entendeu que os juizes não tinham poderes para conhecer se a lei na sua
formação seguira um processo parlamentar conforme à Constituição? Não.
O artigo foi mutilado porque, por equívoco, se entendeu que ele ia
colocar nas mãos dos juizes poderes para aferir a legitimidade do
processo parlamentar seguido na formação da lei, não pelos artigos da
Constituìção, mas pelos 177 artigos do _Regimento_, que é um simples
acto de vontade da Câmara. E não era isso evidentemente o que ele
queria.
A constitucionalidade de uma lei não se afere por um _Regimento_ que, em
quási todas as suas disposições, é apenas uma lei, e que, por si, nunca
é uma lei constitucional. As palavras eliminadas do artigo referiam-se
unicamente à Constituìção. _Fica assim provado_ que a sua mutilação não
significou que a Constituinte reprovasse o _principio, que se impõe
porque é constitucional_, de que os juizes, tendo de conhecer da
validade da lei, _devem conferir se, no processo parlamentar da sua
formação, foram ou não seguidos os preceitos que a Constituição
estabelece. Só depois de verificarem nesse ponto a conformidade da lei à
Constituição teem que averiguar se, doutrinalmente, as suas disposições
estão tambem conformes à lei constitucional_.
A argumentação que desenvolvi, com um facto recentíssimo pode
exemplificar-se. Pela renúncia colectiva de 16 senadores, apresentada em
sessão do Senado de 5 de Janeiro de 1915, o número dos seus membros que,
_constitucionalmente_, é de 71 desceu a 55. Ora a Constituìção, na
segunda parte do art. 13.^o, exige que as deliberações das duas Câmaras
sejam tomadas estando presente _a maioria absoluta dos seus membros_,
que, no caso do Senado, será o número de 37. Serão válidas as leis
aprovadas no Senado por um número de votos inferior a êste? E deverá o
juiz, se uma das partes lhe impugnar a validade de qualquer dessas leis,
apreciar a sua constitucionalidade?
Esta questão só a pode propôr quem entenda pela forma por que a expus a
competência do juiz para conhecer àcêrca da constitucionalidade da lei.
Não a figura, evidentemente, quem entenda que ele só tem que averiguar
da _conformidade doutrinal das disposições_ da lei ordinária em relação
à lei constitucional, sendo incompetente para tudo mais.
A interpretação que dou ao art. 63.^o acaba todavia de ser autorisada
pela _declaração_ que o juiz e deputado Caetano Gonçalves em sessão de
11 de Janeiro de 1915 enviou para a mesa da Câmara dos Deputados--e que
me contento de reproduzir:
«Para a hipothese de ser impugnada perante o poder judicial, nos termos
do artigo 63.^o da Constituição, a validade das leis saidas do Congresso
em contravenção da segunda alinea do artigo 13.^o da mesma Constituíção,
a que ainda nenhuma lei fixou interpretação ou sentido diverso d'aquelle
pelo qual se entende que n'uma Camara de 164 deputados é de 83 a sua
maioria absoluta, como em 71 senadores a mesma maioria não póde baixar
de 37: desejo que na acta fique consignado que, emquanto pela forma
prescripta na Constituìção outro entendimento não fôr dado á lei n'esse
ponto, reservo o meu voto no assumpto» (em _A Capital_ de 11 de janeiro
de 1915).
Se o juiz só tivesse poderes para conhecer da _conformidade doutrinal_
da lei com a Constituìção--poderia alegar-se porventura a circunstância
de faltar ao Senado a capacidade constitucional para fazer leis? Não. E,
todavia, toda conforme com a doutrina que sustento, a declaração do
deputado Caetano Gonçalves revela que pode em juizo fazer-se a arguição,
e della terá que conhecer o juiz. Evidentemente.
*20.--Por onde se afere a constitucionalidade da lei? Como?*
Desde o momento em que, num feito submetido a juizo, alguma das partes
impugne a validade da lei, há de o juiz apreciar se, de facto, a lei
possue legitimidade constitucional. Por onde deve aferi-la?
Apezar de partir do princípio de considerar constitucional tudo e só o
que nela se contivesse, a Constituìção não foi tão rigorosa como era
necessário em ponto de tão grave alcance. Em três artigos ela emprega
expressões diferentes, que teem forçosamente de considerar-se de sentido
igual.
É assim que não podendo a lei ordinária atingir os direitos e garantias
individuais, depois de as haver enumerado no art. 3.^o, a Constituìção
diz que essa especificação não exclue outras _garantias_ e _direitos_
não enumerados, mas _resultantes da forma do govêrno que ela estabelece
e dos princípios que consigna_ ou constam de outras leis.
No art. 63.^o define que o juiz, uma vez impugnada a _validade da lei_,
apreciará a sua _legitimidade constitucional_, e afere esta pela
_conformidade com a Constituìção e princípios nela consagrados_. E no
art. 80.^o, tendo determinado que como lei ficam valendo as leis e
decretos com força de lei até então existentes--põe essa validade
dependente de explicita ou implicitamente _não serem contrários ao
systema de governo adoptado pela Constituição, e aos princípios n'ella
consagrados_.
Todas estas diferentes fórmulas podem e devem reduzir-se a uma só: o
juiz, em face a uma lei, para apreciar a sua _legitimidade
constitucional_, tem que aferi-la pela Constituìção e pelos princípios
nela consagrados.
A lei viola realmente a Constituìção _em qualquer das suas disposições_?
É inconstitucional, visto que são constitucionais todas as disposições
da Constituìção.
A lei não viola expressamente uma disposição constitucional, mas é
declaradamente contrária aos _princípios_ que a informam? Da mesma
maneira carece de legitimidade constitucional.
Por quaisquer outros elementos terá ainda que verificar-se a
constitucionalidade da lei? Não, embora os termos do art. 4.^o, que o
Prof. Dr. Marnoco e Sousa justamente critica, podessem à primeira vista
fazer cuidar erradamente que a outras disposições havia ainda que
satisfazer.
Esse art. 4.^o indica que a especificação das garantias e direitos
expressos na Constituìção «não exclue outras garantias e direitos não
enumerados, mas resultante da fórma de governo que ella estabelece e dos
princípios que consigna ou _constam de outras leis_».
Quererà isto dizer que, alem dos anteriores, outros direitos e garantias
_constitucionais_ há tambem? Não. Todos os direitos e garantias
apontados nas demais leis conservam a sua natureza de direitos e
garantias ordinárias. O serem simplesmente _aludidas_ na Constituìção
não lhes empresta natureza constitucional: constitucionais seriam por
essa forma as leis de imprensa, de reunião e associação, de revisão de
sentenças condenatórias, do _habeas corpus_, a lei eleitoral, o código
administrativo, as leis de organisação das províncias ultramarinas, de
responsabilidade ministerial, organisação judiciária, acumulações de
emprêgos públicos, de incompatibilidades políticas, etc.--porque todas
veem _aludidas_ na Constituìção.
Ora a verdade é que os direitos e garantias que constem apenas destas
leis não podem considerar-se constitucionais--como muito bem o decidira
já o Prof. Dr. Marnoco e Sousa.
Porque, «ou as garantias que constam de outras leis constituem matéria
constitucional, mas nesse caso cahe-se no absurdo de considerar como
Constitucionaes garantias estabelecidas pelas leis ordinarias,
tornando-se difficil a reforma destas leis, ou taes garantias não
constituem matéria constitucional e neste caso não se pode explicar a
referencia que este artigo lhes faz, pois a Constituìção deve occupar-se
unicamente de garantias constitucionaes» (_Comentário_, pág. 204-205).
Evidentemente.
De resto, determinando-se a Constituinte pelo critério de só considerar
constitucional o que ficasse na Constituìção, decerto que essa matéria
não compreendia garantias e direitos que constam apenas de outras leis,
e que o Congresso ordinário amanhã póde suprimir.
É verdade que a própria Constituìção em dada maneira corrige nos artt.
63.^o e 80.^o a redacção do art. 4.^o, classificando como regras
constitucionaes apenas as fixadas na Constituìção ou que resultem dos
seus princípios--deixando assim de lado outros quaisquer direitos e
garantias apenas expressos nas leis ordinárias?
Melhor fôra todavia, como diz o ilustre comentador da Constituìção, que
a elas não se houvesse aludido no artigo 4.^o.
Depois da apreciação que se lhe impõe, e para que declare
inconstitucional uma lei--deve o juiz constatar se ela é abertamente
contrária a uma disposição expressa da Constituìção, ou se por uma fórma
indubitável viola os princípios nela consagrados. O caracter
constitucional de uma lei é, como expuz, apenas um ponto de vista
político, mas não deixa de ser importantissimo. E é preciso que de facto
a lei ordinária lhe seja caracterisadamente contrária, para que o juiz
se decida a negar-lhe cumprimento por inconstitucional. Trata-se de uma
competência nova: toda a vantagem está em não tornar demasiado hostil o
seu desempenho.
Por outro lado, para que a inconstitucionalidade de uma lei seja
decidida, só devem colher razões tiradas da doutrina da Constituìção.
Pouco deverá importar ao tribunal alegar-se que determinada lei não deve
cumprir-se por iníqua, por inútil, por inoportuna, por gravosa--se
realmente contra ela não se alegar que viola preceitos constitucionaes
ou que é incompativel com os princípios na Constituìção consagrados.
É certo que ao Congresso compete fazer leis no intuito de «_promover o
bem geral da Nação_»? Mas a _conveniência ou inconveniência_, a
_oportunidade ou inoportunidade_ da confecção de uma lei estão
absolutamente fóra da competência dos tribunaes. Estes, _interpretando_
a lei, podem averiguar que ela é inconstitucional, e então se negam a
cumpri-la: mas não lhes cabe provêr aos males resultantes da lei, uma
vez que ela não viole a Constituìção. Aos cidadãos cumpre, e só a eles,
pelos melhores meios, conseguir que a lei seja revogada.
Refere Larnaude que, num processo intentado nos Estados Unidos da
América do Norte perante a _Supreme Court_, um dos litigantes, para
arguir de inconstitucional a lei aplicável, alegou que alguem havia
comprado os membros do congresso para a votarem e que, por essa fórma, a
lei devia ser anulada visto constituir um acto jurídico praticado com
dolo ou fraude. Escusado será dizer que foi desatendido.
O juiz deve pois atender unicamente à Constituìção e aos seus princípios
quando tiver de apreciar a constitucionalidade da lei ordinária. É
duvidoso que esta haja violado aquele «estalão invariável» da
legitimidade constitucional? Nesse caso aplicará a lei--e com ela
aplicará, sem dúvida, o espírito da Constituìção.
Vid. a comunicação já citada de Larnaude; Story, _Commentaries_,
II, pág. 393; Cavalcanti, _Regimen federativo e a republica
brazileira_, págs. 228 e seg.; Wilson, _Le gouvernement
congressionnel_, trad. fr., págs. 29 e 43; Bryce, _La république
américaine_, trad. fr., I, pág. 526 e seg.; Cooley, _Constitutional
limitations_, pág. 195.
*21.--A lei inconstitucional: a fórma e o objecto. Efeitos da declaração
de inconstitucionalidade.*
Por que razões pode uma lei ser declarada inconstitucional? O critério
já foi indicado: sempre que contrarie as disposições da Constituìção ou
os princípios que nela se consagram. E quando sucederá assim?
Nas páginas anteriores expuz até que ponto entendo que os juizes podem
conhecer da constitucionalidade da lei sempre que esta lhe fôr
impugnada: o juiz deverá conhecer não só da conformidade doutrinal das
disposições da lei ordinária com a Constituìção, mas tambêm sôbre se no
processo da sua formação foram seguidos os _respectivos_ preceitos
constitucionaes. Daqui se deriva a inconstitucionalidade da lei em
quanto ao objecto e em quanto à fórma.
Para que, quanto à _fórma_, a lei ordinária seja constitucionalmente
válida e obrigue, torna-se primeiramente necessário que o seu órgão
criador--normalmente, as duas secções do Congresso--funccione nas
condições _constitucionalmente_ exigidas para que possa fazer leis. É
assim que, se por acaso, no dia aliás marcado pela Constituìção, se
reunisse a maioria absoluta dos deputados e a dos senadores, e sem
prévia verificação e reconhecimento de poderes, discutissem e aprovassem
providências--as deliberações provindas dessas assembleias não poderiam
ser consideradas genuinamente, constitucionalmente, como _leis_.
Verificadas mesmo as condições constitucionaes em que o Congresso pode
fazer leis--para que elas obriguem torna-se necessário que, no _processo
da sua formação_, se tenham observado todas as disposições
_constitucionaes_ que a êle se referem. Por isso entendo que não
obrigaria uma lei que criasse um imposto se a sua discussão houvesse
tido começo no Senado.
Como pode uma lei ordinária ser inconstitucional quanto ao seu
_objecto_? Desde o momento em que as suas disposições violem alguma das
disposições constitucionaes ou repugnem declaradamente aos princípios
que a Constituìção consagra.
Partindo deste critério, poderão promenorisar-se alguns caracteres da
lei inconstitucional? Podem.
A Constituìção, umas vezes, enuncia princípios sem todavia figurar as
leis ordinárias que a eles tenham porventura de conformar-se. É o que se
verifica nos artt. 1.^o, 2.^o, 5.^o e tantos outros. Uma vez feita,
porêm, pelo Congresso, qualquer lei manifestamente contrária a esses
preceitos, a lei deverá considerar-se inconstitucional.
Mas, na maioria dos casos, a Constituìção não procede por essa forma, e
tem em espírito, _prevê_ as _leis orgânicas_ que, a ela conformes, a hão
de desinvolver e completar. São as hipóteses figuradas em quasi todos os
números do art. 3.^o, e nos artt. 8.^o, § único, 57.^o, 60.^o, 66.^o,
67.^o e outros mais. Qualquer das leis aí previstas, se pelo Congresso
ordinário fôr feita sem que as suas disposições sejam conformes a esses
_caracteres constitucionaes_ que a Constituìção lhes impõe, será,
evidentemente, inconstitucionaes.
Á primeira vista poderia cuidar-se que havia a distinguir ainda--visto
que, umas vezes, a Constituìção define _positivamente_ os pontos por que
há de orientar-se a lei prevista, e noutros casos caracterisa esta por
uma forma _negativa_, proíbindo-lhe que se guie por critérios
determinados. Assim usa a primeira forma quando, antes de no art. 85.^o
ter incumbido ao primeiro Congresso da República a elaboração de uma lei
sôbre os crimes de responsabilidade, no art. 55.^o enumerara quaes as
categorias de actos do poder executivo e dos seus agentes que como taes
devem ser classificados--e a segunda fórma emprega no art. 66.^o quando
determina que na futura lei de organisação e atribuìções dos corpos
administrativos o poder executivo não terá ingerência na sua vida.
Mas não vale a pena descriminar: inconstitucional será a lei ordinária,
prevista na Constituìção, sempre que se não conforme aos _caracteres
constitucionaes_ que ela lhe fixa para base, sejam eles indicados por
uma imposição positiva, seja por uma defêsa proibitiva.
Em qualquer caso, a lei não será conforme à Constituìção nem aos
princípios que esta consagra--e tão inconstitucional será portanto a lei
orgânica do poder judicial que não tome por base a natureza _vitalícia e
inamovivel_ dos juizes, como a lei de organisação e atribuìções dos
corpos administrativos que, _de qualquer maneira_, autorisasse a mais
leve ingerência do executivo na vida desses corpos.
Uma vez reconhecido pelo juiz que a lei, ou alguma das suas disposições,
não é conforme à Constituìção, qual o efeito desse reconhecimento? Os
efeitos limitam-se ao juiz afasta-la, negando-lhe cumprimento. No
conflito entre a lei ordinária e a lei constitucional prevalece a mais
forte, e a lei mais forte é, por definição, a lei constitucional.
O juiz não terá portanto a declarar que a lei a ninguem obriga, ou que
ninguem deve por isso obedecer-lhe ou cumpri-la. O juiz não se constitue
censor, de uma forma geral, da obra do Congresso, nem tem que alargar o
alcance da competência que lhe é atribuida. O juiz limita-se a declarar
que, tendo reconhecido a inconstitucionalidade da lei, a não cumprirá
naquele caso que lhe foi submetido a juizo. A lei é má, a lei é pessima?
Cuidem os cidadãos de a modificar, em nome da ordem política, pelos
meios jurídicos ao seu alcance. O juiz apenas decide que a lei não é
aplicável à hipótese que lhe foi proposta.
Se amanhã lhe fôr proposto um novo caso em que pela mesma fórma se
alegue a inconstitucionalidade da mesma lei--o juiz terá de novo de
apreciar a conformidade desta com a Constituìção e os princípios nela
consagrados, e sem essa apreciação não poderá limitar-se a declarar que
tal lei ou disposição de lei já foi reconhecida como inconstitucional.
Não se receie como apoucada esta competência dos juizes--nem se receie a
incerteza ou diversidade das decisões. Cumprindo os juizes strictamente
a sua missão, não declarando inconstitucional a lei se não quando
realmente ela repugne à Constituìção ou aos seus princípios--bastará
que, _num caso_, o juiz mais obscuro da mais humilde comarca se negue a
cumpri-la, para que o artigo da lei ou a lei inteira cáia imediatamente
na impotência. Por meu entender, nem sequer o Congresso teria, na
primeira legislatura que se reunisse, de revogar _motu proprio_ a
disposição ou a lei que a opinião dos tribunaes superiores houvesse
reconhecido inconstitucional--como se usa nos Estados Unidos da América
do Norte. Bastára que os juizes lhe negassem cumprimento, para que, como
princípio assente se reputasse que, dora avante, não obrigava.
Tudo deve inclinar-nos a desejar que, em direito público tambêm, os
princípios se informem mais da jurisprudência, dos costumes e tradições
constitucionaes, que da boa ou má vontade dos Parlamentos, tão
naturalmente voluveis nas suas práticas e nos seus impulsos. Mais feliz
do que todos será o povo cujos governantes respeitem não só a lei
constitucional, mas essa outra Constituìção que à roda dela se cria e
coalha. Tanto seria para desejar em Portugal--e essa aspiração me guiou,
página por página, atravez de todo o meu trabalho.
INDICE
Pág.
*Introito* 1-2
CAPÍTULO I
*Brevissima notícia da noção de Leis Fundamentais até à
implantação do regimen constitucional* 3-38
1. A noção da lei fundamental desde o começo da Monarquia
até à Restauração. 3-7
2. Necessária conformidade das novas leis ao direito do
reino. O Chanceler mór do reino. 7-8
3. As leis contra o direito do reino. O direito de
representação das côrtes. 9-10
4. A noção comum da lei fundamental nos teóricos da
Restauração. As doutrinas da soberania popular. O conceito
de pacto. 10-15
5. O pacto e o rei. O rei não pode alterar o govêrno da
república. 15-22
7. A noção da lei fundamental nas côrtes de Lisboa de
1679 e 1697. 22-24
8. A noção da lei fundamental na era pombalina. Seu
objecto, sua forma. O Principe «faz as Leis e as deroga
quando bem lhe parece». Não há contra os reis «mais
recurso que o do sofrimento». 25-32
9. Era de crise: o conflicto entre nós. Paschoal de Mello
e Antonio Ribeiro dos Santos como figuras representativos
das ideias monarquicas e das ideias democráticas. O
conceito das leis fundamentais. Sua forma e objecto.
1820--O constitucionalismo. 32-38
CAPÍTULO II
*A Monarquia Constitucional. Leis Constitucionais e Leis
Inconstitucionais* 39-64
10. A revolução francesa e o movimento constitucional
no continente europeu. 39-43
11. O movimento constitucional entre nós. O significado
de Constituìção. 43-47
12. O problema da inconstitucionalidade das leis perante
a Constituìção de 1822, a Carta e a Constituìção
de 1838. Um caso curioso da história política portuguesa. 47-53
13. A defesa da Constituìção contra o poder executivo e
contra o poder legislativo. O poder judicial e a
inconstitucionalidade das leis. As opiniões entre nós,
anteriormente e posteriormente à proposta de reforma
constitucional de 1900. Conclusões. 54-64
CAPÍTULO III
*O problema da inconstitucionalidade das leis em face à
actual Constituìção política da República* 65-124
14. O problema pode colocar-se na Constituìção actual?
A distinção entre lei constitucional e a lei ordinária.
Deve admitir-se? Qual o significado que deve dar-se a
essa distinção? 65-76
15. Como distingue a Constituìção as leis ordinárias da
lei constitucional? É matéria constitucional tudo o que
está na Constituição. 76-80
16. A Constituìção admite disposições de caracter
supra-constitucional e outras que impõem restrições de
prazo para a sua revisão. Sua legitimidade sob o ponto
de vista político e jurídico. 80-94
17. A distinção entre a lei constitucional e as leis
ordinárias: como é sancionada. Os juizes competentes para
conhecerem da constitucionalidade das leis: quando? A
actual Constituição. 95-101
18. O que deve entender-se por constitucionalidade da
lei? Sentido lato e sentido restrito. A validade e a
constitucionalidade. Em que extensão deve conhecer o
juiz. A opinião do Prof. Dr. José Alberto dos Reis e do
juiz Francisco José de Medeiros. A opinião que defendo. 101-105
19. O problema anterior em face à Constituição actual.
Os juizes só conhecem da constitucionalidade em sentido
restrito? Não. Conhecem tambem das condições
_constitucionais_ do processo de formação da lei. 105-113
20. Por onde se afere a constitucionalidade da lei?
Como? 113-118
21. A lei inconstitucional: a forma e o objecto. Efeitos
da declaração de inconstitucionalidade. 119-124
Lista de erros corrigidos
Aqui encontram-se listados todos os erros encontrados e corrigidos:
+----------+-----------------------+---------------------------+
| | Original | Correcção |
+----------+-----------------------+---------------------------+
|#pág. x | uma uma condição | uma condição |
|#pág. 16 | ultilidade | utilidade |
|#pág. 46 | a próprio absolutismo | o próprio absolutismo |
|#pág. 47 | _allerações_ | _alterações_ |
|#pág. 47 | constitucionalidade | inconstitucionalidade(*) |
|#pág. 47 | constituições | Constituições(*) |
|#pág. 48 | E se, | E, se(*) |
|#pág. 48 | constitcional | constitucional |
|#pág. 48 | derogrr | derogar |
|#pág. 54 | constitucinalidade | inconstitucionalidade(*) |
|#pág. 80 | Constuìção | Constituìção |
|#pág. 85 | disposicões | disposições |
|#pág. 86 | seguer | sequer |
|#pág. 101 | inconstitucionali- da | insconstitucionalidade da |
|#pág. 103 | promnlgada | promulgada |
|#pág. 109 | veririficar | verificar |
+----------+-----------------------+---------------------------+
(*) Correcções efectuadas com base na errada da obra original.
Existe efectivamente a ausência do capítulo 6 no original e a
referência do facto na errata. Decidimos manter a mesma númeração,
respeitando o original.