CHANGEMENTS DANS LE DROIT PRIVÉ; LE CODE DES DOUZE TABLES; LE CODE DE
SOLON.
Il n'est pas dans la nature du droit d'être absolu et immuable; il se
modifie et se transforme, comme toute oeuvre humaine. Chaque société a son
droit, qui se forme et se développe avec elle, qui change comme elle, et
qui enfin suit toujours le mouvement de ses institutions, de ses moeurs et
de ses croyances.
Les hommes des anciens âges avaient été assujettis à une religion d'autant
plus puissante sur leur âme qu'elle était plus grossière; cette religion
leur avait fait leur droit, comme elle leur avait donné leurs institutions
politiques. Mais voici que la société s'est transformée. Le régime
patriarcal que cette religion héréditaire avait engendré, s'est dissous à
la longue dans le régime de la cité. Insensiblement la _gens_ s'est
démembrée, le cadet s'est détaché de l'aîné, le serviteur du chef; la
classe inférieure a grandi; elle s'est armée; elle a fini par vaincre
l'aristocratie et conquérir l'égalité. Ce changement dans l'état social
devait en amener un autre dans le droit. Car autant les eupatrides et les
patriciens étaient attachés à la vieille religion des familles et par
conséquent au vieux droit, autant la classe inférieure avait de haine pour
cette religion héréditaire qui avait fait longtemps son infériorité, et
pour ce droit antique qui l'avait opprimée. Non-seulement elle le
détestait, elle ne le comprenait même pas. Comme elle n'avait pas les
croyances sur lesquelles il était fondé, ce droit lui paraissait n'avoir
pas de fondement. Elle le trouvait injuste, et dès lors il devenait
impossible qu'il restât debout.
Si l'on se place à l'époque où la plèbe a grandi et est entrée dans le
corps politique, et que l'on compare le droit de cette époque au droit
primitif, de graves changements apparaissent tout d'abord. Le premier et
le plus saillant est que le droit a été rendu public et est connu de tous.
Ce n'est plus ce chant sacré et mystérieux que l'on se disait d'âge en âge
avec un pieux respect, que les prêtres seuls écrivaient et que les hommes
des familles religieuses pouvaient seuls connaître. Le droit est sorti des
rituels et des livres des prêtres; il a perdu son religieux mystère; c'est
une langue que chacun peut lire et peut parler.
Quelque chose de plus grave encore se manifeste dans ces codes. La nature
de la loi et son principe ne sont plus les mêmes que dans la période
précédente. Auparavant la loi était un arrêt de la religion; elle passait
pour une révélation faite par les dieux aux ancêtres, au divin fondateur,
aux rois sacrés, aux magistrats-prêtres. Dans les codes nouveaux, au
contraire, ce n'est plus au nom des dieux que le législateur parle; les
décemvirs de Rome ont reçu leur pouvoir du peuple; c'est aussi le peuple
qui a investi Solon du droit de faire des lois. Le législateur ne
représente donc plus la tradition religieuse, mais la volonté populaire.
La loi a dorénavant pour principe l'intérêt des hommes, et pour fondement
l'assentiment du plus grand nombre.
De là deux conséquences. D'abord, la loi ne se présente plus comme une
formule immuable et indiscutable. En devenant oeuvre humaine, elle se
reconnaît sujette au changement. Les Douze Tables le disent: « Ce que les
suffrages du peuple ont ordonné en dernier lieu, c'est la loi. » [1] De
tous les textes qui nous restent de ce code, il n'en est pas un qui ait
plus d'importance que celui-là, ni qui marque mieux le caractère de la
révolution qui s'opéra alors dans le droit. La loi n'est plus une
tradition sainte, _mos_; elle est un simple texte, _lex_, et comme c'est
la volonté des hommes qui l'a faite, cette même volonté peut la changer.
L'autre conséquence est celle-ci. La loi, qui auparavant était une partie
de la religion et était, par conséquent, le patrimoine des familles
sacrées, fut dorénavant la propriété commune de tous les citoyens. Le
plébéien put l'invoquer et agir en justice. Tout au plus le patricien de
Rome, plus tenace ou plus rusé que l'eupatride d'Athènes, essaya-t-il de
cacher à la foule les formes de la procédure; ces formes mêmes ne
tardèrent pas à être divulguées.
Ainsi le droit changea de nature. Dès lors il ne pouvait plus contenir les
mêmes prescriptions que dans l'époque précédente. Tant que la religion
avait eu l'empire sur lui, il avait réglé les relations des hommes entre
eux d'après les principes de cette religion. Mais la classe inférieure,
qui apportait dans la cité d'autres principes, ne comprenait rien ni aux
vieilles règles du droit de propriété, ni à l'ancien droit de succession,
ni à l'autorité absolue du père, ni à la parenté d'agnation. Elle voulait
que tout cela disparût.
A la vérité, cette transformation du droit ne put pas s'accomplir d'un
seul coup. S'il est quelquefois possible à l'homme de changer brusquement
ses institutions politiques, il ne peut changer ses lois et son droit
privé qu'avec lenteur et par degrés. C'est ce que prouve l'histoire du
droit romain comme celle du droit athénien.
Les Douze Tables, comme nous l'avons vu plus haut, ont été écrites au
milieu d'une transformation sociale; ce sont des patriciens qui les ont
faites, mais ils les ont faites sur la demande de la plèbe et pour son
usage. Cette législation n'est donc plus le droit primitif de Rome; elle
n'est pas encore le droit prétorien; elle est une transition entre les
deux.
Voici d'abord les points sur lesquels elle ne s'éloigne pas encore du
droit antique:
Elle maintient la puissance du père; elle le laisse juger son fils, le
condamner à mort, le vendre. Du vivant du père, le fils n'est jamais
majeur.
Pour ce qui est des successions, elle garde aussi les règles anciennes;
l'héritage passe aux agnats, et à défaut d'agnats aux _gentiles_. Quant
aux cognats, c'est-à-dire aux parents par les femmes, la loi ne les
connaît pas encore; ils n'héritent pas entre eux; la mère ne succède pas
au fils, ni le fils à la mère. [2]
Elle conserve à l'émancipation et à l'adoption le caractère et les effets
que ces deux actes avaient dans le droit antique. Le fils émancipé n'a
plus part au culte de la famille, et il suit de là qu'il n'a plus droit à
la succession.
Voici maintenant les points sur lesquels cette législation s'écarte du
droit primitif:
Elle admet formellement que le patrimoine peut être partagé entre les
frères, puisqu'elle accorde l'_actio familiae erciscundae_. [3]
Elle prononce que le père ne pourra pas disposer plus de trois fois de la
personne de son fils, et qu'après trois ventes le fils sera libre. [4]
C'est ici la première atteinte que le droit romain ait portée à l'autorité
paternelle.
Un autre changement plus grave fut celui qui donna à l'homme le pouvoir de
tester. Auparavant, le fils était héritier _sien et nécessaire_; à défaut
de fils, le plus proche agnat héritait; à défaut d'agnats, les biens
retournaient à la _gens_, en souvenir du temps où la _gens_ encore
indivise était l'unique propriétaire du domaine qu'on avait partagé
depuis. Les Douze Tables laissent de côté ces principes vieillis; elles
considèrent la propriété comme appartenant non plus à la _gens_, mais à
l'individu; elles reconnaissent donc à l'homme le droit de disposer de ses
biens par testament.
Ce n'est pas que dans le droit primitif le testament fût tout à fait
inconnu. L'homme pouvait déjà se choisir un légataire en dehors de la
_gens_, mais à la condition de faire agréer son choix par l'assemblée des
curies; en sorte qu'il n'y avait que la volonté de la cité entière qui pût
faire déroger à l'ordre que la religion avait jadis établi. Le droit
nouveau débarrasse le testament de cette règle gênante, et lui donne une
forme plus facile, celle d'une vente simulée. L'homme feindra de vendre sa
fortune à celui qu'il aura choisi pour légataire; en réalité il aura fait
un testament, et il n'aura pas eu besoin de comparaître devant l'assemblée
du peuple.
Cette forme de testament avait le grand avantage d'être permise au
plébéien. Lui qui n'avait rien de commun avec les curies, il n'avait eu
jusqu'alors aucun moyen de tester. [5] Désormais il put user du procédé de
la vente active et disposer de ses biens. Ce qu'il y a de plus remarquable
dans cette période de l'histoire de la législation romaine, c'est que par
l'introduction de certaines formes nouvelles le droit put étendre son
action et ses bienfaits aux classes inférieures. Les anciennes règles et
les anciennes formalités n'avaient pu et ne pouvaient encore
convenablement s'appliquer qu'aux familles religieuses; mais on imaginait
de nouvelles règles et de nouveaux procédés qui fussent applicables aux
plébéiens.
C'est pour la même raison et en conséquence du même besoin que des
innovations se sont introduites dans la partie du droit qui se rapportait
au mariage. Il est clair que les familles plébéiennes ne pratiquaient pas
le mariage sacré, et l'on peut croire que pour elles l'union conjugale
reposait uniquement sur la convention mutuelle des parties (_mutuus
consensus_) et sur l'affection qu'elles s'étaient promise (_affectio
maritalis_). Nulle formalité civile ni religieuse n'était accomplie. Ce
mariage plébéien finit par prévaloir, à la longue, dans les moeurs et dans
le droit; mais à l'origine, les lois de la cité patricienne ne lui
reconnaissaient aucune valeur. Or cela avait de graves conséquences; comme
la puissance maritale et paternelle ne découlait, aux yeux du patricien,
que de la cérémonie religieuse qui avait initié la femme au culte de
l'époux, il résultait que le plébéien n'avait pas cette puissance. La loi
ne lui reconnaissait pas de famille, et le droit privé n'existait pas pour
lui. C'était une situation qui ne pouvait plus durer. On imagina donc une
formalité qui fût à l'usage du plébéien et qui, pour les relations
civiles, produisît les mêmes effets que le mariage sacré. On eut recours,
comme pour le testament, à une vente fictive. La femme fut achetée par le
mari (_coemptio_); dès lors elle fut reconnue en droit comme faisant
partie de sa propriété (_familia_) elle fut _dans sa main_; et eut rang de
fille à son égard, absolument comme si la formalité religieuse avait été
accomplie. [6]
Nous ne saurions affirmer que ce procédé ne fût pas plus ancien que les
Douze Tables. Il est du moins certain, que la législation nouvelle le
reconnut comme légitime. Elle donnait ainsi au plébéien un droit privé,
qui était analogue pour les effets au droit du patricien, quoiqu'il en
différât beaucoup pour les principes.
A la _coemptio_ correspond l'_usus_; ce sont deux formes d'un même acte.
Tout objet peut être acquis indifféremment de deux manières, par achat ou
par _usage_; il en est de même de la propriété fictive de la femme.
L'_usage_ ici, c'est la cohabitation d'une année; elle établit entre les
époux les mêmes liens de droit que l'achat et que la cérémonie religieuse.
Il n'est sans doute pas besoin d'ajouter qu'il fallait que la cohabitation
eût été précédée du mariage, au moins du mariage plébéien, qui
s'effectuait par consentement et affection des parties. Ni la _coemptio_
ni l'_usus_ ne créaient l'union morale entre les époux; ils ne venaient
qu'après le mariage et n'établissaient qu'un lien de droit. Ce n'étaient
pas, comme on l'a trop souvent répété, des modes de mariage; c'étaient
seulement des moyens d'acquérir la puissance maritale et paternelle. [7]
Mais la puissance maritale des temps antiques avait des conséquences qui,
à l'époque de l'histoire où nous sommes arrivés, commençaient à paraître
excessives. Nous avons vu que la femme était soumise sans réserve au mari,
et que le droit de celui-ci allait jusqu'à pouvoir l'aliéner et la vendre.
[8] A un autre point de vue, la puissance maritale produisait encore des
effets que le bon sens du plébéien avait peine à comprendre; ainsi la
femme placée _dans la main_ de son mari était séparée d'une manière
absolue de sa famille paternelle, n'en héritait pas, et ne conservait avec
elle aucun lien ni aucune parenté aux yeux de la loi. Cela était bon dans
le droit primitif, quand la religion défendait que la même personne fît
partie de deux _gentes_, sacrifiât à deux foyers, et fût héritière dans
deux maisons. Mais la puissance maritale n'était plus conçue avec cette
rigueur et l'on pouvait avoir plusieurs motifs excellents pour vouloir
échapper à ces dures conséquences. Aussi la loi des Douze Tables, tout en
établissant que la cohabitation d'une année mettrait la femme en
puissance, fut-elle forcée de laisser aux époux la liberté de ne pas
contracter un lien si rigoureux. Que la femme interrompe chaque année la
cohabitation, ne fût-ce que par une absence de trois nuits, c'est assez
pour que la puissance maritale ne s'établisse pas. Dès lors la femme
conserve avec sa propre famille un lien de droit, et elle peut en hériter.
Sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans de plus longs détails, on voit
que le code des Douze Tables s'écarte déjà beaucoup du droit primitif. La
législation romaine se transforme comme le gouvernement et l'état social.
Peu à peu et presque à chaque génération il se produira quelque changement
nouveau. A mesure que les classes inférieures feront un progrès dans
l'ordre politique, une modification nouvelle sera introduite dans les
règles du droit. C'est d'abord le mariage qui va être permis entre
patriciens et plébéiens. C'est ensuite la loi Papiria qui défendra au
débiteur d'engager sa personne au créancier. C'est la procédure qui va se
simplifier, au grand profit des plébéiens, par l'abolition des _actions de
la loi_. Enfin le préteur, continuant à marcher dans la voie que les Douze
Tables ont ouverte, tracera à côté du droit ancien un droit absolument
nouveau, que la religion n'aura pas dicté et qui se rapprochera de plus en
plus du droit de la nature.
Une révolution analogue apparaît dans le droit athénien. On sait que deux
codes de lois ont été rédigés à Athènes, à la distance de trente années,
le premier par Dracon, le second par Solon. Celui de Dracon a été écrit au
plus fort de la lutte entre les deux classes, et lorsque les eupatrides
n'étaient pas encore vaincus. Solon a rédigé le sien au moment même où la
classe inférieure l'emportait. Aussi les différences sont-elles grandes
entre les deux codes.
Dracon était un eupatride; il avait tous les sentiments de sa caste et
« était instruit dans le droit religieux ». Il ne paraît pas avoir fait
autre chose que de mettre en écrit les vieilles coutumes, sans y rien
changer. Sa première loi est celle-ci: « On devra honorer les dieux et les
héros du pays et leur offrir des sacrifices annuels, sans s'écarter des
rites suivis par les ancêtres. » On a conservé le souvenir de ses lois sur
le meurtre; elles prescrivent que le coupable soit écarté du temple, et
lui défendent de toucher à l'eau lustrale et aux vases des cérémonies. [9]
Ses lois parurent cruelles aux générations suivantes. Elles étaient, en
effet, dictées par une religion implacable, qui voyait dans toute faute
une offense à la divinité, et dans toute offense à la divinité un crime
irrémissible. Le vol était puni de mort, parce que le vol était un
attentat à la religion de la propriété.
Un curieux article qui nous a été conservé de cette législation [10]
montre dans quel esprit elle fut faite. Elle n'accordait le droit de
poursuivre un crime en justice qu'aux parents du mort et aux membres de sa
_gens_. Nous voyons là combien la _gens_ était encore puissante à cette
époque, puisqu'elle ne permettait pas à la cité d'intervenir d'office dans
ses affaires, fût-ce pour la venger. L'homme appartenait encore à la
famille plus qu'à la cité.
Dans tout ce qui nous est parvenu de cette législation, nous voyons quelle
ne faisait que reproduire le droit ancien. Elle avait la dureté et la
raideur de la vieille loi non écrite. On peut croire qu'elle établissait
une démarcation bien profonde entre les classes; car la classe inférieure
l'a toujours détestée, et au bout de trente ans elle réclamait une
législation nouvelle.
Le code de Solon est tout différent; on voit qu'il correspond à une grande
révolution sociale. La première chose qu'on y remarque, c'est que les lois
sont les mêmes pour tous. Elles n'établissent pas de distinction entre
l'eupatride, le simple homme libre, et le thète. Ces mots ne se trouvent
même dans aucun des articles qui nous ont été conservés. Solon se vante
dans ses vers d'avoir écrit les mêmes lois pour les grands et pour les
petits.
Comme les Douze Tables, le code de Solon s'écarte en beaucoup de points du
droit antique; sur d'autres points il lui reste fidèle. Ce n'est pas à
dire que les décemvirs romains aient copié les lois d'Athènes; mais les
deux législations, oeuvres de la même époque, conséquences de la même
révolution sociale, n'ont pas pu ne pas se ressembler. Encore cette
ressemblance n'est-elle guère que dans l'esprit des deux législations; la
comparaison de leurs articles présente des différences nombreuses. Il y a
des points sur lesquels le code de Solon reste plus près du droit primitif
que les Douze Tables, comme il y en a sur lesquels il s'en éloigne
davantage.
Le droit très-antique avait prescrit que le fils aîné fût seul héritier.
La loi de Solon s'en écarte et dît en termes formels: « Les frères se
partageront le patrimoine. » Mais le législateur ne s'éloigne pas encore
du droit primitif jusqu'à donner à la soeur une part dans la succession:
« Le partage, dit-il, se fera entre les fils. » [11]
Il y a plus: si un père ne laisse qu'une fille, cette fille unique ne peut
pas être héritière; c'est toujours le plus proche agnat qui a la
succession. En cela Solon se conforme à l'ancien droit; du moins il
réussit à donner à la fille la jouissance du patrimoine, en forçant
l'héritier à l'épouser. [12]
La parenté par les femmes était inconnue dans le vieux droit; Solon
l'admet dans le droit nouveau, mais en la plaçant au-dessous de la parenté
par les mâles. Voici sa loi: [13] « Si un père ne laisse qu'une fille, le
plus proche agnat hérite en épousant la fille. S'il ne laisse pas
d'enfant, son frère hérite, non pas sa soeur; son frère germain ou
consanguin, non pas son frère utérin. A défaut de frères ou de fils de
frères, la succession passe à la soeur. S'il n'y a ni frères, ni soeurs,
ni neveux, les cousins et petits-cousins de la branche paternelle
héritent. Si l'on ne trouve pas de cousins dans la branche paternelle
(c'est-à-dire parmi les agnats), la succession est déférée aux collatéraux
de la branche maternelle (c'est-à-dire aux cognats). » Ainsi les femmes
commencent à avoir des droits à la succession, mais inférieurs à ceux des
hommes; la loi énonce formellement ce principe: « Les mâles et les
descendants par les mâles excluent les femmes et les descendante des
femmes. » Du moins cette sorte de parenté est reconnue et se fait sa place
dans les lois, preuve certaine que le droit naturel commence à parler
presque aussi haut que la vieille religion.
Solon introduisit encore dans la législation athénienne quelque chose de
très-nouveau, le testament. Avant lui les biens passaient nécessairement
au plus proche agnat, ou à défaut d'agnats aux _gennètes_ (_gentiles_);
cela venait de ce que les biens n'étaient pas considérés comme appartenant
à l'individu, mais à la famille. Mais au temps de Solon on commençait à
concevoir autrement le droit de propriété; la dissolution de l'ancien
[Grec: genos] avait fait de chaque domaine le bien propre d'un individu.
Le législateur permit donc à l'homme de disposer de sa fortune et de
choisir son légataire. Toutefois en supprimant le droit que le [Grec:
genos] avait eu sur les biens de chacun de ses membres, il ne supprima pas
le droit de la famille naturelle; le fils resta héritier nécessaire; si le
mourant ne laissait qu'une fille, il ne pouvait choisir son héritier qu'à
la condition que cet héritier épouserait la fille; sans enfants, l'homme
était libre de tester à sa fantaisie. [14] Cette dernière règle était
absolument nouvelle dans le droit athénien, et nous pouvons voir par elle
combien on se faisait alors de nouvelles idées sur la famille.
La religion primitive avait donné au père une autorité souveraine dans la
maison. Le droit antique d'Athènes allait jusqu'à lui permettre de vendre
ou de mettre à mort son fils. [15] Solon, se conformant aux moeurs
nouvelles, posa des limites à cette puissance; [16] on sait avec certitude
qu'il défendit au père de vendre sa fille, et il est vraisemblable que la
même défense protégeait le fils. L'autorité paternelle allait
s'affaiblissant, à mesure que l'antique religion perdait son empire: ce
qui avait lieu plus tôt à Athènes qu'à Rome. Aussi le droit athénien ne se
contenta-t-il pas de dire comme les Douze Tables: « Après triple vente le
fils sera libre. » Il permit au fils arrivé à un certain âge d'échapper au
pouvoir paternel. Les moeurs, sinon les lois, arrivèrent insensiblement à
établir la majorité du fils, du vivant même du père. Nous connaissons une
loi d'Athènes qui enjoint au fils de nourrir son père devenu vieux ou
infirme; une telle loi indique nécessairement que le fils peut posséder,
et par conséquent qu'il est affranchi de la puissance paternelle. Cette
loi n'existait pas à Rome, parce que le fils ne possédait jamais rien et
restait toujours en puissance.
Pour la femme, la loi de Solon se conformait encore au droit antique,
quand elle lui défendait de faire un testament, parce que la femme n'était
jamais réellement propriétaire et ne pouvait avoir qu'un usufruit. Mais
elle s'écartait de ce droit antique quand elle permettait à la femme de
reprendre sa dot. [17]
Il y avait encore d'autres nouveautés dans ce code. A l'opposé de Dracon,
qui n'avait accordé le droit de poursuivre un crime en justice qu'à la
famille de la victime, Solon l'accorda à tout citoyen. [18] Encore une
règle du vieux droit patriarcal qui disparaissait.
Ainsi à Athènes, comme à Rome, le droit commençait à se transformer. Pour
un nouvel état social il naissait un droit nouveau. Les croyances, les
moeurs, les institutions s'étant modifiées, les lois qui auparavant
avaient paru justes et bonnes, cessaient de le paraître, et peu à peu
elles étaient effacées.