_1° Principe et nature de la puissance paternelle chez les anciens._
La famille n'a pas reçu ses lois de la cité. Si c'était la cité qui eût
établi le droit privé, il est probable qu'elle l'eût fait tout différent
de ce que nous l'avons vu. Elle eût réglé d'après d'autres principes le
droit de propriété et le droit de succession; car il n'était pas de son
intérêt que la terre fût inaliénable et le patrimoine indivisible. La loi
qui permet au père de vendre et même de tuer son fils, loi que nous
trouvons en Grèce comme à Rome, n'a pas été imaginée par la cité. La cité
aurait plutôt dit au père: « La vie de ta femme et de ton enfant ne
t'appartient pas plus que leur liberté; je les protégerai, même contre
toi; ce n'est pas toi qui les jugeras, qui les tueras s'ils ont failli; je
serai leur seul juge. » Si la cité ne parle pas ainsi, c'est apparemment
qu'elle ne le peut pas. Le droit privé existait avant elle. Lorsqu'elle a
commencé à écrire ses lois, elle a trouvé ce droit déjà établi, vivant,
enraciné dans les moeurs, fort de l'adhésion universelle. Elle l'a
accepté, ne pouvant pas faire autrement, et elle n'a osé le modifier qu'à
la longue. L'ancien droit n'est pas l'oeuvre d'un législateur; il s'est,
au contraire, imposé au législateur. C'est dans la famille qu'il a pris
naissance. Il est sorti spontanément et tout formé des antiques principes
qui la constituaient. Il a découlé des croyances religieuses qui étaient
universellement admises dans l'âge primitif de ces peuples et qui
exerçaient l'empire sur les intelligences et sur les volontés.
Une famille se compose d'un père, d'une mère, d'enfants, d'esclaves. Ce
groupe, si petit qu'il soit, doit avoir sa discipline. A qui donc
appartiendra l'autorité première? Au père? Non. Il y a dans chaque maison
quelque chose qui est au-dessus du père lui-même; c'est la religion
domestique, c'est ce dieu que les Grecs appellent le foyer-maître, [Grec:
_estia despoina_], que les Latins nomment _Lar familiaris_. Cette divinité
intérieure, ou, ce qui revient au même, la croyance qui est dans l'âme
humaine, voilà l'autorité la moins discutable. C'est elle qui va fixer les
rangs dans la famille.
Le père est le premier près du foyer; il l'allume et l'entretient; il en
est le pontife. Dans tous les actes religieux il remplit la plus haute
fonction; il égorge la victime; sa bouche prononce la formule de prière
qui doit attirer sur lui et les siens la protection des dieux. La famille
et le culte se perpétuent par lui; il représente à lui seul toute la série
des ancêtres et de lui doit sortir toute la série des descendants. Sur lui
repose le culte domestique; il peut presque dire comme le Hindou: C'est
moi qui suis le dieu. Quand la mort viendra, il sera un être divin que les
descendants invoqueront.
La religion ne place pas la femme à un rang aussi élevé. -- La femme, à la
vérité, prend part aux actes religieux, mais elle n'est pas la maîtresse
du foyer. Elle ne tient pas sa religion de la naissance; elle y a été
seulement initiée par le mariage; elle a appris de son mari la prière
qu'elle prononce. Elle ne représente pas les ancêtres, puisqu'elle ne
descend pas d'eux. Elle ne deviendra pas elle-même un ancêtre; mise au
tombeau, elle n'y recevra pas un culte spécial. Dans la mort comme dans la
vie, elle ne compte que comme un membre de son époux.
Le droit grec, le droit romain, le droit hindou, qui dérivent de ces
croyances religieuses, s'accordent à considérer la femme comme toujours
mineure. Elle ne peut jamais avoir un foyer à elle; elle n'est jamais chef
de culte. A Rome, elle reçoit le titre de _mater familias_, mais elle le
perd si son mari meurt. [1] N'ayant jamais un foyer qui lui appartienne,
elle n'a rien de ce qui donne l'autorité dans la maison. Jamais elle ne
commande; elle n'est même jamais libre ni maîtresse d'elle-même. Elle est
toujours près du foyer d'un autre, répétant la prière d'un autre; pour
tous les actes de la vie religieuse il lui faut un chef, et pour tous les
actes de la vie civile un tuteur.
La loi de Manou dit: « La femme, pendant son enfance, dépend de son père;
pendant sa jeunesse, de son mari; son mari mort, de ses fils; si elle n'a
pas de fils, des proches parents de son mari; car une femme ne doit jamais
se gouverner à sa guise. » [2] Les lois grecques et romaines disent la
même chose. Fille, elle est soumise à son père; le père mort, à ses
frères; mariée, elle est sous la tutelle du mari; le mari mort, elle ne
retourne pas dans sa propre famille, car elle a renoncé à elle pour
toujours par le mariage sacré; [3] la veuve reste soumise à la tutelle des
agnats de son mari, c'est-à-dire de ses propres fils, s'il y en a, ou à
défaut de fils, des plus proches parents. [4] Son mari a une telle
autorité sur elle, qu'il peut, avant de mourir, lui désigner un tuteur et
même lui choisir un second mari. [5]
Pour marquer la puissance du mari sur la femme, les Romains avaient une
très-ancienne expression que leurs jurisconsultes ont conservée; c'est le
mot _manus_. Il n'est pas aisé d'en découvrir le sens primitif. Les
commentateurs en font l'expression de la force matérielle, comme si la
femme était placée sous la main brutale du mari. Il y a grande apparence
qu'ils se trompent. La puissance du mari sur la femme ne résultait
nullement de la force plus grande du premier. Elle dérivait, comme tout le
droit privé, des croyances religieuses qui plaçaient l'homme au-dessus de
la femme. Ce qui le prouve, c'est que la femme qui n'avait pas été mariée
suivant les rites sacrés, et qui, par conséquent, n'avait pas été associée
au culte, n'était pas soumise à la puissance maritale. [6] C'était le
mariage qui faisait la subordination et en même temps la dignité de la
femme. Tant il est vrai que ce n'est pas le droit du plus fort qui a
constitué la famille.
Passons à l'enfant. Ici la nature parle d'elle-même assez haut; elle veut
que l'enfant ait un protecteur, un guide, un maître. La religion est
d'accord avec la nature; elle dit que le père sera le chef du culte et que
le fils devra seulement l'aider dans ses fonctions saintes. Mais la nature
n'exige cette subordination que pendant un certain nombre d'années; la
religion exige davantage. La nature fait au fils une majorité: la religion
ne lui en accorde pas. D'après les antiques principes, le foyer est
indivisible et la propriété l'est comme lui; les frères ne se séparent pas
à la mort de leur père; à plus forte raison ne peuvent-ils pas se détacher
de lui de son vivant. Dans la rigueur du droit primitif, les fils restent
liés au foyer du père et, par conséquent, soumis à son autorité; tant
qu'il vit, ils sont mineurs.
On conçoit que cette règle n'ait pu durer qu'autant que la vieille
religion domestique était en pleine vigueur. Cette sujétion sans fin du
fils au père disparut de bonne heure à Athènes. Elle subsista plus
longtemps à Sparte, où le patrimoine fut toujours indivisible. A Rome, la
vieille règle fut scrupuleusement conservée: le fils ne put jamais
entretenir un foyer particulier du vivant du père; même marié, même ayant
des enfants, il fut toujours en puissance. [7]
Du reste, il en était de la puissance paternelle comme de la puissance
maritale; elle avait pour principe et pour condition le culte domestique.
Le fils né du concubinat n'était pas placé sous l'autorité du père. Entre
le père et lui il n'existait pas de communauté religieuse; il n'y avait
donc rien qui conférât à l'un l'autorité et qui commandât à l'autre
l'obéissance. La paternité ne donnait, par elle seule, aucun droit au
père.
Grâce à la religion domestique, la famille était un petit corps organisé,
une petite société qui avait son chef et son gouvernement. Rien, dans
notre société moderne, ne peut nous donner une idée de cette puissance
paternelle. Dans cette antiquité, le père n'est pas seulement l'homme fort
qui protège et qui a aussi le pouvoir de se faire obéir; il est le prêtre,
il est l'héritier du foyer, le continuateur des aïeux, la tige des
descendants, le dépositaire des rites mystérieux du culte et des formules
secrètes de la prière. Toute la religion réside en lui.
Le nom même dont on l'appelle, _pater_, porte en lui-même de curieux
enseignements. Le mot est le même en grec, en latin, en sanscrit; d'où
l'on peut déjà conclure que ce mot date d'un temps où les Hellènes, les
Italiens et les Hindous vivaient encore ensemble dans l'Asie centrale.
Quel en était le sens et quelle idée présentait-il alors à l'esprit des
hommes? on peut le savoir, car il a gardé sa signification première dans
les formules de la langue religieuse et dans celles de la langue
juridique. Lorsque les anciens, en invoquant Jupiter, l'appelaient _pater
hominum Deorumque_, ils ne voulaient pas dire que Jupiter fût le père des
dieux et des hommes; car ils ne l'ont jamais considéré comme tel et ils
ont cru, au contraire, que le genre humain existait avant lui. Le même
titre de _pater_ était donné à Neptune, à Apollon, à Bacchus, à Vulcain, à
Pluton, que les hommes assurément ne considéraient pas comme leurs pères;
ainsi le titre de _mater_ s'appliquait à Minerve, à Diane, à Vesta, qui
étaient réputées trois déesses vierges. De même dans la langue juridique
le titre de _pater_ ou _pater familias_ pouvait être donné à un homme qui
n'avait pas d'enfants, qui n'était pas marié, qui n'était même pas en âge
de contracter le mariage. L'idée de paternité ne s'attachait donc pas à ce
mot. La vieille langue en avait un autre qui désignait proprement le père,
et qui, aussi ancien que _pater_, se trouve, comme lui, dans les langues
des Grecs, des Romains et des Hindous (_gánitar_, [Grec: genneter],
_genitor_). Le mot _pater_ avait un autre sens. Dans la langue religieuse
on l'appliquait aux dieux; dans la langue du droit, à tout homme qui avait
un culte et un domaine. Les poëtes nous montrent qu'on l'employait à
l'égard de tous ceux qu'on voulait honorer. L'esclave et le client le
donnaient à leur maître. Il était synonyme des mots _rex_, [Grec: anax,
basileus]. Il contenait en lui, non pas l'idée de paternité, mais celle de
puissance, d'autorité, de dignité majestueuse.
Qu'un tel mot se soit appliqué au père de famille jusqu'à pouvoir devenir
peu à peu son nom le plus ordinaire, voilà assurément un fait bien
significatif et qui paraîtra grave à quiconque veut connaître les antiques
institutions. L'histoire de ce mot suffit pour nous donner une idée de la
puissance que le père a exercée longtemps dans la famille et du sentiment
de vénération qui s'attachait à lui comme à un pontife et à un souverain.
_2° Énumération des droits qui composaient la puissance paternelle._
Les lois grecques et romaines ont reconnu au père cette puissance
illimitée dont la religion l'avait d'abord revêtu. Les droits très-
nombreux et très-divers qu'elles lui ont conférés peuvent être rangés en
trois catégories, suivant qu'on considère le père de famille comme chef
religieux, comme maître de la propriété ou comme juge.
I. Le père est le chef suprême de la religion domestique; il règle toutes
les cérémonies du culte comme il l'entend ou plutôt comme il a vu faire à
son père. Personne dans la famille ne conteste sa suprématie sacerdotale.
La cité elle-même et ses pontifes ne peuvent rien changer à son culte.
Comme prêtre du foyer, il ne reconnaît aucun supérieur.
A titre de chef religieux, c'est lui qui est responsable de la perpétuité
du culte et, par conséquent, de celle de la famille. Tout ce qui touche à
cette perpétuité, qui est son premier soin et son premier devoir, dépend
de lui seul. De là dérive toute une série de droits:
Droit de reconnaître l'enfant à sa naissance ou de le repousser. Ce droit
est attribué au père par les lois grecques [8] aussi bien que par les lois
romaines. Tout barbare qu'il est, il n'est pas en contradiction avec les
principes sur lesquels la famille est fondée. La filiation, même
incontestée, ne suffit pas pour entrer dans le cercle sacré de la famille;
il faut le consentement du chef et l'initiation au culte. Tant que
l'enfant n'est pas associé à la religion domestique, il n'est rien pour le
père.
Droit de répudier la femme, soit en cas de stérilité, parce qu'il ne faut
pas que la famille s'éteigne, soit en cas d'adultère, parce que la famille
et la descendance doivent être pures de toute altération.
Droit de marier sa fille, c'est-à-dire de céder à un autre la puissance
qu'il a sur elle. Droit de marier son fils; le mariage du fils intéresse
la perpétuité de la famille.
Droit d'émanciper, c'est-à-dire d'exclure un fils de la famille et du
culte. Droit d'adopter, c'est-à-dire d'introduire un étranger près du
foyer domestique.
Droit de désigner en mourant un tuteur à sa femme, et à ses enfants.
Il faut remarquer que tous ces droits étaient attribués au père seul, à
l'exclusion de tous les autres, membres de la famille. La femme n'avait
pas le droit de divorcer, du moins dans les époques anciennes. Même quand
elle était veuve, elle ne pouvait ni émanciper ni adopter. Elle n'était
jamais tutrice, même de ses enfants. En cas de divorce, les enfants
restaient avec le père; même les filles. Elle n'avait jamais ses enfants
en sa puissance. Pour le mariage de sa fille, son consentement n'était
pas, demandé. [9]
II. On a vu plus haut que la propriété n'avait pas été conçue, à
l'origine, comme un droit individuel, mais comme un droit de famille. La
fortune appartenait, comme dit formellement Platon et comme disent
implicitement tous les anciens législateurs, aux ancêtres et aux
descendants. Cette propriété, par sa nature même, ne se partageait pas. Il
ne pouvait y avoir dans chaque famille qu'un propriétaire qui était la
famille même, et qu'un usufruitier qui était le père. Ce principe explique
plusieurs dispositions de l'ancien droit.
La propriété ne pouvant pas se partager et reposant tout entière sur la
tête du père, ni la femme ni le fils n'en avaient la moindre part. Le
régime dotal et même la communauté de biens étaient alors inconnus. La dot
de la femme appartenait sans réserve au mari, qui exerçait sur les biens
dotaux non-seulement les droits d'un administrateur, mais ceux d'un
propriétaire. Tout ce que la femme pouvait acquérir durant le mariage,
tombait dans les mains du mari. Elle ne reprenait même pas sa dot en
devenant veuve. [10]
Le fils était dans les mêmes conditions que la femme: il ne possédait
rien. Aucune donation faite par lui n'était valable, par la raison qu'il
n'avait rien à lui. Il ne pouvait rien acquérir; les fruits de son
travail, les bénéfices de son commerce étaient pour son père. Si un
testament était fait en sa faveur par un étranger, c'était son père et non
pas lui qui recevait le legs. Par là s'explique le texte du droit romain
qui interdit tout contrat de vente entre le père et le fils. Si le père
eût vendu au fils, il se fût vendu à lui-même, puisque le fils n'acquérait
que pour le père. [11]
On voit dans le droit romain et l'on trouve aussi dans les lois d'Athènes
que le père pouvait vendre son fils. [12] C'est que le père pouvait
disposer de toute la propriété qui était dans la famille, et que le fils
lui-même pouvait être envisagé comme une propriété, puisque ses bras et
son travail étaient une source de revenu. Le père pouvait donc à son choix
garder pour lui cet instrument de travail ou le céder à un autre. Le
céder, c'était ce qu'on appelait vendre le fils. Les textes que nous avons
du droit romain ne nous renseignent pas clairement sur la nature de ce
contrat de vente et sur les réserves qui pouvaient y être contenues. Il
paraît certain que le fils ainsi vendu ne devenait pas l'esclave de
l'acheteur. Ce n'était pas sa liberté qu'on vendait, mais seulement son
travail. Même dans cet état, le fils restait encore soumis à la puissance
paternelle, ce qui prouve qu'il n'était pas considéré comme sorti de la
famille. On peut croire que cette vente n'avait d'autre effet que
d'aliéner pour un temps la possession du fils par une sorte de contrat de
louage. Plus tard elle ne fut usitée que comme un moyen détourné d'arriver
à l'émancipation du fils.
III. Plutarque nous apprend qu'à Rome les femmes ne pouvaient pas paraître
en justice, même comme témoins. [13] On lit dans le jurisconsulte Gaius:
« Il faut savoir qu'on ne peut rien céder en justice aux personnes qui
sont en puissance, c'est-à-dire à la femme, au fils, à l'esclave. Car de
ce que ces personnes ne pouvaient rien avoir en propre on a conclu avec
raison qu'elles ne pouvaient non plus rien revendiquer en justice. Si
votre fils, soumis à votre puissance, a commis un délit, l'action en
justice est donnée contre vous. Le délit commis par un fils contre son
père ne donne lieu à aucune action en justice. » [14] De tout cela il
résulte clairement que la femme et le fils ne pouvaient être ni demandeurs
ni défendeurs, ni accusateurs, ni accusés, ni témoins. De toute la
famille, il n'y avait que le père qui pût paraître devant le tribunal de
la cité; la justice publique n'existait que pour lui. Aussi était-il
responsable des délits commis par les siens.
Si la justice, pour le fils et la femme, n'était pas dans la cité, c'est
qu'elle était dans la maison. Leur juge était le chef de famille, siégeant
comme sur un tribunal, en vertu de son autorité maritale ou paternelle, au
nom de la famille et sous les yeux des divinités domestiques. [15]
Tite-Live raconte que le Sénat, voulant extirper de Rome les Bacchanales,
décréta la peine de mort contre ceux qui y avaient pris part. Le décret
fut aisément exécuté à l'égard des citoyens. Mais à l'égard des femmes,
qui n'étaient pas les moins coupables, une difficulté grave se présentait:
les femmes n'étaient pas justiciables de l'État; la famille seule avait le
droit de les juger. Le Sénat respecta ce vieux principe et laissa aux
maris et aux pères la charge de prononcer contre les femmes la sentence de
mort.
Ce droit de justice que le chef de famille exerçait dans sa maison, était
complet et sans appel. Il pouvait condamner à mort, comme faisait le
magistrat dans la cité; aucune autorité n'avait le droit de modifier ses
arrêts. « Le mari, dit Caton l'Ancien, est juge de sa femme; son pouvoir
n'a pas de limite; il peut ce qu'il veut. Si elle a commis quelque faute,
il la punit; si elle a bu du vin, il la condamne; si elle a eu commerce
avec un autre homme, il la tue. »
Le droit était le même à l'égard des enfants. Valère-Maxime cite un
certain Atilius qui tua sa fille coupable d'impudicité, et tout le monde
connaît ce père qui mit à mort son fils, complice de Catilina.
Les faits de cette nature sont nombreux dans l'histoire romaine. Ce serait
s'en faire une idée fausse que de croire que le père eût le droit absolu
de tuer sa femme et ses enfants. Il était leur juge. S'il les frappait de
mort, ce n'était qu'en vertu de son droit de justice. Comme le père de
famille était seul soumis au jugement de la cité, la femme et le fils ne
pouvaient trouver d'autre juge que lui. Il était dans l'intérieur de sa
famille l'unique magistrat.
Il faut d'ailleurs remarquer que l'autorité paternelle n'était pas une
puissance arbitraire, comme le serait celle qui dériverait du droit du
plus fort. Elle avait son principe dans les croyances qui étaient au fond
des âmes, et elle trouvait ses limites dans ces croyances mêmes. Par
exemple, le père avait le droit d'exclure le fils de sa famille; mais il
savait bien que, s'il le faisait, la famille courait risque de s'éteindre
et les mânes de ses ancêtres de tomber dans l'éternel oubli. Il avait le
droit d'adopter l'étranger; mais la religion lui défendait de le faire
s'il avait un fils. Il était propriétaire unique des biens; mais il
n'avait pas, du moins à l'origine, le droit de les aliéner. Il pouvait
répudier sa femme; mais pour le faire il fallait qu'il osât briser le lien
religieux que le mariage avait établi. Ainsi la religion imposait au père
autant d'obligations qu'elle lui conférait de droits.
Telle a été longtemps la famille antique. Les croyances qu'il y avait dans
les esprits ont suffi, sans qu'on eût besoin du droit de la force ou de
l'autorité d'un pouvoir social, pour la constituer régulièrement, pour lui
donner une discipline, un gouvernement, une justice, et pour fixer dans
tous ses détails le droit privé.