IV

Al tempo di Cesare la famiglia romana non è piú quella di prima.

Tutto è mutato: leggi, costumi, idee ed ogni cosa s'avvia a sempre piú

radicale trasformazione. Il diritto delle genti ed il diritto civile

piú rigoroso sembrano divenuti una cosa sola. Il fide-commisso acquista

quasi la forza del legato, e forma come parte del diritto civile; il

contratto verbale, l'antica _stipulatio_, tanto schiava delle formole,

diviene cosí pieghevole da somigliare ad un contratto di diritto delle

genti. Ma piú di tutto è mutata la famiglia. Il focolare domestico

non è piú il tempio della casa. L'_atrium_ è trasformato in una corte

aperta, rallegrata da fiori e limpide fontane, ornata di busti dorati

e di statue, spesso oscene; in essa non si sacrifica piú agli Dei, nel

silenzio e nella castità dei domestici e sacri affetti; l'arricchito

e corrotto patrizio vi riceve i numerosi amici e clienti. L'antica

famiglia, una volta quasi Stato nello Stato, è ora disciolta e come

assorbita dal potere politico: gli agnati si separano; il tribunale

domestico non ha piú forza, o è scomparso; l'autorità paterna, divenuta

meno dispotica, pesa di piú, perché i mutati costumi non la sopportano.

Se il padre disereda il figlio, il giudice cancella il testamento;

se rifiuta il suo consenso al matrimonio di lui, lo Stato l'obbliga

a darlo; se lo punisce con la morte, l'Imperatore lo esilia; egli non

può neppure maltrattare gli schiavi senza essere punito dalla legge,

che è divenuta morale in mezzo alla cresciuta corruzione dei costumi.

La donna, a poco a poco, sfugge alla tutela ed alla _manus_; acquista

finalmente la sua indipendenza. Ma essa, sempre piú libera dalla

famiglia e dai suoi, si trova sempre piú sottomessa allo Stato, e nella

nuova indipendenza, ritrova incapacità nuove, le quali non derivano

piú dal suo essere moglie o figlia, ma dal suo essere donna, e non

sono stabilite nell'interesse della famiglia, ma create a tutela della

fragilità di lei. Ecco perché i nuovi giureconsulti s'ingannarono,

nell'interpretare il significato dell'antica tutela sulla donna.

La dote le è sempre piú garantita, e diviene finalmente quasi una

proprietà inseparabile da lei: non può alienarla, né diminuirla; ne

resta padrona se vedova, se divorziata, se torna nella casa paterna.

Il marito che scopre la moglie in adulterio, non può piú giudicarla e

punirla col consenso del tribunale domestico, nascondendo o soffocando

la vergogna fra le pareti domestiche. Egli deve essere vendicato

dallo Stato, e deve ricorrere al giudice anche per le pene minori.

Il divorzio è divenuto un atto pubblico, assai frequente. La donna,

insomma, non è piú sotto la mano del marito, né sotto la patria

podestà, né sotto la tutela degli agnati, ma è protetta dallo Stato.

Quando la legge richiede ancora un tutore o procuratore, essa può

scegliere un estraneo, che diviene il suo servo, piuttosto che il suo

padrone, fino a che anche quest'ultima ombra di soggezione scomparisce.

Padrona di sé, ella possiede, si arricchisce, fa testamento, si

corrompe; ma la sua dote, garantita e mantenuta intatta dalla legge,

l'accompagna per tutta la vita.

Nondimeno la donna ancora non ha diritti uguali ai maschi, nella

successione. Alla morte del padre, è vero, le viene _ab intestato_

una parte della eredità, uguale a quella dei fratelli; ma in tutti

gli altri casi, le agnate piú prossime vengono dopo gli agnati piú

lontani. La donna non può ora fare per altri alcun atto in giudizio, il

che prima non le era vietato; non può testimoniare; non può impegnarsi

pei debiti altrui. Il Senato-consulto Velleiano stabilisce, con norme

determinate, e in parte rispettate fino ai nostri giorni, che la

donna non può _intercedere_ o sia obbligarsi per altri. Può alienare

in favore altrui, può prendere obbligo diretto, contrarre un debito e

trasmettere il danaro ad altri; ma non può obbligarsi per un altro,

né garantirlo. La sua fragilità, secondo la mente del legislatore,

la lascia accorta abbastanza, per non farle con leggerezza assumere

obblighi diretti, né alienare i suoi beni; ma la espone ad assumere

facilmente obblighi lontani, indiretti, sebbene spesso non meno gravi.

Né con ciò le continue alterazioni della famiglia romana sono ancora

finite. Alle mille cagioni di mutamento se ne aggiunge una nuova col

Cristianesimo, che penetra nell'Impero, nella letteratura, nel diritto,

ed altera ogni cosa. Per esso l'uomo e la donna sono uguali; il padre e

la madre hanno diritti e doveri uguali verso i figli; tutto deve essere

ordinato nell'interesse di questi, quando invece nell'antica legge, i

diritti dei figli erano sottoposti all'interesse della famiglia. E cosí

un nuovo elemento entra nel diritto romano, alterandone il carattere,

già assai mutato dalla filosofia greca e dal dispotismo bizantino. Il

diritto canonico accetta i principi del romano, riconosce l'assoluto

regime dotale, e respinge l'unione dei beni. La donna rimane esclusa da

tutti gli uffici, che gli antichi chiamavano virili; non può obbligarsi

per altri, esercitare arbitrato, intentare un'accusa, né deporre in

giudizio; la sua testimonianza non è valida. Ma dall'altro lato il

diritto romano arriva inesorabilmente alla uguaglianza democratica,

all'equità naturale, ed all'assoluta prevalenza dello Stato. Il

potere pubblico toglie ogni avanzo d'autorità al potere domestico;

la famiglia, direi quasi, politica scomparisce, per riordinarsi

sul principio della reciproca affezione. L'ultimo suggello a queste

alterazioni, è posto dalla celebre legge di successione (Nov. 118 e

127) fatta da Giustiniano, negli anni 543 e 547, la quale, respingendo

ogni privilegio d'agnazione e di sesso, misura i diritti secondo il

grado di parentela, e vuole che sieno reciproci. Inoltre aumenta la

legittima, e alla dote corrisponde una _donatio propter nuptias_,

fatta dal marito, l'una e l'altra inalienabili a vantaggio dei figli.

Il marito non può toccar la dote, neppure col consenso della moglie;

esso ne è un semplice amministratore, e la reciprocità deve essere

perfetta. La moglie non solo è proprietaria della dote, ma ha ipoteca

generale, privilegio d'azione e rivendicazione sui beni del marito.

La madre ha col padre uguali diritti alla successione dei figli, dei

quali è divenuta tutrice legale. Anche il Senato-consulto Velleiano,

che impediva alla donna d'intercedere, viene modificato col medesimo

intento. Giustiniano è molto piú severo contro la intercessione di lei

a profitto del marito, per salvare cosí da ogni pericolo i beni della

donna; ma è invece assai piú indulgente per la intercessione a favore

dei terzi, la quale è valida, se dopo due anni viene rinnovata, se è

fatta per una cagione manifestamente giusta. Questa è anzi la forma

in cui troviamo quel Senato-consulto rispettato in tutto il Medio

Evo. Cosí la reciproca uguaglianza s'è raggiunta; ma l'antica unità

della famiglia s'è disciolta; il nucleo compatto, ferreo della società

romana, è ridotto in frantumi sotto l'azione continua, crescente

dello Stato. In tutte le sue istituzioni Roma poté giungere alla

democrazia ed all'uguaglianza, sacrificando però la piena libertà

individuale, lo svolgimento delle particolari associazioni e della vita

locale all'unità dello Stato. Conciliare questi due elementi, senza

distruggere l'uno a vantaggio dell'altro, sarà il problema d'un'era

novella e d'una civiltà nuova.

Per quanto si possa esaltare la meravigliosa e indisputabile grandezza

dell'opera dei legislatori e dei giureconsulti dell'Impero, raccolta

nel _Corpus iuris_ ai tempi di Giustiniano, è certo che l'antico

e primitivo carattere del diritto romano s'è in essa profondamente

alterato, e che il dispotismo dello Stato, sempre prevalente in Roma, è

divenuto enorme. Il Tocqueville ed altri con lui credono anzi, appunto

perciò, che la grande diffusione del diritto giustinianeo nei popoli

latini, sia stata piú di una volta dannosa alla libertà politica. A

molti una tale asserzione può parere assurda; ma, se è vero che tra il

diritto privato e pubblico v'è uno stretto legame, se è vero che le

ultime alterazioni nel diritto romano furono portate dall'azione del

crescente dispotismo dello Stato, l'asserzione dello scrittore francese

deve pure avere il suo valore.

V

Comunque sia di ciò, è certo che la famiglia, quale noi la troviamo

costituita, anzi indebolita nel diritto giustinianeo, non è tale da

potere, nei secoli di barbarie che si avvicinano, resistere all'urto

violento delle germaniche popolazioni che si avanzano, e molto meno

essere il nucleo ed il germe da cui potrà scaturire la nuova società

del Comune italiano. Negli Statuti, infatti, noi la troviamo assai

diversamente ordinata. L'agnazione ha ripreso il suo ascendente; la

donna è sotto una nuova specie di tutela; e sebbene il regime dotale

sia rigorosamente osservato, mille prescrizioni sono destinate a

mantenere o a far tornare la proprietà nelle famiglie, per serbare

intatta l'unità del patrimonio domestico. Sorge quindi una grave

disputa: questa nuova costituzione della famiglia, che si trova in

una stretta relazione col diritto pubblico dei Comuni, è dessa un

ritorno al diritto anti-giustinianeo, o pure è una conseguenza delle

istituzioni germaniche, del diritto longobardo, nel quale infatti noi

troviamo del pari preferita l'agnazione, e la famiglia piú saldamente

costituita? Gli scrittori italiani, massime gli antichi, seguirono

generalmente la prima opinione; la piú parte dei Tedeschi, che

trovarono imitatori recenti anche fra di noi, la seconda.[4] E cosí

si sono da un lato e dall'altro formulate, sulla costituzione della

famiglia italiana nel Medio Evo, teorie analoghe a quelle sulla origine

dei Comuni.

La persistenza del diritto romano nel Medio Evo, anche quando la

condizione degl'Italiani era piú misera, e tutto pareva sottoposto

alla legge longobarda, fu sostenuta con maravigliosa dottrina ed acume

nell'opera immortale del Savigny. Ed in vero il diritto pubblico, il

diritto penale potevano con qualche facilità totalmente mutarsi, sotto

il dominio dei conquistatori; ma il diritto civile, che era filtrato

per tanti secoli nei costumi, nel sangue romano, che aveva regolato

le molteplici relazioni d'un popolo civile, che soddisfaceva ai suoi

mille bisogni, non sembra che potesse svanire del tutto sotto la spada

dei barbari, che questi bisogni non conoscevano, che queste relazioni

non sempre intendevano. Essi non avevano assai spesso neppur potuto

menzionare nelle proprie leggi queste relazioni, le quali sfuggivano

all'azione di coloro ai quali rimanevano in gran parte ignote o

indifferenti. E quindi una parte di ciò che s'attiene ai matrimonî,

alle successioni, ai contratti dovette assai di frequente continuare

fra gl'Italiani, secondo le consuetudini antiche. E ciò riesce anche

piú facile ad intendersi, quando si pensi che, se il diritto romano

era stato il diritto di tutti nei paesi in cui la conquista romana

aveva messo profonde radici; le leggi barbariche, invece, secondo l'uso

germanico, serbarono sempre un carattere personale, procedevano cioè

col popolo in mezzo a cui erano nate, e non si comunicavano facilmente

agli altri. Infatti, quando per le successive invasioni, si trovarono

in uno stesso paese unite diverse stirpi germaniche, fra di loro

indipendenti, o anche le une sottoposte alle altre, ciascuna riteneva

l'uso della sua propria legge. Pei Romani, invece, il loro diritto

aveva un carattere universale, e però lo comunicavano, l'imponevano

a tutti. Esso era quasi il primo germe della grandezza e civiltà di

Roma, e il diffonderlo era perciò ritenuto come l'ufficio piú sacro del

popolo-re. Quindi è che anche sotto la piú dura oppressione barbarica,

il diritto privato degl'Italiani poteva continuare ad essere il diritto

romano, in tutti quei casi, e non furon pochi, in cui il germanico non

lo abrogò direttamente, non lo sostituí o non lo avvertí.

Ma la presenza di due legislazioni diverse, una imposta dalla forza,

l'altra mantenuta dalla consuetudine; le condizioni profondamente

mutate per la distruzione del vecchio Stato romano: la formazione

di una società nuova dovevano cominciare di necessità una vita, una

storia nuova del diritto italiano. Negli Statuti dei nostri Comuni noi

troviamo in presenza, e quasi in lotta, il diritto romano e il diritto

longobardo, ambedue alterati a vicenda l'uno dall'azione dell'altro.

Ma sotto quale delle mille forme che ha subite, il diritto romano si

trovava fra noi, quando venne come sopraffatto dal germanico? Era la

forma letteraria e filosofica del _Corpus iuris_ di Giustiniano, o

pure la forma anti-giustinianea, meno sistematica, ma pur meno alterata

dalle idee bizantine, e piú consuetudinaria?

Il Savigny dice chiaramente, che le _Pandette_ furono subito mandate

in Italia, e che non appena la potenza dei Goti fu dai Greci fiaccata,

Giustiniano non tardò ad emanare la Prammatica Sanzione (554), con

cui tutto il _Corpus iuris_ venne legalmente proclamato in Italia.

Quindi è, cosí egli prosegue, che le Pandette si trovavano allora

in ogni angolo d'Italia, e da quel momento vi furono accolte con

favore, il diritto giustinianeo essendo piú consentaneo ai bisogni

di questa contrada. E cosí parimente si spiega, secondo lui, perché i

primi comentatori o glossatori italiani si volsero tutti e solo allo

studio del _Corpus iuris_. Ma il lettore si può avveder facilmente,

che in questo punto il Savigny è andato troppo oltre nelle sue

deduzioni. Piú d'una volta, infatti, i documenti l'obbligano ad una

interpretazione forzata, per impedire che contraddicano alla sua tesi.

Egli trova nei documenti ravennati la mancipazione, ma in termini

che a lui sembrano esser solo la nuda e vuota terminologia d'una età

trascorsa. Alcuni atti di vendita lo costringono però a dire, che in

essi v'è realmente un qualche avanzo dell'antica mancipazione. La

_stipulatio_, la fiducia, le forme antiche del testamento sembrano

piú volte avvertirlo, che vi sono nel Medio Evo avanzi visibili d'un

diritto antigiustinianeo; ma egli si studia sempre piú di trovare in

tutto ciò solo i resti di forme antiquate. Molti nuovi documenti però

vennero pubblicati piú tardi, e la questione si ripresentò sempre con

la medesima insistenza. Tutto conduce a riconoscere, come di recente

osservò uno scrittore tedesco assai dotto in queste materie, che la

storia del diritto romano nel Medio Evo va divisa in due periodi ben

distinti.[5] Nel primo esso continuò per consuetudine, e sopravvissero

perciò molte forme anti-giustinianee; nel secondo, assai posteriore,

prevalse invece il diritto giustinianeo, favorito piú tardi dallo

studio letterario delle _Pandette_, per opera dei professori di

Bologna, e solo allora le piú antiche forme scomparvero affatto. Questa

opinione, che è confortata dai documenti, risponde anche all'indole dei

tempi, ai bisogni della società, e viene confermata dai nostri antichi

scrittori e dalle nostre tradizioni letterarie.

Invero, lo stesso Savigny esamina e riconosce tutta l'importanza delle

varie fonti del diritto anti-giustinianeo, diffuse nel Medio Evo. Il

Codice Teodosiano (438) che ebbe allora molta autorità, era appunto

compilazione di giurisprudenza antica. L'editto di Teodorico ostrogoto

(500) è anch'esso una compilazione di diritto romano anti-giustinianeo,

fatta per ordine di quel principe. E se guardiamo in esso alla

costituzione della famiglia, massime alla successione, la troviamo

quale era prima che gli editti imperiali l'avessero intralciata.[6]

Il Breviario di Alarico (_Lex romana Visigothorum_), e il cosí detto

Papiano (_Lex Romana Burgundionum_), posteriori al 500, sono del

pari compilazioni di diritto anti-giustinianeo, e si trovano diffusi

in varie provincie dell'Impero. La famosa _Lex Romana Utinensis,

seu Curiensis_, che sembra essere un rimpasto fatto col Breviario

d'Alarico nel IX secolo, per uso degl'Italiani, nei paesi già dominati

dai Longobardi, presenta i medesimi caratteri. È vero, che tutti

questi monumenti del dritto medioevale sono anteriori a Giustiniano,

ad eccezione della _Lex Romana Utinensis_, e che secondo l'ipotesi

del Savigny, il Breviario d'Alarico sarebbe stato in uso presso i

Franchi, che soli lo avrebbero portato in Italia, dopo la cacciata dei

Longobardi. Cosí stando le cose, noi troveremmo l'antico diritto in

uso fra di noi solamente prima e dopo dei Longobardi; sotto la loro

feroce oppressione, invece, non ne troveremmo nessuna traccia sicura.

Ma è assai difficile supporre, che l'antico diritto consuetudinario

si spegnesse quando appunto la consuetudine poteva salvarlo, e che la

legge romana pigliasse allora la forma piú letteraria giustinianea,

per poi tornar di nuovo a forme piú antiche. Una volta che il

diritto giustinianeo fosse stato davvero accettato nella sua forma

genuina, esso avrebbe dovuto, col progredire della cultura e sotto

il dominio assai meno duro dei Franchi, già piú vicini al viver

dei Latini, andare guadagnando terreno. Il fatto è che, in tutto il

Medio Evo, s'incontrano forme anti-giustinianee, ove piú ove meno

alterate, anche nelle stesse leggi longobarde.[7] E quanto al vedere

i glossatori ricorrere alle _Pandette_ ed a tutto il _Corpus iuris_,

ciò prova solamente che, col risorgere dei Comuni e delle lettere,

essi si rivolsero, come era naturale, alla fonte piú letteraria e piú

autorevole del diritto. Da quel tempo, infatti, non se ne ritrova piú

altra.[8]

Si pensi poi che, quando i Greci vennero in Italia a combattere i Goti,

vi trovarono l'antica consuetudine romana e l'Editto di Teodorico che

la sanzionava; che i Goti furono definitivamente disfatti nel 553;

che nel 568 al dominio dei Greci successe quello dei Longobardi; che

questi ridussero i loro rivali nell'Italia meridionale, donde furono

poi cacciati dai Normanni. Colà il corrotto dispotismo bizantino

riuscí non meno funesto di quello dei barbari, e forse fu la prima

cagione delle molte sventure e del lungo abbandono in cui caddero piú

tardi quelle provincie. Ma poteva un cosí breve ed incerto dominio

bastare a diffondere in Italia il diritto giustinianeo, in modo da

farlo non solo universalmente accettare, ma anche entrare per modo

nei costumi da poter continuare a vivere quando non era legalmente piú

riconosciuto dai barbari? Una tale ipotesi parrà anche meno sostenibile

in tutto ciò che s'attiene alla famiglia ed alla successione, se si

pensa che le riforme fatte in questa parte del diritto da Giustiniano,

a Costantinopoli, non rispondevano certo alle condizioni in cui si

trovava allora l'Italia. Per quanto la filosofia greca si fosse diffusa

tra di noi, lo spirito bizantino non era identico a quello di Roma,

e molto meno erano identiche ora le condizioni delle due società. A

Costantinopoli il dispotismo orientale corrompeva, soffocava la società

nel lusso ed in una cultura troppo raffinata; lo Stato, sostituendosi

a tutto, dava nuovo carattere alle leggi. In Italia, invece, la

società, non meno corrotta, si andava decomponendo, e già cadeva a

brani; l'antica unità, l'antica forza dello Stato s'infiacchivano

sempre piú, e si cedeva sempre piú dinanzi alle aggressioni barbariche.

Da un lato si aveva l'onnipotenza dello Stato, dall'altro invece

cominciava a mancare in esso ogni forza. Fra noi adunque le donne,

i deboli erano naturalmente spinti a cercare rifugio nelle private

associazioni, sopra tutto nel seno della famiglia. E se la forza

naturale delle cose doveva spingere da un qualche lato, determinare

una qualche nuova tendenza, questa non poteva di certo mirare a sempre

piú indebolire la famiglia, per sottometterla alla forza di uno Stato

che andava crollando; ma piuttosto mirare a rafforzarla, perché essa

era l'unica salvaguardia possibile, in mezzo alle rovine che da ogni

lato s'andavano accumulando. È infatti ciò che segue sempre nelle

società barbariche, nelle quali lo Stato non avendo forza, la difesa

dei deboli e la vendetta delle ingiurie restano affidate ai parenti.

E però tanto lo sgominarsi della società latina, quanto l'esempio dei

barbari concorrevano a presentare una forte resistenza alla diffusione

del diritto giustinianeo, massime quando le vecchie consuetudini romane

si trovavano piú consone ai nuovi e crescenti bisogni della società,

ed aiutavano a ricostituire con forza maggiore la famiglia, sempre piú

necessaria al comune benessere. Era questo il solo modo, che potesse

aprire una via a ricominciare da capo il lavoro sociale, avviare piú

tardi ad ordini e ad istituzioni nuove.

Né facciamo noi gran caso della Prammatica Sanzione, perché sappiamo

che tra la promulgazione d'una legge, specialmente per opera di

un governo temporaneo e debole, in una società che precipita nel

disordine, e la pratica attuazione di essa, il suo entrar nei costumi,

corre un grandissimo divario. Anche sotto la Repubblica romana o sotto

l'Impero, bandite che erano le nuove leggi, non perciò le antiche

sparivano a un tratto. E nelle stesse società moderne noi possiamo

osservare la lunga persistenza delle antiche consuetudini, quando esse

rispondono meglio alle condizioni dei tempi. I principî del Codice di

Napoleone furono banditi nelle nostre provincie meridionali durante

il dominio francese, riconfermati poi nelle legislazioni posteriori,

e la eredità doveva perciò esser divisa in parti eguali tra i figli.

Tuttavia nelle Calabrie ed in molte altre di quelle provincie, la

proprietà continua a rimanere anche ora concentrata nelle famiglie,

giacché, per mutuo consenso, uno solo dei maschi prende moglie, gli

altri restano celibi. E per le stesse ragioni, alle donne si dà il

meno possibile, né tutte si maritano, alcune di esse venendo spinte

o forzate a chiudersi in convento. Solo il progresso sociale farà

lentamente attuare davvero i principî della civile uguaglianza,

sanzionata nei codici.

Tutto adunque ci permette di concludere, che il diritto romano

sopravvisse fra di noi alla caduta dell'Impero d'Occidente, ritenendo

per consuetudine molte delle forme che aveva prima della compilazione

del _Corpus iuris_. In questo stato esso venne a contatto col diritto

germanico, e cominciarono le loro mutue alterazioni, per le quali

la famiglia italiana ne uscí costituita in una forma affatto nuova,

insieme col Comune. Fu una lenta trasformazione, con la quale le idee

e le tradizioni latine andarono sempre guadagnando terreno, e a poco

a poco smaltirono o distrussero le leggi e le istituzioni barbariche.

Proclamate finalmente le libertà comunali, incominciò una nuova

coltura, e con essa anche un nuovo periodo nella storia del diritto

romano. L'università di Bologna divenne il centro da cui partí la

cognizione e la diffusione delle _Pandette_, ed il _Corpus iuris_

fu ben presto ritenuto come la sorgente prima e perenne del diritto

comune fra di noi. La tradizione che narra delle _Pandette_ d'Amalfi,

rapite dai Pisani, che le avrebbero scoperte e fatte conoscere la prima

volta in Occidente, pone il fatto circa l'anno 1135, cioè nel secolo

appunto in cui sorsero i Comuni, ed in cui Irnerio, secondo un'altra

tradizione, per invito della contessa Matilde, fondò la scuola di

Bologna.[9] Cosí la storia, la leggenda e la logica vengono a sostegno

delle nostre conclusioni.