
ändern sich. Es entsteht daher eine Technik der geheimen Abänderungen,
welche die Fiktion der Unveränderlichkeit nach außen wahrt und die an
allen religiösen Schriften der arabischen Welt, auch denen der Bibel,
reichlich geübt worden ist.
Nach Mark Anton ist Justinian die verhängnisvollste Persönlichkeit der
arabischen Geschichte. Wie sein „Zeitgenosse“ Karl V. hat er alles
verdorben, wozu er berufen war. Wie im Abendlande der faustische Traum
von einer Auferstehung des heiligen römischen Reiches durch alle
politische Romantik zog und noch über Napoleon und die fürstlichen
Narren von 1848 hinaus den Tatsachensinn verdunkelte, so war Justinian
von der Donquijoterie der Wiedereroberung des gesamten Imperiums
besessen. Statt auf +seine+ Welt, den Osten, hat er den Blick
stets auf das ferne Rom gelenkt. Schon vor seiner Thronbesteigung hat
er mit dem römischen Papst verhandelt, der damals unter den großen
Patriarchen der Christenheit noch nicht einmal als _primus inter
pares_ allgemein anerkannt war. Das dyophysitische Symbol von
Chalcedon wurde auf dessen Verlangen eingeführt -- und damit gingen die
monophysitischen Landschaften für immer verloren. Die Folge von Aktium
war, daß die Ausbildung des Christentums in den entscheidenden ersten
zwei Jahrhunderten nach Westen, auf antikes Gebiet herüber gezogen
wurde, wo die geistige Oberschicht sich von ihr ausschloß. Dann hatte
der urchristliche Geist sich in Monophysiten und Nestorianern wieder
aufgerichtet. Justinian stieß ihn zurück und beschwor dadurch den Islam
+als neue Religion+ und nicht als puritanische Strömung innerhalb
des morgenländischen Christentums herauf. Und ebenso hat er in dem
Augenblick, wo die östlichen Gewohnheitsrechte für eine Kodifikation
reif geworden waren, einen lateinischen Kodex geschaffen, der im Osten
schon aus sprachlichen und im Westen aus politischen Gründen dazu
verurteilt war, Literatur zu bleiben.
Das Werk selbst ist wie die ihm entsprechenden des Drakon und Solon
an der Grenze der Spätzeit und in politischer Absicht entstanden. Im
Westen, wo die Fiktion der Fortdauer des _Imperium Romanum_ die
völlig sinnlosen Feldzüge des Belisar und Narses veranlaßt hatte,
waren um 500 von den Westgoten, Burgundern und Ostgoten lateinische
Gesetzbücher für die unterworfenen „Römer“ zusammengestellt worden.
Dem mußte von Byzanz aus ein eigentlich römisches Gesetzbuch
entgegengestellt werden. Im Osten hatte die jüdische Nation ihren
Kodex, den Talmud, eben abgeschlossen; bei der ungeheuren Zahl derer,
die im byzantinischen Reiche unter seinem Recht standen, wurde ein
Gesetzbuch für die eigne Nation des Kaisers, die christliche, zur
Notwendigkeit.
Denn das in seiner Abfassung überstürzte und technisch mangelhafte
_Corpus Juris_ ist trotz allem eine arabische und also eine
+religiöse+ Schöpfung; das beweist die christliche Tendenz
vieler Interpolationen,[52] die auf das Kirchenrecht bezüglichen
Konstitutionen, die im theodosianischen Kodex noch am Schluß, hier
aber am Anfang stehen, und sehr nachdrücklich die Vorreden zu vielen
seiner Novellen. Trotzdem ist das Buch kein Anfang, sondern ein
Ende. Das längst wertlos gewordene Latein verschwindet jetzt völlig
aus dem Rechtsleben -- schon die Novellen sind meist griechisch
geschrieben -- und mit ihm das törichterweise darin abgefaßte Werk.
Die Rechtsgeschichte aber setzt den Weg fort, den das syrisch-römische
Rechtsbuch gewiesen hatte, und führt im 8. Jahrhundert zu Werken, in
der Art unsrer Landrechte des 18. Jahrhunderts, wie die Ekloga des
Kaisers Leo[53] und das Corpus des persischen Erzbischofs Jesubocht,
eines großen Juristen.[54] Damals lebte bereits der größte Jurist des
Islam, Abu Hanifa.
18
Die Rechtsgeschichte des Abendlandes beginnt ganz unabhängig von
der damals vollständig verschollenen Schöpfung Justinians. Von
deren völliger Bedeutungslosigkeit zeugt die Tatsache, daß sich der
Hauptteil, die Pandekten, in einer einzigen Handschrift erhalten hat,
die um 1050 zufällig -- leider -- gefunden wurde.
Die Vorkultur hat seit 500 eine Reihe germanischer Stammesrechte --
das west- und ostgotische, burgundische, fränkische, langobardische
-- hervorgebracht. Sie entsprechen denen der arabischen Vorkultur,
von denen uns nur die jüdischen[55] erhalten geblieben sind: das
Deuteronomion (um 621, jetzt etwa Mos. V, 12-26) und der Priesterkodex
(um 450, jetzt etwa Mos. II-IV). Sie beschäftigen sich beide mit den
Grundwerten eines primitiven Daseins: Familie und Habe, und benützen
beide in urwüchsiger und doch kluger Weise ein altes zivilisiertes
Recht -- die Juden und sicherlich ebenso die Perser und andere das
spätbabylonische,[56] die Germanen einige Reste der stadtrömischen
Literatur.
Das politische Leben der gotischen Frühzeit mit seinen bäuerlichen,
feudalen und einfachsten Stadtrechten führt sehr bald zu einer
Sonderentwicklung in drei großen Rechtsgebieten, die heute noch in
der gleichen Schärfe fortbestehen. Es fehlt an einer einheitlichen und
vergleichenden Rechtsgeschichte des Abendlandes, welche den Sinn dieser
Entwicklung bis in seine letzte Tiefe verfolgt.
Bei weitem das wichtigste wurde infolge der politischen Schicksale
das aus dem fränkischen entlehnte normannische Recht. Es hat nach der
Eroberung Englands 1066 das einheimische sächsische unterdrückt, und
seitdem ist in England „das Recht der Großen das Recht des ganzen
Volkes“. Seinen rein germanischen Geist hat es von einer unerhört
strengen feudalen Fassung bis zur heute geltenden ohne Erschütterung
fortgebildet und es ist in Kanada, Indien, Australien, Südafrika und
den Vereinigten Staaten herrschendes Recht geworden. Ganz abgesehen
von dieser Macht ist es auch das lehrreichste von Westeuropa. Im
Unterschied von den andern lag seine Weiterbildung +nicht+ in den
Händen theoretischer Rechtslehrer. Das Studium des römischen Rechts
in Oxford wird der Praxis ferngehalten. Der hohe Adel lehnt es 1236
zu Merton ausdrücklich ab. Der Richterstand selbst bildet den alten
Rechtsstoff durch schöpferische Präjudizien fort, und aus diesen
praktischen Entscheidungen (_reports_) gehen dann die Rechtsbücher
hervor wie dasjenige Bractons (1259). Seitdem und heute noch gehen das
durch die Entscheidungen fortgesetzt lebendig erhaltene Statutenrecht
und das aus der Gerichtspraxis jederzeit erkennbare Gewohnheitsrecht
nebeneinander her, ohne daß einmalige Gesetzgebungsakte der
Volksvertretung nötig wären.
Im Süden herrschten die erwähnten germanisch-romanischen Codices, in
Südfrankreich der westgotische als _droit écrit_ im Gegensatz zum
fränkischen _droit coutumier_ des Nordens, in Italien bis tief in
die Renaissance der bedeutendste von ihnen, der fast rein germanische
der Langobarden. In Pavia entstand eine Hochschule deutschen Rechts,
aus welcher um 1070 die weitaus bedeutendste rechtswissenschaftliche
Leistung dieser Zeit, die Expositio, und gleich darauf ein Gesetzbuch,
die Lombarda, hervorging.[57] Die Rechtsentwicklung des gesamten Südens
wurde durch den _Code civil_ Napoleons abgebrochen und ersetzt.
Dies Buch ist in allen romanischen Ländern und weit darüber hinaus die
Grundlage weiterer Gestaltung geworden und damit nach dem englischen
Recht das wichtigste.
In Deutschland zerrann die mit den gotischen Stammesrechten
(Sachsenspiegel 1230, Schwabenspiegel 1274) gewaltig einsetzende
Bewegung im Nichts. Ein Gewirr kleiner Stadt- und Territorialrechte
kam auf, bis die lebensfremde politische Romantik von Träumern und
Schwärmern wie dem Kaiser Maximilian, die im Elend der Tatsachen
aufblühte, auch das Recht ergriff. Der Reichstag zu Worms schuf 1495
nach italienischem Muster die Kammergerichtsordnung. Zum Heiligen
Römischen Reich trat das kaiserlich römische als gemeines deutsches
Recht. Das altdeutsche Prozeßverfahren wurde gegen das italienische
vertauscht, die Richter mußten jenseits der Alpen studieren und sie
empfingen ihre Erfahrung statt aus dem Leben, das sie umgab, aus einer
begriffespaltenden Philologie. Nur in diesem Lande gibt es seitdem
Ideologen des römischen Rechts, welche das _Corpus Juris_ wie ein
Heiligtum gegen die Wirklichkeit verteidigen.
Was war es denn, das unter diesem Namen in den geistigen Besitz
einer kleinen Anzahl gotischer Menschen überging? Um 1100 hatte an
der Hochschule zu Bologna ein Deutscher, Irnerius, jene einzige
Pandektenhandschrift zum Gegenstand einer echten Rechtsscholastik
gemacht. Er übertrug die langobardische Methode auf den neuen Text,
„an dessen Wahrheit als einer _ratio scripta_ geglaubt wird
wie an die Bibel und den Aristoteles“.[58] Wahrheit -- aber das
gotische Verstehen, an die gotische Lebenshaltung gebunden, war weit
davon entfernt, den Geist dieser Sätze, der die Prinzipien eines
zivilisierten und weltstädtischen Lebens in sich schloß, auch nur
von fern zu ahnen. Diese Glossatorenschule stand wie alle Scholastik
im Banne des Begriffsrealismus -- das eigentlich Wirkliche, die
Substanz der Welt, sind nicht die Dinge, sondern die allgemeinen
Begriffe -- und es war für sie über allen Zweifel erhaben, daß man
das wahre Recht nicht aus Gewohnheit und Sitte wie die „elende und
schmutzige“ Lombarda, sondern durch Hin- und Herwenden abstrakter
Begriffe finde.[59] Sie hatten ein rein dialektisches Interesse an
dem Buch[60] und dachten nicht im geringsten an eine Anwendung ihrer
Gelehrsamkeit auf das Leben. Erst nach 1300 dringen ihre Glossen und
Summen gegen die lombardischen Rechte der Renaissancestädte langsam
vor. Die Juristen der Spätgotik, Bartolus vor allem, haben kanonisches
und germanisches Recht zu einem für die praktische Anwendung bestimmten
Ganzen verschmolzen. Sie trugen wirkliche Gedanken hinein und zwar
die einer beginnenden Spätzeit, die etwa der Gesetzgebung Drakons und
den Erlassen der Kaiser von Diokletian bis Theodosius entspricht.
+Die Schöpfung des Bartolus+ ist in Spanien und Deutschland
als „römisches Recht“ geltend geworden; nur in Frankreich ging die
Jurisprudenz des Barock seit Cujacius und Donellus vom scholastischen
zum byzantinischen Text zurück.
Neben der abstrakten Leistung des Irnerius ist aber, und zwar auch
in Bologna, etwas ganz Entscheidendes geschehen. Hier schrieb um
1140 der Mönch Gratian sein berühmtes Decretum. Er schuf damit die
abendländische +Wissenschaft vom geistlichen Recht+, indem
er[61] das altkatholische -- magische -- Kirchenrecht von dem
früharabischen[62] Ursakrament der Taufe her in ein System brachte.
Nun hatte das neukatholische -- faustische -- Christentum eine Form
gefunden, in der es sein Dasein rechtlich zum Ausdruck brachte. Es
geschah von dem gotischen Ursakrament des Altars (und dessen Stütze,
der Priesterweihe) aus. 1234 ist im _Liber extra_ das Hauptstück
des _Corpus Juris Canonici_ fertig geworden. Was das Kaisertum
nicht vermocht hatte, +die Schöpfung eines allgemein abendländischen
_Corpus Juris Germanici_+ aus all den reichen Ansätzen der
Stammesrechte, das gelang dem Papsttum. Ein vollständiges Privatrecht
mit Strafrecht und Prozeßordnung entstand mit germanischer Methode
aus dem geistlich-weltlichen Rechtsstoff der Gotik. Es ist das
„römische“ Recht, dessen Geist seit Bartolus auch das Studium des
justinianischen Werkes durchdrang. Und damit erscheint auch im Recht
der große faustische Zwiespalt, welcher den riesenhaften Kampf zwischen
Kaisertum und Papsttum heraufgeführt hat. Wie in der arabischen Welt
der Widerspruch zwischen _jus_ und _fas_ unmöglich, so ist
er in der abendländischen unvermeidlich. Sie sind beide Ausdruck eines
Willens zur Macht über das Unendliche: der weltliche Rechtswille
stammt aus der Sitte und legt seine Hand auf die Generationen der
Zukunft, der geistliche stammt aus einer mystischen Gewißheit und gibt
ein zeitlos ewiges Gesetz.[63] Dieser Kampf ebenbürtiger Gegner ist nie
beendet worden und steht uns heute noch im Eherecht, in dem Gegensatz
von kirchlicher und ziviler Trauung vor Augen.
Mit dem Anbruch des Barock erhebt das Leben, das städtische und
geldwirtschaftliche Formen angenommen hat, die Forderung nach einem
Recht, wie es die antiken Stadtstaaten seit Solon gaben. Man versteht
jetzt den Zweck des geltenden Rechts, aber an dem verhängnisvollen Erbe
der Gotik, daß ein Gelehrtenstand die Schöpfung des „Rechtes, das mit
uns geboren ist“, als sein Privilegium betrachtet, vermochte niemand
etwas zu ändern.
Der städtische Rationalismus wendet sich wie in der sophistischen und
stoischen Philosophie dem Naturrecht zu, von seiner Begründung durch
Oldendorp und Bodinus bis zu seiner Zerstörung durch Hegel. In England
hat sein größter Jurist, Coke, das germanische, sich in der Praxis
fortbildende Recht gegen den letzten Versuch verteidigt, den die Tudors
zur Einführung des Pandektenrechts machten. Auf dem Festlande aber
entwickelten sich die gelehrten Systeme in +römischen+ Formen
bis zu den deutschen Landrechten und den Entwürfen des _ancien
régime_, auf die Napoleon sich stützte. Und so ist Backstones
Kommentar zu den _Laws of England_ (1765) der +einzige rein
germanische Kodex+ an der Schwelle der abendländischen Zivilisation.
19
Hiermit bin ich am Ziel und ich blicke um mich. Drei Rechtsgeschichten
liegen vor dem Auge, verknüpft nur durch die Elemente der sprachlichen
und syntaktischen Form, welche die eine von der andern nahm oder nehmen
mußte, ohne durch deren Gebrauch das fremde Dasein, das ihnen zugrunde
lag, auch nur zu Gesicht zu bekommen. Zwei von ihnen sind vollendet. In
der dritten stehen wir selbst und zwar an der entscheidenden Stelle,
wo die aufbauende Arbeit großen Stils erst beginnt, welche dort
ausschließlich den Römern und dem Islam zugefallen ist.
Was war uns bis jetzt das römische Recht? Was hat es verdorben? Was
kann es uns in Zukunft sein?
Durch unsere Rechtsgeschichte geht als Grundmotiv der Kampf zwischen
Buch und Leben. Das abendländische Buch ist nicht Orakel und
Zaubertext mit magischem Geheimsinn, sondern +ein Stück aufbewahrter
Geschichte+. Es ist gedrängte Vergangenheit, die Zukunft werden
will, und zwar durch uns, die Leser, in denen sein Inhalt wieder
auflebt. Der faustische Mensch will nicht wie der antike sein Leben als
etwas in sich Geschlossenes vollenden, sondern ein Leben fortsetzen,
das weit vor ihm anhob und lange nach ihm zu Ende geht. Für den
gotischen Menschen, insofern er über sich nachsann, stand es nicht
in Frage, ob, sondern wo er sein Dasein historisch anknüpfen sollte.
Er brauchte eine Vergangenheit, um der Gegenwart Sinn und Tiefe zu
geben. Wie vor dem geistlichen Blick das alte Israel, so tauchte vor
dem weltlichen das alte Rom auf, dessen Trümmer man allenthalben sah.
Man verehrte es, nicht weil es groß, sondern weil es alt und fern war.
Hätten diese Menschen Ägypten gekannt, sie würden Rom kaum bemerkt
haben. Die Sprache unserer Kultur wäre anders geworden.
Da sie eine Bücher- und Leserkultur war, so ist überall, wo es noch
antike Schriften gab, eine „Rezeption“ eingetreten, und die Entwicklung
nahm die Form einer langsamen und widerwilligen Befreiung an. Rezeption
des Aristoteles, des Euklid, des _Corpus Juris_ heißt -- im
magischen Osten bedeutet sie etwas anderes -- ein Gefäß für die eignen
Gedanken fertig und viel zu früh entdecken. Aber damit wird ein
historisch veranlagter Mensch der Sklave von Begriffen. Nicht daß ein
fremdes Lebensgefühl in sein Denken kommt, denn es kommt nicht hinein,
aber es hindert sein eignes Lebensgefühl daran, eine unbefangene
Sprache zu entwickeln.
Nun ist das Rechtsdenken gezwungen, sich auf etwas Greifbares zu
beziehen. Rechtsbegriffe müssen von irgend etwas abgezogen werden. Und
da liegt das Verhängnis: statt sie aus der starken und strengen Sitte
des sozialen und wirtschaftlichen Daseins zu gewinnen, wurden sie
vorzeitig und zu schnell aus lateinischen Schriften abstrahiert. Der
abendländische Jurist wird Philologe, und an die Stelle praktischer
Lebenserfahrung tritt eine gelehrte Erfahrung von der rein logischen
Zerlegung und Verknüpfung der Rechtsbegriffe, die ausschließlich in
sich selbst begründet wird.
Darüber ist uns eine Tatsache vollständig abhanden gekommen, daß
nämlich +das Privatrecht den Geist des jeweiligen sozialen und
wirtschaftlichen Daseins darstellen soll+. Weder der _Code
civil_ noch das preußische Landrecht, weder Grotius noch Mommsen
sind sich dieser Tatsache deutlich bewußt. Weder die Ausbildung des
Juristenstandes noch die Literatur lassen auch nur die geringste Ahnung
von dieser eigentlichen „Quelle“ des geltenden Rechts aufkommen.
Infolgedessen besitzen wir ein Privatrecht auf der schattenhaften
Grundlage +der spätantiken Wirtschaft+. Die tiefe Erbitterung,
welche mit dem Beginn des zivilisierten abendländischen
Wirtschaftslebens die Namen Kapitalismus und Sozialismus einander
entgegenstellt, beruht zum großen Teil darauf, daß das gelehrte
Rechtsdenken und unter seinem Einfluß das Denken der Gebildeten
überhaupt so entscheidende Begriffe wie Person, Sache und Eigentum
an Zustände und Einteilungen des antiken Lebens anknüpft. Das Buch
stellt sich zwischen die Tatsachen und ihre Auffassung. Der Gebildete
-- und das heißt der durch Bücher Gebildete -- wertet heute noch
wesentlich antik. Der nur Tätige und nicht zum Urteil Erzogene fühlt
sich mißverstanden. Er bemerkt den Widerspruch zwischen dem Leben der
Zeit und seiner rechtlichen Erfassung und sucht nach dem, welcher ihn,
seiner Meinung nach aus Eigennutz, hervorgebracht hat.
Es ist wieder die Frage: Von wem und für wen wird das abendländische
Recht geschaffen? Der römische Prätor war Grundbesitzer, Offizier,
in Verwaltungs- und Finanzfragen erfahren und erst damit für
seine richterliche und zugleich rechtsetzende Tätigkeit geschult.
Der _praetor peregrinus_ entwickelte das Fremdenrecht als
wirtschaftliches Verkehrsrecht einer spätantiken Weltstadt, und zwar
ohne Plan und Tendenz, nur aus wirklich vorliegenden Fällen heraus.
Der faustische Wille zur Dauer aber verlangt ein Buch, das „von nun
an für immer“ gilt,[64] ein System, das jeden überhaupt möglichen
Fall vorwegnehmen soll. Dies Buch, eine gelehrte Arbeit, schuf sich
mit Notwendigkeit einen gelehrten Stand von Rechtsschöpfern und
Rechtsverwaltern: die Doktoren der Fakultäten, die alten deutschen
Juristenfamilien, die französische _noblesse de robe_. Die
englischen Judges, wenig mehr als hundert, werden zwar dem höheren
Verteidigerstand (den _barristers_) entnommen, stehen aber im Rang
selbst über den Ministern.
Ein gelehrter Stand ist weltfremd. Er verachtet die Erfahrung, die
nicht aus dem Denken stammt. Es erhebt sich ein unvermeidlicher Kampf
zwischen der fließenden Sitte des praktischen Lebens und dem „Stand
der Wissenschaft“. Jene Pandektenhandschrift des Irnerius ist durch
Jahrhunderte „die Welt“ gewesen, in welcher der gelehrte Jurist
lebte. Selbst in England, wo es keine Rechtsfakultäten gibt, nahm die
Juristenzunft die Ausbildung des Nachwuchses ausschließlich in die
Hand und sonderte damit die Entwicklung der Rechtsbegriffe von der
allgemeinen Entwicklung ab.
Was wir bis heute Rechtswissenschaft nennen, ist also entweder
Philologie der Rechtssprache oder Scholastik der Rechtsbegriffe. Es
ist die einzige Wissenschaft, die heute noch den Sinn des Lebens aus
„ewigen“ Grundbegriffen ableitet. „Die deutsche Rechtswissenschaft
von heute stellt in sehr bedeutendem Maße ein Erbe der Scholastik
des Mittelalters dar.[65] Ein rechtstheoretisches Durchdenken der
Grundwerte unseres +wirklichen+ Lebens hat noch nicht angefangen.
Wir kennen diese Werte noch gar nicht.“
Dies ist eine Aufgabe, welche dem deutschen Denken der Zukunft
vorbehalten ist. Es handelt sich darum, aus dem praktischen Leben
der Gegenwart dessen tiefste Prinzipien zu entwickeln und sie zu
grundlegenden Rechtsbegriffen zu erheben. Die großen Künste liegen
hinter uns, die Rechtswissenschaft liegt vor uns.
Denn die Arbeit des 19. Jahrhunderts war, sie mochte sich selbst für
noch so schöpferisch halten, lediglich Vorbereitung. +Sie hat uns
von dem Buche Justinians befreit, nicht von den Begriffen.+ Die
Ideologen des römischen Rechts unter den Gelehrten kommen nicht mehr in
Betracht, aber die Gelehrsamkeit alten Stils ist geblieben. Eine andere
Art von Rechtswissenschaft ist notwendig, um uns auch vom Schema
dieser Begriffe zu befreien. Die philologische muß durch eine soziale
und wirtschaftliche Erfahrung abgelöst werden.
Ein Blick auf das deutsche Privatrecht und Strafrecht enthüllt die
Lage. Es sind Systeme, die von einem Kranz von Nebengesetzen umgeben
sind. Es war unmöglich, deren Stoff dem Hauptgesetz einzuverleiben.
Hier fällt begrifflich und also syntaktisch auseinander, was mit dem
antiken Schema noch eben erfaßbar war und was nicht.