astratti e complessi di tutti: vale a dire che i processi mentali
con cui esso si esplica sono tra i più faticosi. «La complessità del
sentimento di giustizia, scrive lo Spencer, si fa manifesta allorchè
prendiamo ad osservare che esso non riguarda soltanto piaceri e dolori
concreti, ma principalmente invece alcune di quelle circostanze che
permettono di ottenere i piaceri e di prevenire od evitare i dolori.
Dappoichè il sentimento egoistico di giustizia si soddisfa col
mantenimento di quelle condizioni, che permettono di conseguire senza
impedimento le soddisfazioni, e s’irrita quando quelle condizioni
vengono disturbate, ne risulta che, per essere eccitato, il sentimento
altruistico di giustizia ha bisogno non solo delle idee di quelle
soddisfazioni, ma anche delle idee di quelle condizioni che in un
caso sono conservate e nell’altro disturbate o interrotte. È perciò
evidente che la potenza di rappresentazione mentale, per essere capace
di questo sentimento in forma sviluppata, dovrà essere relativamente
grande. Quando i sentimenti coi quali dovrà esservi simpatia saranno
semplici piaceri o dolori, potranno occasionalmente manifestarli gli
animali gregari più elevati; essi sentono ogni tanto, come le creature
umane, la pietà e la generosità. Ma il concepire simultaneamente, non
solamente i sentimenti che si producono in un altro, ma anche quel
complesso di atti e di relazioni compresi nella produzione di tali
sentimenti, presuppone un’accumulazione contemporanea di elementi
molteplici nel pensiero, ciò che una creatura inferiore è incapace di
fare»[160].
Ora noi troviamo che nella pratica è data al giudice, perchè più
facilmente trovi ed applichi la giustizia, una raccolta di disposizioni
generali sotto forma di codice, che sono l’ultimo frutto della lunga
esperienza e del lungo lavoro dei giureconsulti romani, salvo pochi
e minimi ritocchi. Di queste regole alcune hanno una ragione nel
ripetersi frequente o nel possibile verificarsi di certi casi a
cui provvedono: altre sono la deduzione di antiche idee giuridiche
appartenenti per la loro origine a un periodo di esperienza primitivo
e che non sono ammesse oggi se non per quella estrema venerazione che
si attacca a tutte le cose antiche. Ma siano vive ancora o avanzi
mummificati di idee passate, queste regole generali, per la loro
natura, non possono che riguardare i casi più frequenti e comuni di
una certa serie di questioni: i casi speciali, quelli cioè che non
rispecchiano che parzialmente la disposizione generale, e che si
presentano sempre assai numerosi, specialmente quando la vita sociale
si complica, non possono essere risolti con piena giustizia applicando
il principio generale, perchè contengono elementi parziali di fatto
che mutano più o meno profondamente i termini della questione e
quindi anche la soluzione, che non può più essere quella ammessa dalla
disposizione generale.
Ora che dovrebbe fare il giudice per decidere con giustizia i casi
numerosissimi che gli si presentano? Dovrebbe dare alle disposizioni
della legge quel valore che esse hanno realmente, considerarle
cioè come _il segno approssimativo ed imperfetto_ della volontà
del legislatore, sulla cui guida decidere, integrandole nei casi
particolari con il proprio sentimento di giustizia: giacchè per
divisioni e suddivisioni in cui si biforchi la regola generale,
si presenteranno sempre dei casi in cui il giudice, per esser
giusto, dovrà fare appello dalla autorità delle norme già stabilite
all’autorità della propria coscienza, interrogando il suo sentimento
di giustizia. Noi troviamo infatti che anche i giureconsulti romani
tenevano continuamente presente che il diritto scritto doveva essere
integrato da quello che essi chiamavano il _diritto naturale_ e
che non era se non l’espressione di quel sentimento di giustizia
che si ribellava contro l’applicazione di regole generali a casi
particolari, che non quadravano perfettamente. «Il diritto naturale,
scrive il Sumner Maine, era da essi inteso come un sistema che doveva
gradatamente assorbire le leggi civili, senza sostituirle sinchè non
erano abrogate... Il valore e l’utilità di questo concetto nasceva
dal tenere essi presente alla mente un tipo di diritto perfetto e
dall’ispirare la speranza di avvicinarvisi indefinitamente»[161].
Ma che accade invece? Un poco perchè la legge stessa vieta una
troppo ampia interpretazione, ma sopratutto per la tendenza umana
già così forte e favorita in questo caso dalle leggi, a ridurre
al minimo il numero delle associazioni mentali necessarie ad un
dato lavoro, prevale la interpretazione letterale, a scapito di
ogni considerazione di giustizia. Le disposizioni della legge, che
come dicemmo, non dovrebbero essere che il segno approssimativo e
imperfetto della volontà del legislatore, sulla cui traccia il giudice
dovrebbe spingersi per arrivare con le forze proprie alla giustizia,
diventano la giustizia stessa: applicarle, senz’altri riguardi, è
il dovere del magistrato. Per giudicare con giustizia il magistrato
dovrebbe dar libero corso, a ogni caso che gli si presenta, al suo
sentimento naturale di giustizia, cioè a quell’associazione di idee
e di sentimenti, di cui vedemmo poco fa la complessità: dovrebbe
confrontare il responso della sua coscienza con le applicazioni usuali
e più frequenti del principio generale della legge; e ove discordino,
cercare le ragioni del disaccordo e penetrando nello spirito del
principio, associando l’idea del caso più frequente per cui fu fatta e
le differenze del caso presente, modificarne l’applicazione a seconda
del proprio sentimento di giustizia. Tutto questo è un lavoro assai
faticoso, complicato e per di più diverso per ogni caso singolo:
molto più semplice è applicare le disposizioni generali cavandone
le conseguenze logiche, senza altre considerazioni e associazioni
concomitanti di idee o di sentimenti, perchè in tal caso non v’è da
seguire che una catena più o meno lunga di ragionamenti. Per un poco
che la mente continui in questo esercizio, l’arresto ideo-emotivo si
produce rapidamente; il pensiero si avvezza a considerare soltanto i
puri rapporti tra il caso speciale e il principio generale, per trovar
modo di applicare questo, senza che le associazioni collaterali di
altre idee si formino; il sentimento alto e complesso della giustizia
si riduce a un sentimento di soddisfazione per l’applicazione logica
intera e compiuta del principio generale quando possa farsi, escludendo
da questa la rappresentazione del torto fatto alla vittima e l’idea
delle ragioni per le quali è stato arrecato questo torto. Le sentenze
più ingiuste e nello stesso tempo più giuridiche, sono create con
questo sistema, per cui la lettera della legge, che non dovrebbe essere
che un _segno approssimativo_, diventa la giustizia stessa, cioè un
simbolo mistico.
Esamineremo, per dimostrar meglio il fenomeno, alcune sentenze su
casi speciali. L’art. 1228 del Codice Civile sancisce, in materia di
danni da pagarsi per una obbligazione non adempiuta, che il debitore
non sia tenuto se non ai danni che sono stati preveduti o che si
potevano prevedere al tempo del contratto: disposizione in teoria
giusta, perchè vuole impedire gli illegittimi lucri che il danneggiato
potrebbe realizzare prevalendosi, ad es., di impreveduti rialzi nel
valore della cosa che il debitore doveva prestargli. Così, per es.,
se A pattuisce di dare a B per un certo giorno una data quantità
di merce e non mantiene l’obbligazione, e dopo pochi giorni dal
non adempiuto contratto, questo genere di merce, per un accidente
qualunque, decupla il suo valore, sarebbe ingiusto che A fosse tenuto
a pagare a B, come danno, questo valore dieci volte raddoppiato per
la ragione che B, avendo in mano la merce, avrebbe potuto venderla:
è questo un principio che il sentimento di giustizia approva, perchè
non applicandolo si potrebbe andare a conseguenze enormi. Tale è il
principio generale giustissimo, che però nelle applicazioni si falsa.
Una Ditta di Milano fa un contratto con una Ditta tedesca per avere da
questa, entro un dato termine, una provvista di _poutrelles_ in ferro:
la Ditta tedesca non mantiene l’impegno e la Ditta di Milano, che si
era con altro contratto impegnata di fornire ad un’altra Casa quelle
_poutrelles_, deve pagare a questa una penale di 450 lire. Intenta lite
allora alla Casa tedesca per avere la rifusione dei danni, e domanda
di poter provare con la prova testimoniale che essa dovè pagare le
450 lire di penale, per ottenerne il rimborso: ma la Ditta tedesca si
oppone, sostenendo la irrilevanza della prova medesima e basandosi per
questo sull’articolo 1228, poichè si trattava, diceva l’avvocato, d’un
danno che essa non poteva aver preveduto, non essendo stata avvisata
dalla Ditta italiana di questo contratto ulteriore e della penale
stabilita, ed essendo impossibile che essa prevedesse una così speciale
eventualità di danno. Il Tribunale aveva questa volta giudicato con
giustizia, sostenendo che la «legge non esige che siano preveduti o che
si possano prevedere singoli casi, ma solo vuole che le parti siano in
caso di poter desumere che dal loro inadempimento possa scaturire un
pregiudizio agli interessi dell’altro contraente: sono le remote ed
accidentali verificazioni che non si possono prevedere, e non quelle
che procedono per l’ordine naturale delle cose, che sono conseguenze
immediate e dirette dell’inadempimento dell’obbligazione». Dava quindi
ragione alla Ditta milanese. Ma la Cassazione di Torino (Sentenza del
2 settembre 1890) censurava ed annullava la deliberazione, sostenendo
che ci doveva essere la previsione precisa del danno seguito, e che
il giudice non ha altra autorità che quella di decidere se in linea
di fatto questa previsione esistesse. «Il legislatore... ha sancito
solamente che il debitore non è tenuto che ai danni stati preveduti o
prevedibili al tempo del contratto, ed ha perciò lasciato al giudice
del merito, trattandosi di una ispezione di fatto, il decidere, per il
complesso delle circostanze, se una data conseguenza dannosa sia stata
preveduta od avesse potuto esserlo». È evidente quindi che in tal modo
si dava ragione alla Ditta tedesca e si negava alla Ditta italiana
ogni diritto ad avere un indennizzo. Ora, chi non sente l’ingiustizia
di una simile decisione? L’applicazione esatta, logica di un principio
generale giusto in sè e astrattamente, ma che, come tutti i principii
generali, non riguarda che un certo numero di casi, siano pure questi
i più frequenti, conduce a conseguenze che urtano contro il sentimento
di giustizia; e ciò per l’arresto ideo-emotivo acquisito e divenuto
abituale nel giudice per la lunga consuetudine professionale.
Nel Diritto civile italiano sono passate dal Diritto romano parecchie
idee molto sottili sulla capacità di avere diritti, secondo le quali
gli esseri non ancora nati ne sono totalmente incapaci; idee che,
per quanto a prima vista sembrino puramente teoriche, pure hanno
talora conseguenze pratiche importantissime e possono dar luogo a
liti interminabili e costosissime. Ma il Codice Civile italiano ha
fatto una deroga al principio della incapacità giuridica dei non-nati,
permettendo che i figli nascituri possano essere dichiarati eredi,
forse per scopi di utilità sociale: ora si supponga che un padre,
impaurito della prodigalità del proprio figlio, lasci erede non
questo, ma i figli futuri di lui, e metta così al sicuro il patrimonio
familiare: supponete ancora che questo figlio prodigo, consumato tutto
il suo, domandi che sulla sostanza ereditata dai suoi figli futuri
gli siano passati gli alimenti: non sembra a tutti che per un certo
senso d’equità la domanda si debba accogliere? Per colpevole che
sia un uomo nella sua dissipazione, ripugna di farlo morire di fame
accanto ai tesori che aspettano i suoi figli di là da venire, quando
detraendo una piccola parte dei redditi, si può toglierlo almeno dalle
estreme strettezze: eppure, portata la cosa innanzi ai magistrati ed
esaminata alla luce della patria legislazione, la soluzione non fu così
semplice come a prima vista parrebbe. Talora la domanda fu accolta,
ma non in nome di questo sentimento di equità, che nelle coscienze
non offuscate da viziosi e abituali procedimenti mentali, dà così
chiaro, almeno in questo caso, il suo responso: bensì, filando una
serie di ragionamenti molto sottili, che da altri veniva confutata con
sillogismi altrettanto capziosi. Presentatosi un caso analogo a quello
supposto innanzi alla Corte d’Appello di Napoli, essa decise (Sentenza
4 dicembre 1890) favorevolmente alla domanda del padre, sostenendo
che «se i figli nascituri sono capaci del diritto di succedere, sono
passibili del dovere di prestare gli alimenti ai genitori poveri.
Ma si dice: I figli nascituri non hanno personalità effettiva; sono
possibili, non esistenti... Ma i figli nascituri sono un ente giuridico
creato dalla legge, e come ente giuridico sono esistenti... Se i figli
nascituri, come persona giuridica, possono ricevere per testamento
o per donazione, debbono anche, quantunque non ancora nati, prestare
gli alimenti ai loro genitori che ne hanno bisogno». Il ragionamento,
come si vede, è in molte parti abbastanza strano, specialmente per
quella sua personificazione dei figli nascituri, che, quantunque non
ancora nati, hanno il dovere di prestare gli alimenti ai loro genitori
futuri: ma, se non altro, arriva a conseguenza tollerabile. Non si
deve però credere che tutti siano della stessa opinione; uno dei più
insigni civilisti italiani, Francesco Ricci, attaccò quella sentenza
veementemente, come assurda ed errata, sostenendo che i figli nascituri
non hanno personalità giuridica, non sono perciò subbietti capaci
nè di diritti nè di doveri, che il diritto di ricevere per eredità è
loro riconosciuto per mera utilità sociale; che quindi non si dovevano
accordare gli alimenti. In modo che un individuo, il cui padre avesse
fatto un testamento di quel genere, che si trovasse ridotto alla
miseria, dovrebbe morire di fame accanto ai tesori dei suoi figli
di là da venire senza nemmeno ottenerne gli alimenti! Ecco l’effetto
dell’arresto ideo-emotivo professionale.
Si noti ancora che in questo modo di cercar la giustizia, cavando le
deduzioni logiche di principii astratti, è giocoforza trascurare ogni
considerazione riguardo alle qualità delle persone, che pure nella
ricerca della giustizia sono importantissime. Tutti sentono che in
un caso come quello supposto, la giustizia vorrebbe che gli alimenti
fossero senza obiezioni concessi quando la prodigalità del padre
si alleasse a sentimenti buoni di generosità imprevidente; ma che
si potrebbero invece fare obiezioni, quando si unisse a sentimenti
estremamente malvagi, che rendessero indegna di attenzione la sua
miseria. Ora, questi elementi che possono, anzi debbono influire sul
giudizio, non si possono menomamente calcolare col sistema presente di
giustizia impersonale.
La legge prescrive come formalità essenziale alla validità di un
testamento fatto innanzi al notaio, che il testamento sia letto _dal
notaio_ innanzi al testatore e ai testimoni, e che di questa lettura
sia fatta menzione nell’atto. Ora, ecco la Cassazione di Torino che,
con sentenza dei 3 settembre 1890, annulla un testamento di questo
genere, perchè «la formula usata dal notaio nel testamento pubblico
da esso ricevuto e così concepita: «Atto fatto e letto alla continua
presenza degli infrascritti testimoni», non esprime in modo convincente
che la lettura fu fatta dal notaio, quindi il testamento è nullo per
insufficiente menzione dell’adempimento di una formalità essenziale».
Il solito fenomeno: le disposizioni della legge che intenzionalmente
erano dirette a garantire il testatore da possibili abusi od errori,
finiscono letteralmente intese ed applicate con esclusione di ogni
altra idea che illumini il senso ideale, per violare il diritto del
testatore di veder rispettata la sua volontà. Se in un simile caso è
dubbio che il notaio abbia adempiuta una formalità importantissima,
non sarebbe più semplice interrogare il notaio e non distruggere per
un _lapsus calami_ un atto, che socialmente ha una certa importanza,
quale è un testamento? Le stesse stranezze troviamo nel diritto penale.
Così recentemente innanzi al Tribunale penale di Milano si dibatteva
la causa di un commerciante imputato di bancarotta semplice e che
già era stato condannato altra volta per lo stesso reato. Il Pubblico
Ministero aveva chiesto la condanna a 7 mesi di detenzione, trattandosi
di imputato recidivo. Ma il difensore osservò che l’imputato, come
risulta dal certificato penale, nel 1888 era già fallito altra volta,
ed era stato dalla nostra Corte d’Assise condannato per bancarotta
fraudolenta a 3 anni di reclusione — che quindi non poteva più
legalmente esercitare il commercio — nè di conseguenza poteva essere
dichiarato fallito e chiamato a rispondere della mancanza di libri,
che non era obbligato a tenere. Se nell’operato del fallito si fossero
riscontrati fatti di frode in danno dei creditori, avrebbero potuto dar
luogo ad una azione per truffa e furto a norma del Codice penale e non
già per bancarotta fraudolenta — trattandosi unicamente di non tenuta
dei libri, veniva meno ogni azione penale, mancandone il fondamento,
cioè la qualità di commerciante nell’imputato. Sulla questione, scrive
l’avv. Valdata, rendendo conto del processo, non c’è niente da dire,
perchè non poteva avere diversa soluzione: però, non è sufficientemente
strana una legge che permette l’assoluzione di un imputato, _solo
perchè era stato condannato altra volta per un reato più grave_?[162].
Di questa condizione di cose poi gli avvocati e gli imbroglioni si
approfittano per porre questioni, che in tutt’altra classe di persone
che non sia la magistratura desterebbero lo sdegno o il riso, tanto
sono assurde; ma che i magistrati discutono seriamente e qualche volta
anche sanzionano, tanto per l’abitudine mentale contratta nel lungo
esercizio della professione essi hanno perduto il senso del giusto
o dell’ingiusto. Così la legge considera _per pura finzione_ come
immobilizzate e quasi parti accessorie del fabbricato le macchine
dell’opificio: ora, in una espropriazione per causa di pubblica
utilità fatta dalle ferrovie, un proprietario di opificio pretendeva,
prendendo alla lettera le parole della finzione, che gli si pagassero,
oltre il fabbricato, non il prezzo del trasporto delle macchine al
nuovo opificio e un indennizzo per le eventuali avarie, ma il prezzo
intero delle macchine: perchè, diceva acutamente il suo avvocato, la
legge considera come accessorie dell’immobile le macchine, e quindi
distrutto l’immobile, sono distrutte anche le macchine! La Corte di
Cassazione di Torino (Sentenza del 27 agosto 1890) respinse la ridicola
argomentazione; ma dopo averla discussa a lungo e seriamente: proposta
in qualunque radunanza di gente intelligente, ma non specialista in
fatto di giurisprudenza, non sarebbe stata seppellita subito sotto una
omerica risata?
E si noti che se la Cassazione, la quale respinse la grottesca domanda,
avesse applicato a questo caso quel processo mentale che applica
a decidere la maggior parte delle questioni in sostituzione del
sentimento e dell’idea di giustizia, avrebbe dovuto dar ragione alla
richiesta. Giacchè una conseguenza curiosa dell’arresto ideo-emotivo
è in questo caso la seguente: poichè, per la lunga abitudine,
sembra mostruoso che si faccia appello al sentimento di giustizia
per decidere le cause, e la letterale applicazione della legge è
divenuta consuetudine organica del pensiero, quando un querelante
presenta una domanda che urta troppo violentemente anche l’intorpidito
sentimento di giustizia del magistrato, ma che egli, a fil di logica,
dovrebbe ammettere, il magistrato deve, per dargli torto, cercare e
ricercare qualche sottile e cavillosa ragione. Capite? Il giudice che
vuol salvaguardare la giustizia, è lui costretto a cercar sofismi e
rivoltolarsi come un ladro per il labirinto dei cavilli; mentre il
birbante che con una sottigliezza tenta di rovinare un nemico, può
dire a fronte alta che egli domanda solo l’applicazione della legge
nei modi soliti. Un curioso esempio ce lo dà la Francia. In Francia,
al principio della insequestrabilità della rendita non erano state
poste eccezioni, come in Italia, da nessuna legge: e per questo la
giurisprudenza negò nei primi tempi ai creditori del fallito il diritto
di rivalersi sulle iscrizioni di rendita del fallito. La massima
era socialmente pericolosissima, perchè i falliti che investivano
in rendita pubblica il loro attivo, potevano frodare interamente i
creditori: ma la magistratura che non ebbe il coraggio di affrontare
il problema e completare la legge, ricorse invece a uno strano
ripiego. La Corte di Lione, con sentenza del 19 giugno 1857, sancì
la massima che la rendita era intangibile; ma che... i sindaci del
fallimento potevano, essendo considerati quali _mandatari_ del fallito,
alienarla[163]. Mai esercizio di acrobatismo logico fu più rischioso e
stravagante di questo, che, per salvare la giustizia, deve travestire
un curatore di fallimento in mandatario del fallito.
Anche più profonda è forse questa confusione del simbolo con la cosa
nel campo della procedura. La procedura dovrebbe esser un complesso di
formalità da eseguirsi dalle parti, per garantir loro la eguaglianza
nelle condizioni della lotta innanzi al giudice; e impedir sorprese,
tranelli, insidie. È riuscita nel suo scopo la legge? Che abbia mancato
di sollecitudine non si potrebbe dire, tante sono le formalità da
eseguirsi: ma quanto al loro risultato, dica qual’è questa sola e
terribile frase, quasi proverbiale nel mondo degli avvocati: _tutte le
cause si vincono con la procedura_. Non importa aver torto o ragione,
anche dal punto di vista del loro diritto letterale; basta sorprendere
l’avversario quando, in un momento di distrazione, si dimentica di
osservare una delle tante formalità prescritte sotto pena di nullità,
per rovinarlo. La procedura, che doveva essere una garanzia, diventa
un’imboscata.
Ci ritroviamo qui innanzi al solito fenomeno dell’arresto ideativo
ed emotivo. Che una certa regola sia imposta ai due avversari nel
loro contegno innanzi ai giudici, si capisce, per evitare troppo
facili soprusi: ma che all’osservanza di queste regole sia data
una tale importanza, da farne dipendere l’esito della causa, ecco
una esagerazione che può condurre a conseguenze mostruose. Che un
cancelliere si dimentichi di scrivere in testa alla sentenza la formola
sacramentale «_In nome_ ecc.,» o la data, ecc., che le due parti troppo
negligenti non pensino a far sanzionare una sentenza arbitramentale dal
pretore entro cinque giorni dalla sua emanazione, ed ecco interamente
distrutto un giudizio che rappresenta spese, lavoro intellettuale,
ansie, incertezze dolorose.
Con le acute spille del cavillo procedurale si può dilaniare il cuore
di un uomo atrocemente e fargli soffrire a piccole trafitte tutte le
ineffabili e infinite torture morali di un processo, da cui dipendono
spesso l’avvenire di un uomo o di una famiglia; si può regalarsi una
orgia di crudeltà sopra l’anima di un infelice, più raffinata che le
crudeltà fisiche a cui certi tiranni si sono abbandonati sui corpi
dei loro nemici. Tutto ciò sparirebbe se una legge umana e una umana
interpretazione stabilisse un certo numero di formalità essenziali,
che la parte negligente fosse invitata più volte a osservare prima di
punirla con l’estrema sanzione, la perdita del processo, e rendendola
più sollecita nelle prime negligenze con una multa. Che male ci
sarebbe, se una parte non osserva un termine, a infliggerle per
la prima volta solo una multa e a continuare il processo? Che male
sarebbe, se si dimentica nella redazione della sentenza la formola
iniziale «In nome, ecc.», di riportarla al cancelliere e far riparare
alla omissione? E non si dica che le garanzie scemerebbero e tutto
piomberebbe nel disordine; perchè disordine più immenso di quello
attuale io non so immaginare, se per una involontaria dimenticanza, si
può perdere il diritto a vedersi data giustizia.