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HISTORIA GENERAL
DEL
DERECHO
ESPAÑOL
POR
EDUARDO DE HINOJOSA
_Catedrático de Historia de las Instituciones de España en la Escuela
Superior de Diplomática._
TOMO I
MADRID
TIPOGRAFÍA DE LOS HUÉRFANOS
Calle de Juan Bravo, núm. 5.
1887
PRÓLOGO
Al publicar la presente obra, aspiro á suplir, en cuanto lo consiente
el estado actual de los estudios, el vacío de nuestra literatura en
punto á libro de texto acomodado á la extensión y carácter que vino á
dar á la enseñanza de la Historia del Derecho español el Real decreto
de 2 de Setiembre de 1883. Hasta entonces, ésta formaba una sola
asignatura con el primer curso de Derecho civil, al que debía servir
de introducción. De aquí que fuese necesariamente muy breve el tiempo
dedicado á su estudio, y que casi se concretara á la Historia externa
del Derecho de Castilla, mientras que la Historia interna de este
mismo derecho y la del comúnmente llamado Derecho foral, no podía
ser expuesta sino sumaria é incompletamente. Al obtener la enseñanza
de que tratamos, en virtud del mencionado Decreto, el lugar que le
corresponde en el cuadro de la facultad de Derecho como asignatura
independiente, debe procurarse que todas las partes que comprende
tengan en ella el lugar que les asigna su respectiva importancia.
Tal es la norma que me ha servido de guía al escribir este libro, en
el cual, en armonía con el fin á que se dirige, que es iniciar y
orientar en el estudio de la Historia del Derecho español, he puesto
especial cuidado en indicar las principales fuentes de conocimiento y
las obras donde se tratan más amplia y profundamente las materias que
abarca.
Siendo tan vasto el ámbito de esta enseñanza, se comprende fácilmente
que, si hay puntos en que, acudiendo por mí mismo á las fuentes
originales, he podido formar juicio propio, hay también otros
muchos respecto á los cuales he tenido que limitarme á exponer el
resultado de investigaciones ajenas. Suerte común, por lo demás, á
este linaje de obras, cuyo principal mérito, más que en la novedad
de las conclusiones, propia de las monografías, consiste en exponer
fiel y metódicamente el estado actual de los conocimientos en la
materia sobre que versan. Ni siquiera esto último me lisonjeo de
haberlo conseguido, penetrado como estoy de las grandes dificultades
que ofrece el condensar y exponer con orden y claridad materia tan
extensa y difícil, y aun en mucha parte inexplorada. Confío en que
esta misma consideración, será parte para recomendar mi obra á la
indulgencia de las personas competentes é imparciales.
INTRODUCCIÓN
§ 1.
_Idea de la Historia general del Derecho español._
Las leyes que sirven de norma á las relaciones jurídicas en cada
pueblo, no son, ni pueden ser en manera alguna, invención arbitraria
de uno ó varios individuos, ni siquiera de una sola generación ó de
una sola época. Fruto de las necesidades y de los esfuerzos de muchas
generaciones, no se las puede considerar desligadas de sus orígenes
históricos. Investigar estos orígenes y mostrar el vínculo que une
las instituciones actuales con las que florecieron en otras épocas,
exponiendo las vicisitudes del Derecho en España desde los tiempos
más remotos hasta la época presente, tal es el asunto propio de la
Historia general del Derecho español.
Las dos fases ó aspectos principales que pueden distinguirse en este
estudio, han dado lugar á la división de la Historia del Derecho
en externa é interna, que desde Leibnitz acá vienen haciendo los
tratadistas. Denomínase historia externa la historia de las fuentes
del Derecho en sentido lato, ó sea la exposición de las formas
con que se revela y actúa el derecho así en la costumbre, como
en la legislación y en la ciencia. Interna, á aquella otra parte
de la Historia del Derecho que muestra el origen, florecimiento y
decadencia de las instituciones jurídicas. Relacionadas íntimamente
entre sí como partes de un todo, ambas deben ser estudiadas
juntamente para que puedan reportar verdadero fruto; cuidando de que
preceda siempre á la historia interna la externa, por ser esta última
base y fundamento de aquélla.
El ámbito geográfico, cronológico y doctrinal de la Historia
general del Derecho español, lo indica claramente el título mismo
de esta enseñanza. No hay duda que comprende la reseña de todas las
legislaciones que han regido en las varias regiones de la Península
que hoy constituyen la nación española, incluso Portugal mientras ha
estado unido con España; que debe exponer las vicisitudes de todas
estas legislaciones desde los orígenes de la nacionalidad española
hasta la época presente, bien que respecto al Derecho actual haya de
limitarse á breves indicaciones; y es asimismo evidente, que ha de
abarcar todas las ramas de la ciencia jurídica[1].
[1] Confirma plenamente esta interpretación, por lo que hace
al último de los mencionados extremos, el Real Decreto de 2 de
Septiembre de 1883, en cuya virtud se creó esta asignatura, al
decir en su preámbulo que el estudio de esta enseñanza, como
asignatura independiente, permitirá á los profesores de las
diversas ramas del Derecho «entrar en el estudio interno de éstas
y concluir, por lo tanto, la asignatura que les está encomendada.»
Que no debe concretarse al Derecho español en sentido estricto,
ó sea al Derecho visigodo y al de los reinos cristianos de la
Península, según se entiende comúnmente, sino que comprende
también, en cierta medida, á todas las legislaciones que han
regido en España en los diversos tiempos, se desprende también
del preámbulo del citado Decreto al afirmar que «creándose la
cátedra de Historia general del Derecho español, el examen de las
instituciones positivas del Derecho romano podrá ser más completo
en el curso que queda que en los dos hoy existentes consagrados á
la vez á otras materias.»
§ 2.
_Importancia de este estudio._
Cuán importante sea el estudio de la Historia general del Derecho
español, se echa de ver considerando que para interpretar y aplicar
recta y acertadamente las leyes de un pueblo, es forzoso conocer los
elementos que han concurrido á la formación de su Derecho, y las
vicisitudes que éste ha experimentado en el transcurso de los tiempos.
Es indudable, hasta el punto de haber pasado ya á la categoría de
verdad universalmente reconocida y proclamada, que para conocer y
aplicar con acierto el Derecho vigente, hay necesidad de estudiar
sus fundamentos históricos. Cada Derecho ó Legislación particular es
parte de la vida intelectual del pueblo en que rige, es el producto
de elementos cuya acción se refiere á épocas anteriores.
¿Cómo penetrar en el Derecho de la época presente considerándolo
aisladamente en sí mismo? Ni siquiera cuando se formen y promulguen
Códigos acabados y completos de las varias normas que regulan las
distintas instituciones jurídicas, habrá cesado la necesidad de
acudir al estudio de la historia para ilustrar el Derecho actual.
Los que sostienen la opinión contraria, olvidan sin duda, que
todos los Códigos descansan sobre el Derecho vigente en la época
de su redacción; que si alguien ha creído que los Códigos podían
interpretarse por sí mismos con sola la ayuda del sentido común, no
ha tardado en reconocer la insuficiencia y aun la esterilidad de este
método, y el método histórico ha sido muy luego reintegrado en sus
legítimos fueros. La experiencia confirma plenamente, ser el empleo
de este método condición indispensable para la recta aplicación de
las leyes, y para el progreso de la ciencia jurídica.
No ha de desconocerse, por lo demás, que aparte de su importancia
capital para el fin inmediatamente práctico de la ciencia jurídica,
la Historia del Derecho tiene también su valor y fin propios como
rama de la Historia general. Si en el primer concepto facilita la
recta interpretación de los preceptos jurídicos vigentes, dando
á conocer las causas que les dieron origen, las necesidades que
vinieron á satisfacer, la intención del legislador al dictarlos y las
transformaciones que han sufrido en el transcurso de los tiempos: en
el segundo, ó sea como ciencia histórica propiamente tal, mostrando
las leyes que presiden al desenvolvimiento general del Derecho y al
peculiar de cada pueblo ó nación, y la acción benéfica ó deletérea
de las instituciones en la vida social, ofrece enseñanzas muy
provechosas para la reforma y mejora progresiva de las instituciones
jurídicas.
En suma, la Historia del Derecho nos muestra, como dice un
jurisconsulto español, que «hay en lo pasado elementos permanentes,
manifestaciones eternas del ideal de la justicia; hay también
otros elementos permanentes, expresión del espíritu nacional, uno
é idéntico á sí mismo en la serie variable de sus manifestaciones
progresivas; pero hay también formas transitorias en que es preciso
distinguir con cuidado, las que carecen de vida aunque estén en
pie, porque ha desaparecido el principio que las animaba, y las que
viven con robustez y lozanía porque responden aún á una idea, á un
interés del tiempo presente[2].» Los problemas de la vida social se
resuelven penetrando en las entrañas de los pueblos para quien se
trata de legislar, estudiando sus verdaderas y serias tradiciones,
conociendo, en fin, su modo de vivir y desarrollarse. Si España ha
de realizar algún día la unidad de su legislación, es preciso que
se forme entre nosotros una escuela nacional de Derecho, «que se
dedique con afán á conocer la legislación peculiar de cada uno de
los antiguos Estados, los elementos esenciales que los constituían
y la vida ó energía que todavía puedan conservar, con el objeto de
apreciar lo que ha de conservarse y lo que debe desaparecer[3]» como
conforme á la naturaleza moral de la totalidad del pueblo español.
[2] E. Pérez Pujol, en la _Revista general de Legislación y
Jurisprudencia_, vol. LVI (1880), p. 274.
[3] B. Oliver, _Código de las costumbres de Tortosa_, I, Madrid,
1876, página LXXVI.
Véanse también á este propósito las consideraciones igualmente
atinadas de M. Durán y Bas en su _Memoria acerca de las
instituciones del Derecho civil de Cataluña_, Barcelona, 1883, p.
LV-LVII.
§ 3.
_Ciencias afines de la Historia general del Derecho español._
Ciencias afines de la Historia general del Derecho español, son
aquellas cuyo objeto se relaciona íntimamente con el asunto propio de
esta enseñanza, á saber: la Historia política de España y la Historia
de las instituciones económicas.
La unión que hay entre el Derecho y las demás manifestaciones de la
vida de los pueblos exige que, para profundizar en el estudio de la
Historia del Derecho, se tengan en cuenta y se utilicen debidamente
los conocimientos relativos á elementos ó factores de la vida social,
que, á la vez que obran en el Derecho, son también en más ó menos
grado modificados por él.
Entre éstos ocupa el primer lugar, por su importancia, la Historia
política propiamente dicha[4], de la cual ha podido decirse con
razón que, «si nada hay más cómodo que aislar la Historia de las
instituciones de la Historia de los hechos, nada es más peligroso
para la verdad ni para la buena fe del escritor[5].»
[4] G. Phillips, _Ueber das Studium der Geschichte insbesondere
in ihrem Verhältnisse zu der Rechtswissenschaft_, Munich, 1846.
[5] Lehuerou, _Histoire des institutions carolingiennes_, París,
1843, p. XIII.
Tan íntima es la relación entre la Historia del Derecho y la
Historia política propiamente dicha, que hay instituciones jurídicas
de las cuales no puede formarse exacta idea, sin referirlas
á las circunstancias políticas en que tuvieron su origen y
desenvolvimiento, y que contienen á veces su razón suficiente. De
aquí que los sucesos de la Historia política que más influencia
suelen ejercer en el desenvolvimiento del Derecho, como las
vicisitudes territoriales, las invasiones, los cambios de dinastías y
consiguientes modificaciones en la política general, las relaciones
internacionales y otras de este género, vengan como á formar parte
integrante de la Historia general del Derecho; y que la exposición
compendiada de aquellos sucesos sea considerada en la actualidad por
la mayor y más autorizada parte de los tratadistas, como preliminar
indispensable respecto á la Historia de las fuentes del Derecho y de
las instituciones jurídicas[6].
[6] Las obras que principalmente deben consultarse sobre esta
materia son las de J. Masdeu, _Historia de España y de la cultura
española_, Madrid, 1783-1805; M. Lafuente, _Historia de España
desde los tiempos más remotos hasta nuestros días_, Madrid,
1850-1869, V. de la Fuente, _Historia eclesiástica de España_,
2.ª ed. Madrid, 1873-1876; y los _Elementos de Historia de
España_ de F. Sánchez Casado, Madrid, 1885, excelente resumen de
las más modernas y autorizadas investigaciones.
Las relaciones entre el Derecho y las instituciones económicas son
íntimas y profundas[7]; pues siendo los supuestos y datos de la
vida real la materia sobre que se actúa ó ejercita el Derecho, las
instituciones jurídicas versan en la mayoría de los casos sobre las
relaciones entre las personas ó sujetos de derecho y las cosas que
pueden ser objeto del mismo. Los derechos reales y de obligaciones en
su conjunto, y el derecho de familia y el de herencia en mucha parte,
descansan sobre estas relaciones; y, en suma, puede decirse que
ellas no solamente son la base y el presupuesto del derecho privado,
sino que se reflejan también en el derecho público, en cuanto que el
estado ú organización social que sirve de base á este último, es en
gran parte reflejo y resultado del estado económico.
[7] C. Kuies, _Die politische Oekonomie aus historischen
Standpunkt_, 2.ª ed. Brunswick, 1881; y las obras de G. Arnold,
_Recht und Wirthschaft nach geschichtlicher Ansicht_, Basilea,
1863, y _Cultur und Rechtsleben_, Berlín, 1866, especialmente las
p. 94-161 de esta última.
Un excelente guía para el estudio de las instituciones económicas
de España en los diversos períodos es la obra de M. Colmeiro,
_Historia de la Economía política en España_, Madrid, 1863.
§ 4.
_Fuentes._
Las fuentes donde ha de acudirse para estudiar las materias cuya
exposición es asunto especial de la Historia general del Derecho
español, ó lo que es lo mismo, las fuentes de conocimiento de esta
disciplina, pueden reducirse á dos clases: fuentes directas, como
los Códigos y demás monumentos jurídicos propiamente dichos, que
de un modo inmediato nos dan á conocer las leyes é instituciones
vigentes en cada época; y fuentes indirectas, como son los documentos
literarios y monumentos no jurídicos de diversa índole, que nos
proporcionan ocasionalmente datos y noticias para ilustrar y
completar, ya comprobándolo, ya rectificándolo, el testimonio de los
monumentos legales.
El estudio de las fuentes directas de conocimiento de la Historia
del Derecho, y en especial de los Códigos y demás documentos
legislativos, es asunto propio y especial de la Historia general del
Derecho, razón por la cual nada diremos de ellos en este lugar. Nos
limitaremos á algunas consideraciones respecto á la índole y valor
especial de los documentos relativos á la aplicación del Derecho,
que han llegado á nuestra noticia, y constituyen las fuentes más
importantes y valiosas para el conocimiento de la práctica jurídica,
ó sea del Derecho realmente vigente en las diversas épocas.
Estos documentos sobre asuntos y relaciones jurídicas concretas, que
se nos han conservado en lápidas, tablas de cera, pergamino, etc.,
tienen el valor especial que distingue á todos los pertenecientes
á la vida real; y aunque en la mayoría de los casos no nos dan á
conocer nuevos preceptos jurídicos, nos enseñan, sin embargo, á
comprender mejor los expuestos en los monumentos legales, reflejando
más directamente que ellos la vida jurídica.
Documentos de esta índole, y en tal concepto fuentes de inapreciable
valor, son para el conocimiento de la Historia del Derecho en la
España romana las inscripciones latinas, y los diplomas para el de
esta misma Historia en los reinos de la España cristiana durante la
Edad Media.
Las inscripciones latinas, no solamente son un auxiliar precioso
para el conocimiento de la historia política del pueblo Rey, en
cuanto con su ayuda podemos comprobar, rectificar y completar el
testimonio de los escritores, sino también la fuente principal y
más pura que poseemos para el estudio de la organización política
y administrativa del Imperio, singularmente en el período que se
extiende desde las guerras civiles hasta la redacción de los Códigos
en el siglo III de nuestra era[8]. Hay instituciones importantísimas,
de las cuales poco ó nada nos dicen las fuentes literarias, tales
como los municipios dobles, las ciudades campales, los Augustales,
las asambleas provinciales, y sobre las cuales, sin embargo, arrojan
vivísima luz los documentos epigráficos. Sin el estudio profundo
y detenido de estos documentos, sistematizado y constituído como
verdadera ciencia merced á los esfuerzos de los Marchi, Borghesi,
Rossi, Renier, Mommsen, Henzen, Hübner, Zangemeister, Hirschfeld
y Bormann, sería imposible escribir la historia de las provincias
que abarcó un tiempo el orbe romano, de la cual son el más sólido
fundamento[9].
[8] A. Couraud, _De l'épigraphie juridique_, París, 1878, y G.
Gatti, _Dell' utilità che lo studio del diritto romano può trarre
dall' epigrafia_, en los _Studi e Documenti di Storia e Diritto_,
VI (1885), p. 3-23.
[9] La idea de reunir en un cuerpo las inscripciones latinas
del mundo romano, concebida por el ilustre Borghesi y acogida
más tarde por el ministro de Instrucción pública de Francia,
Villemain, en 1843, ha sido realizada ya en gran parte por
Alemania con el _Corpus inscriptionum latinarum_, publicado
desde 1863 bajo los auspicios de la Real Academia de Ciencias
de Prusia, y de que han salido á luz hasta la fecha doce
volúmenes. Los más interesantes para nuestro objeto son: el
primero, titulado _Inscriptiones latinas antiquissimae ad C.
Caesaris mortem_, Berlín, 1863, cuyo editor es Teodoro Mommsen,
y singularmente el segundo, dado á luz en 1869 con el título
de _Inscriptiones Hispaniae latinae_, y que contiene todas
las inscripciones latinas de la España romana, excepto las
cristianas, coleccionadas con exquisita diligencia por Emilio
Hübner, con la cooperación eficacísima de los eruditos españoles,
y depuradas é ilustradas con acierto por el docto alemán. Esta
colección es la base principal para los estudios relativos á la
organización política y administrativa de la España romana. Las
inscripciones hispano-romanas descubiertas después de publicado
el volumen II del _Corpus_, y publicadas en libros ó Revistas
españolas, ó comunicadas directamente á Hübner; han sido insertas
luego y comentadas por él, ya solo, ya asociado con Mommsen, en
la _Ephemeris epigraphica_, Revista que como suplemento á los
volúmenes ya publicados del _Corpus inscriptionum_ sale á luz
en Berlín desde 1872. Hübner se propone reunirlas todas en otro
volumen complementario del publicado en 1869. Es sobremanera
instructivo el artículo de Otón Hirschfeld sobre el volumen II
del _Corpus_ en los _Göttingische gelehrte Anzeigen_ de 1870, p.
1081-1124.
Aunque menos importantes desde el punto de vista histórico y
jurídico que las del período pagano, las inscripciones cristianas,
principalmente las de los primeros siglos, son también interesantes,
no sólo para la historia, las costumbres y la cultura general, sino
también y muy principalmente para poder conocer y apreciar los
progresos del Cristianismo en las varias regiones de la Península[10].
[10] Los monumentos epigráficos de este género han sido también
coleccionados é ilustrados por Hübner en su utilísimo repertorio
_Inscriptiones Hispaniae christianae_, Berlín, 1871, dedicado
á Aureliano Fernández Guerra y Eduardo Saavedra, los eruditos
españoles que, con más desinterés y mayor copia de datos, le
han auxiliado en la ardua y en sumo grado meritoria tarea de
recopilar las inscripciones latinas de la Península. Merecen
consultarse los artículos que acerca de este trabajo de Hübner
publicó Edmundo Le Blant en el _Journal des Savants_ de 1873,
págs. 312-324 y 355-364.
El testimonio de los diplomas es importantísimo, así para aclarar
en puntos en que, por mala redacción ó por corrupción del texto, es
dudosa la interpretación de los textos legales, como para mostrarnos
si la práctica se atemperaba ó se desviaba de la ley escrita,
sobre todo en épocas como en la Edad Media, en que el cantonalismo
jurídico, la falta de unidad en la administración de justicia y el
fraccionamiento del poder político, favorecían el predominio del
derecho consuetudinario sobre el escrito. Hace ver, en suma, la
concordancia ó divergencia entre el derecho escrito y el derecho
aplicado; y mostrando la vida íntima del derecho, y las relaciones
constantes entre la teoría y la práctica, enseña lo absurdo é
ineficaz de los Códigos y las leyes que no están en armonía con el
estado social y económico de los pueblos.
Análoga á la de los diplomas, es la importancia de las fórmulas ó
modelos para el otorgamiento de contratos y otros actos jurídicos. En
la mayoría de los casos las fórmulas reproducen verdaderos documentos
anteriormente redactados, suprimiendo de ordinario los nombres
propios, y las palabras que indicaban las relaciones de lugar y de
tiempo.
La importancia de las fórmulas consiste en que, no sólo son útiles
para el conocimiento del Derecho en la época contemporánea á la
redacción del formulario, sino también para un período precedente,
pues que las más veces reproducen documentos anteriores, y aun para
algún tiempo después, dado que su objeto es servir de modelo á otros
documentos[11].
[11] Rockinger, _Ueber formelbücher vom dreizehnten bis zum
sechzehnten jahrhundert als rechtsgeschichtliche quellen_,
Munich, 1855.
Medio peculiar para el conocimiento del derecho consuetudinario son
también los refranes ó adagios, los cuales suelen expresar en forma
breve y popular principios jurídicos, y pueden por tanto utilizarse
como testimonios de la existencia de aquel derecho. Pero la forma
ambigua en que están concebidos, exige gran discreción y cautela si
han de utilizarse convenientemente. Agrégase á esta dificultad, que
frecuentemente es imposible precisar si estos refranes reflejan real
y verdaderamente ideas ó conceptos jurídicos, ó si son mera expresión
de los resultados ó consejos de la experiencia[12].
[12] En España no se han coleccionado aún especialmente, como en
Alemania, por ejemplo, que posee la colección excelente de Graf
y Dietherr, los refranes interesantes desde el punto de vista
jurídico. Hay, pues, que recurrir á las colecciones generales.
Las más recientes y completas son las de J. Sbarbi, _Refranero
general español_, Madrid, 1874-1879; y la de J. Haller,
_Altspanischen Sprichwörter_, Ratisbona, 1883.
Los escritores que no tratan de propósito de asuntos de derecho,
tocan incidentalmente á veces materias de esta índole, y en todos
ellos, aun en los poetas, se hallan indicaciones, preciosas á veces,
que sirven para ilustrar puntos oscuros y difíciles de la Historia
del Derecho.
§ 5.
_Ciencias auxiliares._
Todas las ciencias auxiliares de la Historia en general tienen
también este mismo carácter con relación á cada una de sus fases ó
aspectos, y consiguientemente respecto á la Historia del Derecho.
La Geografía histórica[13], dando á conocer la naturaleza y
condiciones del suelo en que se han desarrollado los hechos ó
instituciones que se trata de estudiar, y permitiendo apreciar la
influencia ejercida por aquellos factores, según es mayor ó menor
el grado de cultura, y por tanto los elementos de que el hombre
dispone para dominar ó modificar tales influencias; la Epigrafía[14]
y la Paleografía[15] facilitando la lectura é inteligencia de
los textos, ya propiamente jurídicos, ya meramente literarios,
aunque interesantes bajo el aspecto jurídico; la Cronología[16],
y especialmente la Diplomática[17] enseñando á discernir por el
examen de los caracteres intrínsecos y extrínsecos la autenticidad
ó falsedad, la época y el valor de los documentos de la Edad Media,
interesantes para el jurista; la Numismática[18] haciendo este mismo
oficio respecto á las monedas; la Filología[19] mostrándonos las
leyes que presiden al desenvolvimiento del lenguaje, ayudándonos á
penetrar en la historia de las ideas por medio del estudio de la
formación de las palabras, y procurándonos el conocimiento de ideas é
instituciones, respecto á las cuales permanecen mudos los monumentos
literarios; la Historia de la literatura[20], bajo cuya esfera y
ámbito caen también, en cuanto monumentos literarios, las fuentes
jurídicas, y que además nos da á conocer el asunto, la época, el
carácter y la índole de las obras puramente literarias que, bien que
por modo indirecto, contienen datos y noticias interesantes para el
Derecho: todas estas ramas y disciplinas auxiliares de la Historia
son de suma utilidad para el que se consagra á la Historia del
Derecho español.
[13] Anteriores á los progresos realizados en la crítica é
interpretación de los escritores y de los monumentos, y aunque
insuficientes bajo este concepto, interesantes y meritorias como
recopilación y exposición metódica y detallada de noticias acerca
de la geografía antigua de España, son las partes relativas
á nuestra Península en las obras de Mannert, _Geographie der
Griechen und Römer_, Leipzig, 1829, Uckert _Geographie der
Griechen und Römer_, Weimar, 1832, vol. II, y Forbiger, _Handbuch
der alten Geographie_, Hamburgo, 1877 sobre la geografía del
mundo clásico. La obra del segundo es aún hoy en día la mejor de
todas las consagradas á exponer en su conjunto la geografía de la
España primitiva y romana. Después de una excelente introducción
en que trata sucesivamente de la geografía general de España en
el período legendario é histórico, de la situación, configuración
y límites de la Península según los geógrafos griegos y romanos,
de la geografía física, de las circunscripciones regionales y
administrativas, del clima, fecundidad y productos, reseña,
tomando por base la división establecida por Augusto, con gran
lujo de detalles y copia de erudición, bebida en las mejores
fuentes y depurada en el rigor de razonada crítica, la geografía
particular de la Bética, de la Lusitania y de la Tarraconense.
Dos interesantísimos apéndices, relativo el primero al examen de
los datos de Scymno de Chíos acerca de la España primitiva, y el
segundo á la crítica del poema geográfico de Avieno, aquilatan
el valor de la obra de Uckert en lo concerniente á España. Las
de Mannert y Forbiger, aunque interesantes como repertorio de
materiales, son muy inferiores á ella desde el punto de vista
crítico.
La topografía, ó sea el estudio de los lugares donde se hallan
ruinas de antiguas poblaciones y su exploración ordenada y
minuciosa, no sólo proporciona interesantes datos para juzgar
del grado de cultura de las razas primitivas, sino que viene á
arrojar por el mismo caso vivísima luz sobre la historia de los
progresos de la dominación y de la cultura romanas, completando
en muchos puntos las noticias de los escritores clásicos sobre
este particular.
Cuánta utilidad puede reportar este linaje de investigaciones,
si se procura fecundarlas combinando sus datos con los que
proporcionan las fuentes literarias y epigráficas, muéstranlo
elocuentemente, por ejemplo, las disertaciones de Hübner acerca
de las antigüedades de Citania: _Citania. Alterthümer in
Portugal_, en el _Hermes_, t. XV (1881), cuaderno 1.º, p. 49-91;
y _Citania. Weitere Alterthümer aus Portugal_, en el cuaderno 4.º
del mismo tomo, p. 599-604.
[14] Los manuales más á propósito para orientar en este estudio
son: R. Cagnat, _Cours élémentaire d'épigraphie latine_, París,
1885; y E. Hübner, _Römische Epigraphik_, en el _Handbuch der
klassischen Alterthumswissenschaft_, de J. Müller, Nordlinga,
1885, vol. I, p. 477-548, especialmente las p. 542-548, que
tratan de los documentos públicos y privados. Pueden considerarse
como complemento necesario de tan útiles manuales, los _Exempla
inscriptionum latinarum in usum praecipae academicum_ de G.
Wilmans, Berlín, 1873, para la parte formular; y para la
paleográfica, los _Exempla scripturae epigraphicae latinae_ de E.
Hübner, Berlín, 1885.
Respecto á la epigrafía latino-cristiana, el _Manuel d'Épigraphie
chrétienne d'après les marbres de la Gaule_ de E. Le Blant,
París, 1869, y el artículo _Inschriften_ de F. X. Kraus en su
_Real-Encyklopädie der christlichen Alterthümer_, Friburgo en
Brisgovia, 1879-1886, vol. II, p. 39-58.
[15] Recientemente ha venido á sustituir con ventaja á las obras
publicadas á fines del siglo pasado por Terreros y Merino sobre
esta materia, el _Manual de Paleografía diplomática española
de los siglos_ XII _al_ XVII, Madrid, 1879, y la _Paleografía
visigoda_, Madrid, 1881, de mi colega Jesús Muñoz y Rivero.
Son también en extremo recomendables las obras de G. Wattenbach,
_Anleitung sur lateinischen Paläographie_, 4.ª edición, Leipzig,
1886, y _Das Schriftwesen im Mittelalter_, 2.ª edición, Leipzig,
1875.
[16] B. Peón, _Estudios de Cronología universal_, Madrid,
1863.--E. Grotefend, _Handbuch der historischen Chronologie_,
Hannover, 1872.
[17] Fuera de algunas monografías que citaremos en el lugar
oportuno, no existe otra obra de conjunto sobre diplomática
española que la de J. Muñoz y Rivero, _Nociones de Diplomática
española_, Madrid 1881.--De importancia general y fundamental
para el estudio de la diplomática, poco cultivado al presente en
España, son el primer volumen de las _Acta regum et imperatorum
Carolinorum_ de T. Sickel, Viena 1867, los _Beiträge zur
Diplomatik_ del mismo Autor, I-V, Viena, 1863-1865; los _Beiträge
zur Urkundenlehre_, de J. Ficker, Innsbruck, 1877-1878, y sobre
todo los varios trabajos de E. Brunner acerca de los documentos
de la Edad Media, considerados desde el punto de vista jurídico,
especialmente el primer volumen, único publicado hasta ahora de
los estudios _Zur Rechtsgeschichte der römischen und germanischen
Urkunde_, Berlín 1879.
El _Programma di Paleografia latina e de Diplomatica_ de C.
Paoli, Florencia, 1883, págs. 39-61, resume, aunque brevísima,
sustancialmente los resultados generales de las obras de Sickel,
Ficker y Brunner acerca de los diplomas de la Edad Media y
personas que intervienen en ellos, así como respecto á la
clasificación y caracteres intrínsecos de tales documentos.
[18] A. Heiss, _Description générale des monnaies antiques
de l'Espagne_, París, 1870.--A. Delgado, _Nuevo método de
clasificación de las medallas autónomas de España_, Sevilla,
1873-1879.--J. Zobel de Zangroniz, _Estudio histórico de la
moneda antigua española desde su origen hasta el Imperio romano_,
Madrid, 1879-1880.
[19] G. M. de Jovellanos, _Discurso leído en su entrada en la
Real Academia Española sobre la necesidad del estudio de la
lengua para comprender el espíritu de la legislación_, en la
_Biblioteca de Autores españoles_, vol. 46.--L. Galindo y de
Vera, _Progreso y vicisitudes del idioma castellano en nuestros
cuerpos legales, desde que se romanceó el Fuero Juzgo hasta la
sanción del Código penal que rige en España_, Madrid 1863.
F. Diez, _Grammaire des langues romanes_, traducida por A. Morel
Fatio y G. París, París 1873 y sig.; F. Diez, _Etymologisches
Wörterbuch der romanischen Sprachen_, 4.ª edición, Bonn, 1878.
Rica en preciosas indicaciones sobre el sentido de muchos
términos usados en los documentos españoles de la Edad Media
es la obra de J. de Santa Rosa de Viterbo, _Elucidario de
palavras termos o phrases que em Portugal se usaram e que hoje
regularmente se ignoran_, Lisboa 1798. Pero el auxiliar más
precioso para la inteligencia de los diplomas, y en general de
los documentos jurídicos de la Edad Media, es aun el _Glossarium
mediae et infimae latinatis_ de C. Dufresne de Ducange. De sus
varias ediciones la mejor es la de G. A. L. Henschel, París
1850. En la actualidad publica una nueva L. Favre, París, 1884 y
sig., que ha de constar de diez volúmenes, de los cuales van ya
publicados seis.
[20] J. A. de los Ríos, _Historia crítica de la Literatura
española_, Madrid, 1861-1865. Los siete volúmenes de que consta
alcanzan sólo hasta fines del siglo XV.--J. Ticknor, _Historia
de la Literatura española_, traducida al castellano por P. de
Gayangos y E. de Vedia, Madrid, 1865.
Excelente auxiliar para el estudio de las fuentes griegas y
romanas de la historia de España, es el _Abriss der Quellenkunde
der griechischen und römischen Geschichte_ de A. Schäfer, 3.ª
edición de la primera parte y 2.ª de la segunda, revisada esta
última por H. Nissen, Leipzig 1882-1885.--Para la literatura
latino-cristiana, es indispensable la _Histoire de la littérature
latino-chrétienne_, de A. Ebert, traducido al francés por J.
Aymeric y J. Condamio, París, 1882-1885.
Ciencia auxiliar importantísima de la Historia general del Derecho
español, es también la Historia comparada de las legislaciones. La
cual nos muestra, cómo la analogía ó semejanza de las circunstancias
políticas y económicas hace surgir en pueblos diversos instituciones
análogas, y cómo la diversidad de las condiciones geográficas y del
carácter nacional pierden su fuerza con los progresos de la cultura,
que transforma la faz de los países y allana los obstáculos naturales
que dividen á los pueblos, atenuando las diferencias originarias.
Enseña, además, la forma en que las diversas circunstancias
históricas diversifican también frecuentemente las instituciones
sociales y políticas; y da á conocer lo que hay de permanente, y de
esencial por tanto, en dichas instituciones, y cuán peligroso sea
trasplantar sin más ni más las instituciones de unos pueblos á otros,
sin tener en cuenta las indicadas diferencias.
Las analogías y semejanzas entre las instituciones jurídicas de
distintos pueblos, pueden proceder de tres fuentes, á saber: de un
origen común; de la transmisión de uno á otro pueblo, y finalmente,
de la semejanza del estado económico y social, y en general, del
grado de cultura. Por lo que á esto último se refiere, es indudable
que hay ciertas instituciones jurídicas peculiares de un determinado
grado de cultura, y que, dado éste, aparecen bajo una á otra forma en
todos los pueblos; y otras que, con la misma independencia, surgen
ó son engendradas por ciertas necesidades ó condiciones de vida.
En este concepto, la ciencia de que tratamos sirve para ilustrar
y completar en muchos puntos la Historia del Derecho español, ya
mostrándonos la filiación de alguna de nuestras instituciones, ya
enseñándonos lo que ofrecen de característico y distintivo respecto á
las de otros países[21].
[21] Sobre el objeto y carácter de esta ciencia puede consultarse
además de las obras clásicas de H. Sumner Maine, la de E. A.
Freeman, _Comparative Politics_, London, 1873. Véase acerca de
esta obra la de G. Azcárate, _Tratados de Política_, Madrid,
1883, p. 233-259.--F. Bernhöft, _Ueber Zweck und Mittel der
vergleichenden Rechtswissenschaft_ en la _Zeitschrift für
vergleichende Rechtswissenschaft_, vol. I, Stuttgart 1878,
p. 1-38; revista especialmente consagrada á este género de
estudios, y de la cual hay publicados ya siete volúmenes.
Son asimismo interesantes para conocer el objeto y método
de esta ciencia el opúsculo de J. Kohler, _Das Recht als
Kulturerscheinung_, Vurzburgo, 1886, y las obras de B. Post, en
especial _Die Grundlagen des Rechts und die Grundzüge seiner
Entwicklungsgeschichte_, Oldenburg, 1884, y su reciente opúsculo
_Einleitung in das Studium der ethnologischen Jurisprudens_,
Oldenburg, 1886. Zocco-Rosa, _Principii d'una preistoria del
diritto_, Milán, 1885.
§ 6.
_Método de exposición._
A dos pueden reducirse los métodos empleados en la exposición de
la historia del Derecho: el cronológico, que estudia separadamente
el origen y desenvolvimiento en el transcurso de los siglos de
las instituciones correspondientes á cada rama del Derecho; y el
sincrónico, que, dividiendo en períodos el ámbito cronológico que se
trata de recorrer, estudia el conjunto de las instituciones jurídicas
dentro de cada uno de ellos, teniendo en cuenta y amoldándose en lo
posible á las divisiones geográficas y etnográficas.
El primero, considerado con relación á la asignatura que nos ocupa,
ofrece el gravísimo inconveniente de destruir la conexión y la
continuidad, que son condiciones esenciales de una exposición, como
esta, de carácter histórico. El método sincrónico, en cambio,
satisface plenamente dichas exigencias, razón por la cual no
vacilamos en tomarle como base para el desarrollo de esta asignatura.
§ 7.
_División en períodos._
El punto de partida para la división en períodos de la Historia del
Derecho deben ser, ya sucesos de la historia política que hayan
ejercido decisiva influencia en el conjunto del organismo jurídico,
ó en algunas de sus principales instituciones, ó traído nuevos
elementos á la vida social; ya modificaciones esenciales del estado
económico que, creando nuevas formas jurídicas, ó modificando las
ya existentes, hayan engendrado transformaciones importantes en
el desenvolvimiento del Derecho. Pues si bien es cierto que los
grandes períodos históricos no son determinados en el Derecho, ni
por trabajos legislativos, ni por revoluciones políticas, ni por la
obra personal de grandes hombres, sino por los cambios más latentes y
profundos de la economía, de la sociedad y de la moralidad nacional,
no hay duda que estos últimos ofrecen casi siempre la relación de
causa ó efecto respecto de los primeros.
En consonancia con estas normas, la división en períodos de la
Historia del Derecho español, que juzgamos más acomodada al estado de
estos estudios en la actualidad, es la que la distribuye en seis, de
muy desigual duración y extensión, pero perfectamente caracterizados.
El primer período comprende sólo la España primitiva, y sirve de
precedente y de fundamento al segundo, dedicado á la Historia
general del Derecho en la España romana, y con el cual aparece aquél
de ordinario englobado y confundido.
La división en dos períodos distintos del estudio de nuestra
legislación bajo los Romanos y los Visigodos respectivamente, se
justifica de tal suerte considerando la importancia capital de
los elementos que trae cada cual de estos pueblos á nuestra vida
jurídica, que no juzgamos necesario insistir sobre este particular.
El cuarto período lo constituye la reseña de los destinos del Derecho
español desde la invasión árabe hasta el reinado de los Reyes
Católicos; período en el cual se funden y alcanzan el mayor grado de
desarrollo las ideas é instituciones jurídicas de los tres ciclos
anteriores.
El quinto comprende el espacio transcurrido desde los Reyes Católicos
hasta el triunfo de las ideas revolucionarias en España; y el sexto
comienza con el triunfo de estas ideas en las Cortes de Cádiz, suceso
que inicia una era de transcendentales reformas en todos los órdenes
de la vida jurídica, y llega hasta la época actual[22].
[22] Esta división coincide en lo esencial con la seguida por E.
Pérez Pujol en su notable Discurso sobre el _Origen y progresos
del Derecho y del Estado en España_, inserto en la _Revista
General de Legislación y Jurisprudencia_, t. XVIII (1860), p.
305-342.
Séanos lícito caracterizar brevemente cada uno de dichos períodos.
El primero lo constituye la reseña de la historia y de las
instituciones de los diversos pueblos que ocuparon á España antes
de la dominación romana; y aunque por la insuficiencia de los
documentos de una parte, y de otra por el escaso grado de cultura
de la generalidad de aquellas gentes, sea necesariamente breve é
incompleto, y á pesar de que no forma por sí un todo homogéneo, puede
atribuírsele esta cualidad con relación á la España romana.
El carácter embrionario é incompleto del desenvolvimiento jurídico
de las razas primitivas de la Península, y la insuficiencia de
los materiales que poseemos para llegar á conocerlo, siquiera
sea aproximadamente, impiden bosquejar el cuadro acabado de las
instituciones jurídicas en este período, y aun en ocasiones trazar
sus líneas generales. Hay que evitar en este punto el escollo de
suplir por medio de conjeturas fundadas en vagas indicaciones, en
analogías ó semejanzas más aparentes que reales, y en relaciones de
conexión ó filiación problemáticas ó no demostradas, los vacíos que
es imposible llenar con datos ciertos y positivos. Entre el sistema
de los que creen que la Historia del Derecho español debe comenzar
con los Romanos, renunciando en absoluto al estudio y al conocimiento
de los primitivos orígenes de nuestro desenvolvimiento jurídico, y
el de los que juzgan que puede reconstruirse por completo ó poco
menos el cuadro de aquellos orígenes, cabe un término medio justo y
razonable.
Ciertamente que los nuevos horizontes que la Etnología, la Filología
y la Historia comparada de las legislaciones han abierto á la
Historia del Derecho, permiten extender la investigación á tiempos y
lugares que se tenían hasta hace poco por enteramente inaccesibles
á la investigación histórica; que con tan preciosos auxilios,
combinados y utilizados debidamente, adquieren valor y eficacia muy
superiores al que antes tenían, las vagas é incidentales noticias
de los escritores griegos y latinos respecto al estado jurídico
de los pueblos españoles antes de la dominación romana; que los
descubrimientos epigráficos y numismáticos, y el prodigioso vuelo que
alcanza hoy el cultivo científico de los monumentos de esta índole,
ha venido á rectificar y completar en muchos puntos el conocimiento
de la España primitiva y romana. Y claro es que sería absurdo y
anticientífico menospreciar tan poderosos auxiliares y truncar la
exposición de la historia del Derecho español, suprimiendo uno de sus
períodos, que no por ser el más oscuro, es el menos interesante. Pero
hay que guardarse también de caer en el extremo opuesto, exagerándose
el valor y eficacia de los auxilios de que antes hemos hecho mérito,
y creyendo que, merced á ellos, puede llegarse á reconstruir en todas
sus partes el Derecho de los españoles primitivos. Meritorias en
sumo grado son las investigaciones encaminadas á ilustrar las épocas
más oscuras y remotas de la historia; pero hay que proceder en ellas
con sumo tino y discreción, si han de ser verdaderamente útiles y
fecundas. Importa también mucho para lograrlo no trasladar á aquellas
remotas épocas nuestras clasificaciones y categorías jurídicas
actuales, que, sobre carecer de valor absoluto y universalmente
aceptado, no cuadran con el genio ó carácter jurídico y el grado de
cultura de aquellas gentes. Agrupar forzada y violentamente dentro de
estas categorías los datos relativos á sus instituciones jurídicas,
es exponerse á sacarlas de quicio y á impedir que se conozcan y
juzguen debidamente.
El segundo período, que ofrece mayor carácter de unidad, se extiende
desde el establecimiento de la dominación romana en España hasta
la invasión de los pueblos germánicos. Durante él, la política
niveladora y tolerante á un tiempo del pueblo romano va atenuando
paulatinamente las diferencias de carácter y de organización de los
pueblos ibéricos, aunque sin hacerlas desaparecer por completo. La
casi absoluta romanización de la Península resulta con evidencia,
así del testimonio de los escritores y de los monumentos, como de
la influencia ejercida después por las instituciones romanas en
la organización y cultura de los Visigodos. No todos los aspectos
del Derecho han de ser estudiados en este período, sino únicamente
las instituciones políticas y administrativas. La razón es,
que estas últimas son las únicas que ofrecen rasgos peculiares
y característicos respecto á la organización general de las
provincias del Imperio, pues sabido es que los Romanos distaron
mucho de conformar á un patrón común la organización de las diversas
provincias ó territorios sometidos á su dominación; antes bien
tuvieron en cuenta las condiciones geográficas, estratégicas y
políticas, y aun las instituciones y divisiones existentes en cada
una de ellas, las cuales les sirvieron de pauta, y determinaron
las variedades en la organización provincial. Esta, pues, y no las
otras ramas del Derecho, que sobre ser las mismas para todas las
provincias, son objeto de estudio especial de otra asignatura, es lo
único de que debe tratarse al reseñar la historia del Derecho español
en este período.
La invasión de los Alanos, Vándalos y Suevos primeramente, y después
la de los Godos en España, acabó de hecho, ya que no de derecho,
con la dominación romana en la mayor parte de la Península. A las
escenas de horror tan admirablemente retratadas por Orosio é Idacio,
con que los bárbaros ensangrentaron el suelo español durante medio
siglo; á la más espantosa anarquía, y á las luchas incesantes de los
pueblos germánicos entre sí y con los romanos, sucede un período de
calma relativa iniciado por la emigración de los Vándalos y Alanos
la constitución del reino de los Suevos en Galicia con carácter
permanente y el establecimiento definitivo de los Visigodos en
España. El roce y contacto entre pueblos de carácter, costumbres
é instituciones tan diferentes y aun opuestas como los españoles
romanizados y los conquistadores germánicos, da origen á leyes é
instituciones en las cuales se mezclan y confunden, predominando ya
el uno ya el otro, los elementos romano y germánico, á la vez que
surgen también á veces instituciones nuevas correspondientes al nuevo
estado social resultado de la conquista. La destrucción del reino de
los suevos por Leovigildo, las victorias de este monarca y de algunos
de sus sucesores sobre los Bizantinos, y por último, la expulsión
definitiva de estos últimos del suelo español en tiempo de Egica,
favorecen y hacen posible la obra de la unidad nacional. Contribuye
también eficazmente á ella, la conversión de Recaredo al Catolicismo,
que hizo desaparecer una de las principales barreras que separaban
á los Visigodos y los Hispano-romanos; y leyes tan conducentes y
favorables á la fusión de ambas razas como las que autorizaron el
matrimonio entre vencedores y vencidos, y la que estableció la
unidad de legislación de ambos pueblos, aboliendo el sistema de la
personalidad del derecho, vigente á la sazón y aun mucho tiempo
después en los reinos germánicos establecidos sobre las ruinas del
Imperio romano. La mezcla de los dos elementos, romano y germánico,
y la influencia extraordinaria de la Iglesia en el Estado y en el
Derecho, son caracteres distintivos de la legislación visigótica, aun
respecto de aquellos otros pueblos que, como los Ostrogodos y los
Borgoñones, dieron también cabida en sus leyes al elemento romano.