_1° Nature et principe du droit de succession chez les anciens._
Le droit de propriété ayant été établi pour l'accomplissement d'un culte
héréditaire, il n'était pas possible que ce droit fût éteint après la
courte existence d'un individu. L'homme meurt, le culte reste; le foyer ne
doit pas s'éteindre ni le tombeau être abandonné. La religion domestique
se continuant, le droit de propriété doit se continuer avec elle.
Deux choses sont liées étroitement dans les croyances comme dans les lois
des anciens, le culte d'une famille et la propriété de cette famille.
Aussi était-ce une règle sans exception dans le droit grec comme dans le
droit romain, qu'on ne pût pas acquérir la propriété sans le culte ni le
culte sans la propriété. « La religion prescrit, dit Cicéron, que les
biens et le culte de chaque famille soient inséparables, et que le soin
des sacrifices soit toujours dévolu à celui à qui revient l'héritage. »
[1] A Athènes, voici en quels termes un plaideur réclame une succession:
« Réfléchissez bien, juges, et dites lequel de mon adversaire ou de moi,
doit hériter des biens de Philoctémon et faire les sacrifices sur son
tombeau. » [2] Peut-on dire plus clairement que le soin du culte est
inséparable de la succession? Il en est de même dans l'Inde: « La personne
qui hérite, quelle qu'elle soit, est chargée de faire les offrandes sur le
tombeau. » [3]
De ce principe sont venues toutes les règles du droit de succession chez
les anciens. La première est que, la religion domestique étant, comme nous
l'avons vu, héréditaire de mâle en mâle, la propriété l'est aussi. Comme
le fils est le continuateur naturel et obligé du culte, il hérite aussi
des biens. Par là, la règle d'hérédité est trouvée; elle n'est pas le
résultat d'une simple convention faite entre les hommes; elle dérive de
leurs croyances, de leur religion, de ce qu'il y a de plus puissant sur
leurs âmes. Ce qui fait que le fils hérite, ce n'est pas la volonté
personnelle du père. Le père n'a pas besoin de faire un testament; le fils
hérite de son plein droit, _ipso jure heres exsistit_, dit le
jurisconsulte. Il est même héritier nécessaire, _heres necessarius_. [4]
Il n'a ni à accepter ni à refuser l'héritage. La continuation de la
propriété, comme celle du culte, est pour lui une obligation autant qu'un
droit. Qu'il le veuille ou ne le veuille pas, la succession lui incombe,
quelle qu'elle puisse être, même avec ses charges et ses dettes. Le
bénéfice d'inventaire et le bénéfice d'abstention ne sont pas admis pour
le fils dans le droit grec et ne se sont introduits que fort tard dans le
droit romain.
La langue juridique de Rome appelle le fils _heres suus_, comme si l'on
disait _heres sui ipsius_. Il n'hérite, en effet, que de lui-même. Entre
le père et lui il n'y a ni donation, ni legs, ni mutation de propriété. Il
y a simplement continuation, _morte parentis continuatur dominium_. Déjà
du vivant du père le fils était copropriétaire du champ et de la maison,
_vivo quoque patre dominus existimatur_. [5]
Pour se faire une idée vraie de l'hérédité chez les anciens, il ne faut
pas se figurer une fortune qui passe d'une main dans une autre main. La
fortune est immobile, comme le foyer et le tombeau auxquels elle est
attachée. C'est l'homme qui passe. C'est l'homme qui, à mesure que la
famille déroule ses générations, arrive à son heure marquée pour continuer
le culte et prendre soin du domaine.
_2° Le fils hérite, non la fille._
C'est ici que les lois anciennes, à première vue, semblent bizarres et
injustes. On éprouve quelque surprise lorsqu'on voit dans le droit romain
que la fille n'hérite pas du père, si elle est mariée, et dans le droit
grec qu'elle n'hérite en aucun cas. Ce qui concerne les collatéraux
paraît, au premier abord, encore plus éloigné de la nature et de la
justice. C'est que toutes ces lois découlent, suivant une logique très-
rigoureuse, des croyances et de la religion que nous avons observées plus
haut.
La règle pour le culte est qu'il se transmet de mâle en mâle; la règle
pour l'héritage est qu'il suit le culte. La fille n'est pas apte à
continuer la religion paternelle, puisqu'elle se marie et qu'en se mariant
elle renonce au culte du père pour adopter celui de l'époux. Elle n'a donc
aucun titre à l'héritage; s'il arrivait qu'un père laissât ses biens à sa
fille, la propriété serait séparée du culte, ce qui n'est pas admissible.
La fille ne pourrait même pas remplir le premier devoir de l'héritier, qui
est de continuer la série des repas funèbres, puisque c'est aux ancêtres
de son mari qu'elle offre les sacrifices. La religion lui défend donc
d'hériter de son père.
Tel est l'antique principe; il s'impose également aux législateurs des
Hindous, à ceux de la Grèce et à ceux de Rome. Les trois peuples ont les
mêmes lois, non qu'ils se soient fait des emprunts, mais parce qu'ils ont
tiré leurs lois des mêmes croyances.
« Après la mort du père, dit le code de Manou, que les frères se partagent
entre eux le patrimoine »; et le législateur ajoute qu'il recommande aux
frères de doter leurs soeurs, ce qui achève de montrer que celles-ci n'ont
par elles-mêmes aucun droit à la succession paternelle.
Il en est de même à Athènes. Démosthènes, dans ses plaidoyers, a souvent
l'occasion de montrer que les filles n'héritent pas. [6] Il est lui-même
un exemple de l'application de cette règle; car il avait une soeur, et
nous savons par ses propres écrits qu'il a été l'unique héritier du
patrimoine; son père en avait réservé seulement la septième partie pour
doter sa fille.
Pour ce qui est de Rome, les dispositions du droit primitif qui excluaient
les filles de la succession, ne nous sont pas connues par des textes
formels et précis; mais elles ont laissé des traces profondes dans le
droit des époques postérieures. Les Institutes de Justinien excluent
encore la fille du nombre des héritiers naturels, si elle n'est plus sous
la puissance du père; or elle n'y est plus dès qu'elle est mariée suivant
les rites religieux. [7] Il résulte déjà de ce texte que, si la fille,
avant d'être mariée, pouvait partager l'héritage avec son frère, elle ne
le pouvait certainement pas dès que le mariage l'avait attachée à une
autre religion et à une autre famille. Et s'il en était encore ainsi au
temps de Justinien, on peut supposer que dans le droit primitif le
principe était appliqué dans toute sa rigueur et que la fille non mariée
encore, mais qui devait un jour se marier, ne pouvait pas hériter du
patrimoine. Les Institutes mentionnent encore le vieux principe, alors
tombé en désuétude, mais non oublié, qui prescrivait que l'héritage passât
toujours aux mâles. [8] C'est sans doute en souvenir de cette règle que la
femme, en droit civil, ne peut jamais être instituée héritière. Plus nous
remontons de l'époque de Justinien vers les époques anciennes, plus nous
nous rapprochons de la règle qui interdit aux femmes d'hériter. Au temps
de Cicéron, si un père laisse un fils et une fille, il ne peut léguer à sa
fille qu'un tiers de sa fortune; s'il n'y a qu'une fille unique, elle ne
peut encore avoir que la moitié. Encore faut-il noter que pour que cette
fille ait le tiers ou la moitié du patrimoine, il faut que le père ait
fait un testament en sa faveur; la fille n'a rien de son plein droit. [9]
Enfin un siècle et demi avant Cicéron, Caton, voulant faire revivre les
anciennes moeurs, fait porter la loi Voconia qui défend: 1° d'instituer
héritière une femme, fût-ce une fille unique, mariée ou non mariée; 2° de
léguer à des femmes plus du quart du patrimoine. [10] La loi Voconia ne
fait que renouveler des lois plus anciennes; car on ne peut pas supposer
qu'elle eût été acceptée par les contemporains des Scipions si elle ne
s'était appuyée sur de vieux principes qu'on respectait encore. Elle
rétablit ce que le temps avait altéré. Ajoutons qu'elle ne stipule rien à
l'égard de l'hérédité _ab intestat_, probablement parce que, sous ce
rapport, l'ancien droit était encore en vigueur et qu'il n'y avait rien à
réparer sur ce point. A Rome comme en Grèce le droit primitif excluait la
fille de l'héritage, et ce n'était là que la conséquence naturelle et
inévitable des principes que la religion avait posés.
Il est vrai que les hommes trouvèrent de bonne heure un détour pour
concilier la prescription religieuse qui défendait à la fille d'hériter,
avec le sentiment naturel qui voulait qu'elle pût jouir de la fortune du
père. La loi décida que la fille épouserait l'héritier.
La législation athénienne poussait ce principe jusqu'à ses dernières
conséquences. Si le défunt laissait un fils et une fille, le fils héritait
seul et devait doter sa soeur; si sa soeur était d'une autre mère que lui,
il devait à son choix l'épouser ou la doter. [11] Si le défunt ne laissait
qu'une fille, il avait pour héritier son plus proche parent; mais ce
parent, qui était bien proche aussi par rapport à la fille, devait
pourtant la prendre pour femme. Il y a plus: si cette fille se trouvait
déjà mariée, elle devait quitter son mari pour épouser l'héritier de son
père. L'héritier pouvait être déjà marié lui-même; il devait divorcer pour
épouser sa parente. [12] Nous voyons ici combien le droit antique, pour
s'être conformé à la religion, a méconnu la nature.
La nécessité de satisfaire à la religion, combinée avec le désir de sauver
les intérêts d'une fille unique, fit trouver un autre détour. Sur ce
point-ci le droit hindou et le droit athénien se rencontraient
merveilleusement. On lit dans les Lois de Manou: « Celui qui n'a pas
d'enfant mâle, peut charger sa fille de lui donner un fils, qui devienne
le sien et qui accomplisse en son honneur la cérémonie funèbre. » Pour
cela, le père doit prévenir l'époux auquel il donne sa fille, en
prononçant cette formule: « Je te donne, parée de bijoux, cette fille qui
n'a pas de frère; le fils qui en naîtra sera mon fils et célébrera mes
obsèques. » [13] L'usage était le même à Athènes; le père pouvait faire
continuer sa descendance par sa fille, en la donnant à un mari avec cette
condition spéciale. Le fils qui naissait d'un tel mariage était réputé
fils du père de la femme; il suivait son culte, assistait à ses actes
religieux, et plus tard il entretenait son tombeau. [14] Dans le droit
hindou cet enfant héritait de son grand-père comme s'il eût été son fils;
il en était exactement de même à Athènes. Lorsqu'un père avait marié sa
fille unique de la façon que nous venons de dire, son héritier n'était ni
sa fille ni son gendre, c'était le _fils de la fille_. [15] Dès que celui-
ci avait atteint sa majorité, il prenait possession du patrimoine de son
grand-père maternel, quoique son père et sa mère fussent encore vivants.
[16]
Ces singulières tolérances de la religion et de la loi confirment la règle
que nous indiquions plus haut. La fille n'était pas apte à hériter. Mais
par un adoucissement fort naturel de la rigueur de ce principe, la fille
unique était considérée comme un intermédiaire par lequel la famille
pouvait se continuer. Elle n'héritait pas; mais le culte et l'héritage se
transmettaient par elle.
_3° De la succession collatérale._
Un homme mourait sans enfants; pour savoir quel était l'héritier de ses
biens, on n'avait qu'à chercher quel devait être le continuateur de son
culte. Or, la religion domestique se transmettait par le sang, de mâle en
mâle. La descendance en ligne masculine établissait seule entre deux
hommes le rapport religieux qui permettait à l'un de continuer le culte de
l'autre. Ce qu'on appelait la parenté n'était pas autre chose, comme nous
l'avons vu plus haut, que l'expression de ce rapport. On était parent
parce qu'on avait un même culte, un même foyer originaire, les mêmes
ancêtres. Mais on n'était pas parent pour être sorti du même sein
maternel; la religion n'admettait pas de parenté par les femmes. Les
enfants de deux soeurs ou d'une soeur et d'un frère n'avaient entre eux
aucun lien et n'appartenaient ni à la même religion domestique ni à la
même famille.
Ces principes réglaient l'ordre de la succession. Si un homme ayant perdu
son fils et sa fille ne laissait que des petits-fils après lui, le fils de
son fils héritait, mais non pas le fils de sa fille. A défaut de
descendants, il avait pour héritier son frère, non pas sa soeur, le fils
de son frère, non pas le fils de sa soeur. A défaut de frères et de
neveux, il fallait remonter dans la série des ascendants du défunt,
toujours dans la ligne masculine, jusqu'à ce qu'on trouvât une branche qui
se fût détachée de la famille par un mâle; puis on redescendait dans cette
branche de mâle en mâle, jusqu'à ce qu'on trouvât un homme vivant; c'était
l'héritier.
Ces règles ont été également en vigueur chez les Hindous, chez les Grecs,
chez les Romains. Dans l'Inde « l'héritage appartient au plus proche
sapinda; à défaut de sapinda, au samanodaca ». [17] Or, nous avons vu que
la parenté qu'exprimaient ces deux mots était la parenté religieuse ou
parenté par les mâles, et correspondait à l'agnation romaine.
Voici maintenant la loi d'Athènes: « Si un homme est mort sans enfant,
l'héritier est le frère du défunt, pourvu qu'il soit frère consanguin; à
défaut de lui, le fils du frère; _car la succession passe toujours aux
mâles et aux descendants des mâles_. » [18] On citait encore cette vieille
loi au temps de Démosthènes, bien qu'elle eût été déjà modifiée et qu'on
eût commencé d'admettre à cette époque la parenté par les femmes.
Les Douze Tables décidaient de même que si un homme mourait sans _héritier
sien_, la succession appartenait au plus proche agnat. Or, nous avons vu
qu'on n'était jamais agnat par les femmes. L'ancien droit romain
spécifiait encore que le neveu héritait du _patruus_, c'est-à-dire du
frère de son père, et n'héritait pas de l'_avunculus_, frère de sa mère.
[19] Si l'on se rapporte au tableau que nous avons tracé de la famille des
Scipions, on remarquera que Scipion Émilien étant mort sans enfants, son
héritage ne devait passer ni à Cornélie sa tante ni à C. Gracchus qui,
d'après nos idées modernes, serait son cousin germain, mais à Scipion
Asiaticus qui était réellement son parent le plus proche.
Au temps de Justinien, le législateur ne comprenait plus ces vieilles
lois; elles lui paraissaient iniques, et il accusait de rigueur excessive
le droit des Douze Tables « qui accordait toujours la préférence à la
postérité masculine et excluait de l'héritage ceux qui n'étaient liés au
défunt que par les femmes ». [20] Droit inique, si l'on veut, car il ne
tenait pas compte de la nature; mais droit singulièrement logique, car
partant du principe que l'héritage était lié au culte, il écartait de
l'héritage ceux que la religion n'autorisait pas à continuer le culte.
_4° Effets de l'émancipation et de l'adoption_.
Nous avons vu précédemment que l'émancipation et l'adoption produisaient
pour l'homme un changement de culte. La première le détachait du culte
paternel, la seconde l'initiait à la religion d'une autre famille. Ici
encore le droit ancien se conformait aux règles religieuses. Le fils qui
avait été exclu du culte paternel par l'émancipation, était écarté aussi
de l'héritage. Au contraire, l'étranger qui avait été associé au culte
d'une famille par l'adoption, y devenait un fils, y continuait le culte et
héritait des biens. Dans l'un et l'autre cas, l'ancien droit tenait plus
de compte du lien religieux que du lien de naissance.
Comme il était contraire à la religion qu'un même homme eût deux cultes
domestiques, il ne pouvait pas non plus hériter de deux familles. Aussi le
fils adoptif, qui héritait de la famille adoptante, n'héritait-il pas de
sa famille naturelle. Le droit athénien était très-explicite sur cet
objet. Les plaidoyers des orateurs attiques nous montrent souvent des
hommes qui ont été adoptés dans une famille et qui veulent hériter de
celle où ils sont nés. Mais la loi s'y oppose. L'homme adopté ne peut
hériter de sa propre famille qu'en y rentrant; il n'y peut rentrer qu'en
renonçant à la famille d'adoption; et il ne peut sortir de celle-ci qu'à
deux conditions: l'une est qu'il abandonne le patrimoine de cette famille;
l'autre est que le culte domestique, pour la continuation duquel il a été
adopté, ne cesse pas par son abandon; et pour cela il doit laisser dans
cette famille un fils qui le remplace. Ce fils prend le soin du culte et
la possession des biens; le père alors peut retourner à sa famille de
naissance et hériter d'elle. Mais ce père et ce fils ne peuvent plus
hériter l'un de l'autre; ils ne sont pas de la même famille, ils ne sont
pas parents. [21]
On voit bien quelle était la pensée du vieux législateur quand il
établissait ces règles si minutieuses. Il ne jugeait pas possible que deux
héritages fussent réunis sur une même tête, parce que deux cultes
domestiques ne pouvaient pas être servis par la même main.
_5° Le testament n'était pas connu à l'origine_.
Le droit de tester, c'est-à-dire de disposer de ses biens après sa mort
pour les faire passer à d'autres qu'à l'héritier naturel, était en
opposition avec les croyances religieuses qui étaient le fondement du
droit de propriété et du droit de succession. La propriété étant inhérente
au culte, et le culte étant héréditaire, pouvait-on songer au testament?
D'ailleurs la propriété n'appartenait pas à l'individu, mais à la famille;
car l'homme ne l'avait pas acquise par le droit du travail, mais par le
culte domestique. Attachée à la famille, elle se transmettait du mort au
vivant, non d'après la volonté et le choix du mort, mais en vertu de
règles supérieures que la religion avait établies.
L'ancien droit hindou ne connaissait pas le testament. Le droit athénien,
jusqu'à Solon, l'interdisait d'une manière absolue, et Solon lui-même ne
l'a permis qu'à ceux qui ne laissaient pas d'enfants. [22] Le testament a
été longtemps interdit ou ignoré à Sparte, et n'a été autorisé que
postérieurement à la guerre du Péloponèse. [23] On a conservé le souvenir
d'un temps où il en était de même à Corinthe et à Thèbes. [24] Il est
certain que la faculté de léguer arbitrairement ses biens ne fut pas
reconnue d'abord comme un droit naturel; le principe constant des époques
anciennes fut que toute propriété devait rester dans la famille à laquelle
la religion l'avait attachée.
Platon, dans son Traité des lois, qui n'est en grande partie qu'un
commentaire sur les lois athéniennes, explique très-clairement la pensée
des anciens législateurs. Il suppose qu'un homme, à son lit de mort,
réclame la faculté de faire un testament et qu'il s'écrie: « O dieux,
n'est-il pas bien dur que je ne puisse disposer de mon bien comme je
l'entends et en faveur de qui il me plaît, laissant plus à celui-ci, moins
à celui-la, suivant l'attachement qu'ils m'ont fait voir? » Mais le
législateur répond à cet homme: « Toi qui ne peux te promettre plus d'un
jour, toi qui ne fais que passer ici-bas, est-ce bien à toi de décidé de
telles affaires? Tu n'es le maître ni de tes biens ni de toi-même; toi et
tes biens, tout cela appartient à ta famille, c'est-à-dire à tes ancêtres
et à ta postérité. » [25]
L'ancien droit de Rome est pour nous très-obscur; il l'était déjà pour
Cicéron. Ce que nous en connaissons ne remonte guère plus haut que les
Douze Tables, qui ne sont assurément pas le droit primitif de Rome, et
dont il ne nous reste d'ailleurs que quelques débris. Ce code autorise le
testament; encore le fragment qui est relatif à cet objet, est-il trop
court et trop évidemment incomplet pour que nous puissions nous flatter de
connaître les vraies dispositions du législateur en cette matière; en
accordant la faculté de tester, nous ne savons pas quelles réserves et
quelles conditions il pouvait y mettre. [26]
Avant les Douze Tables nous n'avons aucun texte de loi qui interdise ou
qui permette le testament. Mais la langue conservait le souvenir d'un
temps où il n'était pas connu; car elle appelait le fils _héritier sien et
nécessaire_. Cette formule que Gaius et Justinien employaient encore, mais
qui n'était plus d'accord avec la législation de leur temps, venait sans
nul doute d'une époque lointaine où le fils ne pouvait ni être déshérité
ni refuser l'héritage. Le père n'avait donc pas la libre disposition de sa
fortune. A défaut de fils et si le défunt n'avait que des collatéraux, le
testament n'était pas absolument inconnu, mais il était fort difficile. Il
y fallait de grandes formalités. D'abord le secret n'était pas accordé au
testateur de son vivant; l'homme qui déshéritait sa famille et violait la
loi que la religion avait établie, devait le faire publiquement, au grand
jour, et assumer sur lui de son vivant tout l'odieux qui s'attachait à un
tel acte. Ce n'est pas tout; il fallait encore que la volonté du testateur
reçût l'approbation de l'autorité souveraine, c'est-à-dire du peuple
assemblé par curies sous la présidence du pontife. [27] Ne croyons pas que
ce ne fût là qu'une vaine formalité, surtout dans les premiers siècles.
Ces comices par curies étaient la réunion la plus solennelle de la cité
romaine; et il serait puéril de dire que l'on convoquait un peuple, sous
la présidence de son chef religieux, pour assister comme simple témoin à
la lecture d'un testament. On peut croire que le peuple votait, et cela
était même, si l'on y réfléchit, tout à fait nécessaire; il y avait, en
effet, une loi générale qui réglait l'ordre de la succession d'une manière
rigoureuse; pour que cet ordre fût modifié dans un cas particulier, il
fallait une autre loi. Cette loi d'exception était le testament. La
faculté de tester n'était donc pas pleinement reconnue à l'homme, et ne
pouvait pas l'être tant que cette société restait sous l'empire de la
vieille religion. Dans les croyances de ces âges anciens, l'homme vivant
n'était que le représentant pour quelques années d'un être constant et
immortel, qui était la famille. Il n'avait qu'en dépôt le culte et la
propriété; son droit sur eux cessait avec sa vie.
_6° Le droit d'aînesse._
Il faut nous reporter au delà des temps dont l'histoire a conservé le
souvenir, vers ces siècles éloignés pendant lesquels les institutions
domestiques se sont établies et les institutions sociales se sont
préparées. De cette époque il ne reste et ne peut rester aucun monument
écrit. Mais les lois qui régissaient alors les hommes ont laissé quelques
traces dans le droit des époques suivantes.
Dans ces temps lointains on distingue une institution qui a dû régner
longtemps, qui a eu une influence considérable sur la constitution future
des sociétés, et sans laquelle cette constitution ne pourrait pas
s'expliquer. C'est le droit d'aînesse.
La vieille religion établissait une différence entre le fils aîné et le
cadet: « L'aîné, disaient les anciens Aryas, a été engendré pour
l'accomplissement du devoir envers les ancêtres, les autres sont nés de
l'amour. » En vertu de cette supériorité originelle, l'aîné avait le
privilège, après la mort du père, de présider à toutes les cérémonies du
culte domestique; c'était lui qui offrait les repas funèbres et qui
prononçait les formules de prière; « car le droit de prononcer les prières
appartient à celui des fils qui est venu au monde le premier ». L'aîné
était donc l'héritier des hymnes, le continuateur du culte, le chef
religieux de la famille. De cette croyance découlait une règle de droit:
l'aîné seul héritait des biens. Ainsi le disait un vieux texte que le
dernier rédacteur des Lois de Manou insérait encore dans son code:
« L'aîné prend possession du patrimoine entier, et les autres frères
vivent sous son autorité comme s'ils vivaient sous celle de leur père. Le
fils aîné acquitte la dette envers les ancêtres, il doit donc tout avoir.
» [28]
Le droit grec est issu des mêmes croyances religieuses que le droit
hindou; il n'est donc pas étonnant d'y trouver aussi, à l'origine, le
droit d'aînesse. Sparte le conserva plus longtemps que les autres villes
grecques, parce qu'elle fut plus longtemps fidèle aux vieilles
institutions; chez elle le patrimoine était indivisible et le cadet
n'avait aucune part. [29] Il en était de même dans beaucoup d'anciennes
législations qu'Aristote avait étudiées; il nous apprend, en effet, que
celle de Thèbes prescrivait d'une manière absolue que le nombre des lots
de terre restât immuable, ce qui excluait certainement le partage entre
frères. Une ancienne loi de Corinthe voulait aussi que le nombre des
familles fût invariable, ce qui ne pouvait être qu'autant que le droit
d'aînesse empêchait les familles de se démembrer à chaque génération. [30]
Chez les Athéniens, il ne faut pas s'attendre à trouver cette vieille
institution encore en vigueur au temps de Démosthènes; mais il subsistait
encore à cette époque ce qu'on appelait le privilège de l'aîné. [31] Il
consistait à garder, en dehors du partage, la maison paternelle; avantage
matériellement considérable, et plus considérable encore au point de vue
religieux; car la maison paternelle contenait l'ancien foyer de la
famille. Tandis que le cadet, au temps de Démosthènes, allait allumer un
foyer nouveau, l'aîné, seul véritablement héritier, restait en possession
du foyer paternel et du tombeau des ancêtres; seul aussi il gardait le nom
de la famille. [32] C'étaient les vestiges d'un temps où il avait eu seul
le patrimoine.
On peut remarquer que l'iniquité du droit d'aînesse, outre qu'elle ne
frappait pas les esprits sur lesquels la religion était toute-puissante,
était corrigée par plusieurs coutumes des anciens. Tantôt le cadet était
adopté dans une famille et il en héritait; tantôt il épousait une fille
unique; quelquefois enfin il recevait le lot de terre d'une famille
éteinte. Toutes ces ressources faisant défaut, les cadets étaient envoyés
en colonie.
Pour ce qui est de Rome, nous n'y trouvons aucune loi qui se rapporte au
droit d'aînesse. Mais il ne faut pas conclure de là qu'il ait été inconnu
dans l'antique Italie. Il a pu disparaître et le souvenir même s'en
effacer. Ce qui permet de croire qu'au delà des temps à nous connus il
avait été en vigueur, c'est que l'existence de la _gens_ romaine et sabine
ne s'expliquerait pas sans lui. Comment une famille aurait-elle pu arriver
à contenir plusieurs milliers de personnes libres, comme la famille
Claudia, ou plusieurs centaines de combattants, tous patriciens, comme la
famille Fabia, si le droit d'aînesse n'en eût maintenu l'unité pendant une
longue suite de générations et ne l'eût accrue de siècle en siècle en
l'empêchant de se démembrer? Ce vieux droit d'aînesse se prouve par ses
conséquences et, pour ainsi dire, par ses oeuvres. [33]