Ich wende mich nun zum Preußischen Landrecht. Zur Geschichte desselben

dienen zunächst die officiellen Bekanntmachungen über diesen

Gegenstand[54], dann[[82]] einige Stellen aus *Kleins* Schriften[55],

der wichtigste Beytrag aber von *Simon* ist erst 1811 durch folgende

Veranlassung erschienen[56]. Die Materialien der gesammten neuen

Gesetzgebung nämlich sind noch größtentheils vorhanden; diese zu

ordnen und dadurch erst brauchbar zu machen, wurde dem eben genannten

Rechtsgelehrten übertragen, und dessen Bericht über dieses Geschäft

giebt eine so gründliche und vollständige Geschichte der ganzen

Unternehmung, daß dagegen die bisherigen Nachrichten fragmentarisch

und zum Theil unzuverlässig erscheinen. Es ist nicht möglich, in

dieser trefflichen Schrift zu sehen, wie durch vereinte und stets

wiederholte Arbeit der eigentlichen Redactoren, der Gesetzcommission,

der Landescollegien, der ständischen Deputirten, und vieler Gelehrten

und Geschäftsmänner aus allen Theilen von Deutschland das Landrecht

entstanden ist, ohne vor[[83]] dem Ernst und der Ausdauer, die darin

bewiesen worden sind, große Achtung zu empfinden; die Seele des

Ganzen aber war der geistreiche *Suarez*, durch welchen Einheit in

der Wirksamkeit so vieler und verschiedener Mitarbeiter erhalten

wurde. Gleich von dieser Seite wird kein Unbefangener den Code mit dem

Landrecht vergleichen wollen: nicht blos die Gewissenhaftigkeit und

Liebe zur Sache, die den besseren Deutschen natürlich ist, erklärt

diesen Unterschied, sondern auch die ganz verschiedene äußere Lage,

aus welcher beide Gesetzbücher hervorgiengen: der Code sollte schnell

fertig seyn, um manches drückende Uebel aus der Revolution zu mildern,

und um alles auf gleichen Fuß zu setzen, während das Landrecht blos

mit dem Zweck und dem Gefühl, etwas treffliches zu leisten, ohne

äußere Noth, die dazu drang, bearbeitet wurde. Was ich als einen

zweyten großen Vorzug des Landrechts betrachte, ist das Verhältniß

desselben zu den localen Quellen; es sollte blos als subsidiarisches

Recht an die Stelle des »Römischen, gemeinen Sachsen- und andrer

fremden subsidiarischen Rechte und Gesetze treten«[57], und alle

Provincialrechte sollten fort bestehen, aber auch binnen drey Jahren zu

besonderen Gesetzbüchern verarbeitet werden[58]. Andere[[84]] werden

dieses Verhältniß vielmehr als eine Unvollkommenheit des Landrechts

betrachten.

Sehen wir aber auf die innere Entstehung des Landrechts, so wird auch

dadurch unsre Ansicht bestätigt, nach welcher in dieser Zeit kein

Gesetzbuch unternommen werden sollte. Der Plan, nach welchem gearbeitet

wurde, liegt vor Aller Augen. Das Justinianische Recht sollte

dergestalt Grundlage des Ganzen seyn, daß davon nur aus besonderen

Gründen abgewichen werden sollte. Diese Gründe wurden darin gesetzt,

wenn ein Satz des Römischen Rechts aus der stoischen Philosophie,

oder der besondern Verfassung, z. B. der Politik der Kaiser, oder

aus den spitzfindigen Fictionen und Subtilitäten der alten Juristen

entstanden wäre[59]. Dadurch zerfällt das Römische Recht im Verhältniß

zum Landrecht in zwey Theile, einen anwendbaren als Regel, und einen

unanwendbaren als Ausnahme, und es entstand die doppelte Aufgabe, die

Ausnahme gehörig abzusondern, und die Regel gründlich zu verstehen.

Nämlich was in der That auf stoischer Philosophie oder[[85]] besonderer

Verfassung beruht, und was eine verwerfliche Subtilität ist, kann

offenbar nur von einer sehr gründlichen Rechtsgeschichte aus erkannt

werden; dieselbe geschichtliche Kenntniß und zugleich ein lebendiges

Quellenstudium ist nöthig, wenn das anwendbare recht verstanden und

zu wirklicher Anwendung ersprieslich verarbeitet werden soll. Ob nun

die Schulen von *Nettelbladt* und *Darjes*, in welchen gewiß die

Meisten gebildet worden sind, die auf das Landrecht großen Einfluß

gehabt haben, im Besitz dieser geschichtlichen Kenntnisse und dieses

Quellenstudiums waren, überlasse ich jedem aus den Schriften dieser

Schulen und ihrer Meister zu beurtheilen[60]. Der Anfang des Ganzen

sollte ein vollständiger Auszug der Justinianischen Rechtsbücher seyn.

Dazu war Anfangs an *Schlosser* der Antrag gemacht worden, mit welchem

man aber über die Bedingungen nicht einig werden konnte[61]. Der Auszug

selbst wurde nun von ~D.~ *Volkmar* nach einem systematischen Plane

von *Suarez* gemacht; zur Kontrolle der Vollständigkeit verfertigte

*Volkmar* ein Verzeichniß aller Stellen des ~Corpus juris~ nach Ordnung

der Quellen, so daß bey jeder Stelle bemerkt wurde, wo sie in jenem

Systeme vorkomme,[[86]] oder warum sie da fehle. Dieser systematische

Auszug wurde dann von *Volkmar* und *Pachaly* verarbeitet, welche

Verarbeitung als das erste Material der eigentlichen Redaktion

anzusehen ist[62]. Dieses Material ist allerdings unglaublich oft

geprüft und wieder bearbeitet worden, und gewiß ist im Landrecht davon

sehr wenig unmittelbar übrig geblieben. Aber nicht blos hangt in der

Richtung jedes Geschäfts von großem Umfang ungemein viel von dem

ersten Anstoß ab, sondern gerade hier konnte gar vieles beynahe nur in

dieser ersten Grundlage geschehen, und was von *Volkmar* gethan und

unterlassen worden ist, muß wohl für alle nachfolgende Arbeiten sehr

bestimmend gewesen seyn. Sollte dieser überwiegende Einfluß vermieden

werden, so hätte ein Anderer, unabhängig von *Volkmars* Arbeit, und

unmittelbar aus den Quellen selbst, das erste Material nochmals

aufstellen müssen, und darin allein hätte eine durchgreifende Probe

für *Volkmars* Arbeit, was die Kenntniß und den Gebrauch der Quellen

betrifft, bestehen können. Dieses ist nicht geschehen, alle folgende

Revisionen sind wahrscheinlich hierauf am wenigsten gerichtet gewesen,

und so steht *Volkmars* Arbeit sehr allein, obgleich man ihn blos als

Sammler betrachtet, auch nicht vorzüglich geschätzt[[87]] zu haben

scheint[63]. Gerade für diese Stelle wäre ein Mann von Geist und

Gelehrsamkeit sehr wünschenswerth gewesen, und es wäre interessant,

wenn man wenigstens nach einzelnen Proben vergleichen könnte, wie

*Schlosser* die Aufgabe gelöst haben würde. Vielleicht lag aber in dem

Mechanismus des ganzen Geschäfts ein Grund, warum dieser Auftrag für

einen Mann von Bedeutung und Selbstständigkeit nicht passend gewesen

wäre.

Sieht man auf das Resultat, wie es vor uns liegt, so ist ein bestimmtes

Urtheil schwerer als bey dem Code, weil die Verhandlungen, woraus

dieses Resultat hervorgegangen ist, nicht bekannt gemacht sind. Auch

scheint es, daß der Plan des Werks, so wie der ganzen Rechtspflege,

die darauf gegründet werden sollte, nicht immer derselbe gewesen

ist. Ursprünglich hatte unläugbar Friedrich II. die Absicht, daß das

Gesetzbuch höchst einfach, populär und zugleich materiell vollständig

seyn sollte, so daß das Geschäft des Richters in einer Art mechanischer

Anwendung[[88]] bestehen könnte[64]. Diesem gemäß verbot er schlechthin

alle Interpretation, und wollte, daß bey unzulänglichen oder

zweifelhaften Gesetzen, in jedem einzelnen Fall bey der gesetzgebenden

Gewalt angefragt würde[65]. Auch noch im Entwurf des Gesetzbuchs ist

die Interpretation dem Richter eigentlich ganz untersagt, und alles

an die Gesetzcommission auch für einzelne Fälle gewiesen[66]. Ganz

anders nach dem Landrechte; dieses will, daß der Richter auch auf

den Grund des Gesetzes sehe, vorzüglich aber, daß er jeden Fall, für

welchen er kein Gesetz findet, nach den allgemeinen Grundsätzen des

Gesetzbuchs und nach den Gesetzen ähnlicher Fälle entscheide[67]; die

Anfrage bey der Gesetzcommission war schon dadurch äußerst beschränkt

und selbst wo sie statt fand, war doch nur der anfragende Richter

an den Ausspruch gebunden, und es galten Rechtsmittel[[89]] gegen

das Urtheil[68]. In der neuesten Ausgabe des Landrechts aber ist

auch diese beschränkte Anfrage aufgehoben, und die Interpretation

des Richters für jede Art von Fällen gestattet[69]. Dadurch ist denn

allerdings die ganze Lage des Richters anders, als Friedrich II. sie

gedacht zu haben scheint, und dem ganzen Richteramte wird dadurch ein

mehr wissenschaftlicher und weniger mechanischer Character zuerkannt.

Dennoch ist dieses nur eine einzelne Abweichung von der Regel, es

soll offenbar nur von den als selten gedachten Ausnahmen gelten, in

welchen ein unmittelbar bestimmendes Gesetz fehlen würde, ja ein

Fall dieser Art soll, sobald er vorkommt, angezeigt und durch ein

neues Gesetz entschieden werden[70]. Die eigentliche Tendenz des

bestehenden Gesetzes selbst also geht auch jetzt noch darauf, daß

die einzelnen Rechtsfälle als solche vollständig aufgezählt, und

einzeln entschieden werden. Und gerade darin ist die Methode des

Landrechts der oben beschriebenen, welche wir in den übrig gebliebenen

Schriften der Römischen Juristen finden, entgegen gesetzt; nicht zum

Vortheil des Landrechts, wie es mir scheint.[[90]] Bey den Römern

beruht alles darauf, daß der Jurist durch den lebendigen Besitz des

Rechtssystems in den Stand gesetzt wird, für jeden gegebenen Fall das

Recht zu finden. Dazu führt die scharfe, individuelle Anschauung der

einzelnen Rechtsverhältnisse, so wie die sichere Kenntniß der leitenden

Grundsätze, ihres Zusammenhangs und ihrer Unterordnung, und wo wir

bey ihnen Rechtsfälle in der bedingtesten Anwendung finden, dienen

sie doch stets als verkörperter Ausdruck jenes allgemeinen. Diesen

Unterschied wird mir jeder zugeben, der das Landrecht unbefangen mit

den Pandekten vergleicht, und eine solche Vergleichung ist hier gewiß

zulässig, da ja nicht von eigenthümlicher Römischer Verfassung,

sondern von allgemeiner Methode die Rede ist. Was insbesondere die

scharfe, individuelle Auffassung der Begriffe betrifft, so ist der

nicht seltene Mangel derselben im Landrecht weniger auffallend und

fühlbar, weil eben die materielle Vollständigkeit des Details ihrer

Natur nach dahin strebt, diese Lücke auszufüllen. Was aber die

praktischen Regeln selbst, als den eigentlichen Zweck jedes Gesetzbuchs

anlangt, so ist die Folge des hier beschriebenen Characters, daß

die meisten Bestimmungen des Landrechts weder die Höhe allgemeiner,

leitender Grundsätze, noch die Anschaulichkeit des individuellen

erreichen, sondern zwischen beiden Endpunkten in der Mitte schweben,

während die Römer beide in ihrer naturgemäßen Verknüpfung[[91]]

besitzen. Es darf aber auch nicht übersehen werden, daß eine große,

vielleicht unübersteigliche Schwierigkeit in der gegenwärtigen Stufe

der deutschen Sprache lag, welche überhaupt nicht juristisch, und am

wenigsten für Gesetzgebung, ausgebildet ist; wie sehr dadurch die

lebendige Darstellung individueller Rechtsverhältnisse erschwert, ja

unmöglich gemacht wird, kann jeder finden, der irgend einen eigenen

Versuch der Art, z. B. eine Uebersetzung aus den Pandekten, unternehmen

will. Ja hierin hatten sogar die Franzosen in der größeren Bestimmtheit

der Formen und in der lateinischen Abstammung ihrer Sprache vor uns

einen großen Vorzug: daß sie ihn nicht besser benutzt haben, erklärt

sich aus dem oben dargestellten traurigen Zustand ihrer Sachkenntniß.

-- Man würde diese Bemerkungen sehr misverstehen, wenn man sie so

deuten wollte, als ob die Verfasser des Landrechts gegen das künftige

wissenschaftliche Studium desselben gleichgültig gewesen wären, was gar

nicht meine Meynung ist. Sehr merkwürdig ist in dieser Rücksicht die

bekannte Preisaufgabe von 1788[71], welche ein Lehrbuch in zwey Theilen

forderte, deren erster ein aus dem Gesetzbuch selbst abstrahirtes

Naturrecht, der zweite einen Auszug des positiven Rechts selbst

enthalten sollte. Man hat diese Ansicht des[[92]] Naturrechts mitunter

sehr vornehm angelassen und ihr damit Unrecht gethan; offenbar sollte

unter diesem Namen dasjenige dargestellt werden, was der Gesetzgeber

selbst in seinen Gesetzen für allgemein und nicht für positiv ansehe,

eine interessante historische Aufgabe, der des Römischen jus gentium

ganz ähnlich. Also gering geschätzt hatte man die wissenschaftliche

Kenntniß des praktischen Rechts keinesweges, vielmehr erkennt das

Landrecht in seiner neuesten Gestalt das dringende Bedürfniß dieser

wissenschaftlichen Kenntniß an: aber es ist unverkennbar, daß ein

innerer Widerstreit zwischen dieser Anerkennung und der Construction

des Werkes selbst obwaltet, indem diese Construction selbst nach der

ursprünglichen Idee von Friedrich II. hinneigt, woraus sie ja auch

hervorgegangen ist.

Jede Regierung ist zu tadeln, welche die Einsichten ihres Zeitalters

nicht kennt oder verschmäht. Von dieser Seite aber ist die Preussische

Gesetzgebung gewiß keinem Vorwurf ausgesetzt. Die Stimme nicht blos

der eigenen Geschäftsmänner, sondern aller Deutschen Gelehrten[72],

ist aufgerufen und gehört worden, und jeder unbefangene Beobachter

wird einräumen, daß, was gethan und unterlassen worden ist, dem Sinn

und der Einsicht des Zeitalters vollkommen[[93]] entsprach. Selbst die

bedeutendste Stimme, welche sich gleichzeitig dagegen erhoben hat[73],

beweist mehr für als wider diese Behauptung. Ich verkenne nicht, wie

viel treffliches in *Schlossers* Ansichten und Urtheilen enthalten

ist, allein das beste darin betrifft den allgemeinen politischen

Character unsrer Zeiten, und mit den eigenthümlichen Bedürfnissen des

bürgerlichen Rechts war er selbst keineswegs im reinen. Dieses erhellt

theils aus der von ihm entworfenen Einleitung eines Gesetzbuchs[74],

theils und noch weit mehr aus seinem Plan, das ~corpus juris~ auf ein

~caput mortuum~ eigentlicher Gesetze von weniger als zehn Bogen zu

reduciren[75]. Daß es ihm an Sinn für das rechte nicht fehlte, zeigt

sein geistreicher und durchaus vortrefflicher Aufsatz über das Studium

des reinen Römischen Rechts[76].

Ein vollständiges Urtheil über das technische des Landrechts würde erst

dann möglich seyn, wenn die oben erwähnten Materialien verarbeitet

und zur allgemeinen[[94]] Kenntniß gebracht würden. Alles, was für

Erhaltung und Verbreitung wichtiger geschichtlicher Quellen geschieht,

verdient ehrenvolle Anerkennung; so die Organisation jener Materialien,

welche von dem Chef der Preussischen Justiz, dem Herrn Justizminister

*von Kircheisen*, verfügt und dann aufs trefflichste ausgeführt worden

ist. Allein noch ist zu hoffen, daß dasselbe liberale Interesse an

der innern Geschichte des Landrechts auch die Bekanntmachung eines

zweckmäßigen Auszugs aus denselben veranlassen wird. Zu befürchten ist

dabey gewiß nichts, denn was mit solchem Ernst gethan worden ist, kann

sehr ruhig jedem Urtheil entgegen sehen. Daß auf diesem Wege, selbst

von dem zugegebenen Gesichtspunkte des Ganzen aus, manches einzelne als

unhaltbar erkannt werden könnte, ist wahr, aber dieses würde offenbar

ein sehr glücklicher Erfolg seyn, denn jeder Gesetzgebung ist ein

solches Mittel zu wünschen, wodurch sie von innen heraus gereinigt

werden kann. Diese Materialien müssen ungleich lehrreicher seyn als

die gedruckten über den Code, denn diese betreffen doch meist nur den

Uebergang vom ~projet~ zum Code, über die Entstehung des ~projet~

selbst, was bey weitem die Hauptsache ist, geben sie keine Aufschlüsse,

man müßte denn die leere Declamation der meisten Reden für solche

Aufschlüsse halten wollen; jene Materialien dagegen würden bis auf

die erste Entstehung der Gedanken zurück führen können. Ein[[95]]

besonderer Vortheil aber würde darin bestehen, daß das Landrecht

dadurch ein geschichtliches und literarisches Leben erhalten würde,

welches ihm bis jetzt ganz fehlt. Damit, daß es von einseitigen Gegnern

ungerecht leiden könnte, hat es keine Noth, denn unter den geistreichen

und gebildeten Männern, auf deren Anzahl die Preußische Justiz stolz

seyn darf, würden sich gewiß Mehrere finden, die ein solches Unrecht

abzuwehren vermöchten.

Die Geschichte des Oesterreichischen Gesetzbuchs[77] hat mit der des

Preussischen Landrechts die Aehnlichkeit, daß zu beiden der erste

Anstoß um die Mitte des vorigen Jahrhunderts gegeben worden ist[78],

so daß eben derselbe Zustand der Deutschen juristischen Literatur

auf beyde einwirken konnte. Die Grundlage war eine handschriftliche

Arbeit von acht starken Folianten, größtentheils aus den Commentatoren

des Römischen Rechts gezogen, und schon im Jahre 1767 vollendet.

Hieraus machte *Horten* einen Auszug, welcher von *Martini* zu einem

Gesetzbuche verarbeitet wurde; diese Arbeit von *Martini* wurde dann

öffentlich bekannt gemacht, und von den[[96]] Oesterreichischen

Landescollegien und Universitäten geprüft und beurtheilt[79], aus

welcher Revision endlich das gegenwärtige Gesetzbuch entstanden ist.

Die Mitwirkung der Rechtsgelehrten des übrigen Deutschlands scheint

sehr unbedeutend gewesen zu seyn, ja man scheint sie nicht für sehr

wünschenswerth gehalten zu haben, theils wegen des schlechten Erfolgs

einer Preisaufgabe über den Wucher, theils weil das Preussische

Landrecht schon solche Beyträge erhalten hatte, die also in ihm

zugleich mit benutzt werden konnten, deshalb sind nicht so, wie im

Preussischen, für die Beurtheilung öffentlich Preise ausgesetzt

worden[80]. Daß man keine Preise aussetzte, konnte sehr gute Gründe

haben, aber auch ohne Preise waren Gutachten und Urtheile leicht zu

erlangen, nur war freylich bey dem sehr geringen literarischen Verkehr

des übrigen Deutschlands mit Oesterreich der bloße Abdruck des Entwurfs

nicht hinreichend; ein Circular an alle Deutsche Universitäten wäre

gewiß nicht ohne Erfolg geblieben. So ist diese Unternehmung, die ihrer

Natur nach nur auf den wissenschaftlichen Zustand der ganzen Nation

gegründet werden konnte, als ein gewöhnliches Geschäft des einzelnen

Landes[[97]] vollführt worden, und jede Absonderung dieser Art ist für

den Erfolg, wenn gleich nicht entscheidend, doch immer sehr gefährlich.

Was den Stoff betrifft, so könnte man nach den Vorschriften der

Kaiserin Maria Theresia eine größere Originalität als im Preussischen

Rechte erwarten, da die Verfasser sich nicht an das Römische Recht

binden, sondern überall die natürliche Billigkeit walten lassen

sollten[81]. Allein was über die Entstehung der ersten Grundlage

aus den Commentatoren gesagt worden ist, so wie die Betrachtung des

Gesetzbuchs selbst, zeigt, daß dennoch aus derselben Quelle, nur noch

weniger rein und unmittelbar, als bey dem Landrecht geschöpft worden

ist. In der Behandlung zeigt sich sogleich der Hauptunterschied, daß

man im Oesterreichischen Gesetzbuch nicht so, wie im Preussischen,

die Rechtsfälle selbst zu erschöpfen, sondern nur die Begriffe

der Rechtsverhältnisse und die allgemeinsten Regeln für dieselben

aufzustellen gesucht hat[82]. In der ganzen Form und Anlage ist das

Werk einem etwas ausführlichen Institutionencompendium sehr ähnlich.

Die Ausführung soll nun theils für die Begriffe (das formelle oder

theoretische), theils für die praktischen Regeln besonders geprüft

werden.

[[98]] Daß die Begriffe der Rechtsverhältnisse bey einem Werk von

diesem Plan und Umfang vorzugsweise wichtig seyn müssen, leuchtet von

selbst ein; im Preussischen Landrecht treten sie wegen des Reichthums

an praktischen Regeln mehr zurück, und ihre fehlerhafte Behandlung

ist weniger nachtheilig. Und gerade von dieser Seite ist gar vieles

gegen das Oesterreichische Gesetzbuch einzuwenden. Die Begriffe der

Rechte nämlich sind theils zu allgemein und unbestimmt, theils zu

sehr auf den bloßen Buchstaben des Römischen Rechts, oder auch auf

das Misverständniß neuerer Commentatoren desselben gegründet, was bey

gründlicher Quellenkenntniß nicht möglich gewesen wäre. Beiderley

Fehler hat das Gesetzbuch nicht blos mit dem Landrecht gemein (welchem

sie, wie schon bemerkt ist, weniger schaden), sondern noch vor

demselben voraus, wie nunmehr in einigen Beyspielen gezeigt werden

soll. Von der Construction der Begriffe selbst aber ist hier die Rede,

nicht von Definitionen, denen als bloßen Symptomen jener Construction

nur ein bedingter und untergeordneter Werth zugeschrieben werden muß,

und welche nur in dieser Beziehung und nicht um ihrer selbst willen,

Gegenstand der folgenden Beurtheilung seyn werden. -- Zuvörderst

ist schon oben (S. 66) bey dem Code bemerkt worden, wie wichtig

und überall eingreifend im Römischen Rechte die höchst bestimmten

Begriffe von dinglichen Rechten und Obligationen sind. Dasselbe[[99]]

gilt vom Begriff des ~Status~. Hier nun liegt die Unterscheidung von

Personenrechten und Sachenrechten zum Grunde (§. 14. 15), die aber

weder auf Römische, noch auf irgend eine andere Weise bestimmt gedacht

sind. Das Landrecht (I. 2. §. 122-130) ist darin genauer. -- Der

Begriff der Sache (§. 285 vgl. §. 303) wird in solcher Allgemeinheit

genommen, daß kaum etwas ist, was nicht Sache heißen könnte: Künste,

Wissenschaften, Fertigkeiten, Begriffe sind insgesammt Sachen in diesem

allgemeinen Sinne. Nun werden aber unmittelbar auf den Begriff der

Sache zwey der allerwichtigsten Rechtsbegriffe gegründet: Besitz (§.

309) und Eigenthum (§. 353. 354). Allein es ist einleuchtend, daß eben

dadurch diese Begriffe durchaus gestaltlos und unbrauchbar werden; so

müßten wir z. B. nach §. 309 einem Gelehrten den juristischen Besitz

seiner Wissenschaft zuschreiben, denn er hat sie in seiner Macht, und

er hat den Willen, sie zu behalten. Unvermerkt wird deshalb in der

Behandlung dieser Lehren ein engerer, nirgends bestimmter Begriff von

Sache untergelegt, allein auch dieser stillschweigend eingeführte

Begriff ist nicht zulänglich, denn nach ihm müßte es doch noch z.

B. an einer Forderung (~obligatio~) Besitz und Eigenthum geben, was

zwar uneigentlich gesagt werden kann, wozu aber die ganze Theorie von

Besitz und Eigenthum gar nicht paßt. Das Landrecht (I. 2. § 3) hilft

hier durch einen besonders[[100]] aufgestellten engeren Begriff der

Sachen, worauf sich nachher die Rechtsverhältnisse beziehen. Ein noch

allgemeinerer Nachtheil jenes unbrauchbaren Begriffs der Sache zeigt

sich schon bey der Eintheilung der Sachenrechte in dingliche und

persönliche (§. 307): zu den dinglichen werden die bekannten fünf Arten

gerechnet, Besitz, Eigenthum, Pfand, Dienstbarkeit und Erbrecht (§.

308), deren Zusammenstellung allein schon hinreicht, jeden bestimmten

Gattungsbegriff ganz unmöglich zu machen. -- Die Objecte der Ersitzung

werden so allgemein angegeben (§. 1455), daß man viele Rechte, z. B.

Forderungen, darunter rechnen müßte, auf welche doch diese Art des

Erwerbs nur auf sehr gezwungene und überflüssige Weise angewendet

werden könnte, eine Anwendung, die wahrscheinlich gar nicht einmal

gemeynt ist. Das Landrecht (I. 9) verhütet diesen Zweifel dadurch, daß

es die ganze Lehre unter den Erwerbungen des Eigenthums abhandelt. --

Unter den persönlichen Servituten werden das Recht des Gebrauchs und

das der Fruchtnießung dadurch unterschieden, daß jenes auf das bloße

Bedürfniß des Berechtigten beschränkt seyn soll, dieses aber nicht

(§. 504. 509). Der praktische Sinn davon ist dieser, daß Verträge und

Testamente, wenn sie von einem Recht des Gebrauchs reden, von einem

solchen auf das Bedürfniß beschränkten Nutzungsrecht ausgelegt werden

sollen. Allein diese Interpretation ist gewiß nicht natürlich,[[101]]

da es gar nicht gewöhnlich ist, gerade dieses mit dem Worte Gebrauch

zu bezeichnen. Wie dieser Begriff entstanden ist, kann nicht

zweifelhaft seyn; es ist der ~usus~, im Gegensatz des ~ususfructus~,

aber nicht der ~usus~ der Römischen Juristen selbst, sondern der,

welcher in unsern Compendien bis auf die neuesten Zeiten fälschlich

angenommen war. Die Römer verstehen unter ~usus~ den Gebrauch ohne

allen Fruchtgenuß, z. B. bey einem Pferde das Reiten und Fahren, aber

nicht die Füllen und das Miethgeld. Nur wenn aus Versehen ein ~usus~

an einer solchen Sache gegeben ist, an welcher ganz oder zum Theil

dieser reine Gebrauch unmöglich ist, interpretiren sie ausnahmsweise

den ~usus~ wie vollen oder theilweisen ~ususfructus~, indem sie

nothgedrungen annehmen, daß man sich schlecht ausgedrückt habe, weshalb

durch Interpretation nachgeholfen werden müsse. Das eigenthümliche

Daseyn dieses ~usus~ beruht auf Römischem Sprachgebrauch, und da

wir kein Wort von entsprechender Bestimmtheit haben, so schlägt das

Landrecht den richtigern Weg ein, den ~usus~ ganz zu ignoriren, und

außer dem Nießbrauch zuerst im allgemeinen zu bemerken, daß man auch

nach Belieben eingeschränkte Nutzungsrechte geben könne (I. 21. §.

227), dann aber solche Fälle dieser Art abzuhandeln, die noch bey uns

gewöhnlich sind. -- Den Unterschied des Vormundes vom Curator (§.

188) möchte man auf den ersten Blick darin[[102]] setzen, daß jener

auf Minderjährige, dieser auf alle übrige Hülfsbedürftige bezogen

würde. Diese Terminologie wäre zwar neu und dem Gesetzbuch eigen, doch

tadellos. So ist es aber nicht, denn auch Minderjährige erhalten sehr

oft einen Curator, und nicht einen Vormund (§. 270-272). Unverkennbar

ist dieses aus dem Römischen Rechte beybehalten, das ja auch häufig

dem Pupillen einen blosen Curator giebt: nur daß hier überhaupt an

die Stelle der Pupillen mit Recht alle Minderjährige getreten sind.

Allein das Römische Recht hat zu dieser scharfen Unterscheidung der

Tutel und Curatel einen besonderen Grund. Der Tutor nämlich ist ihm

diejenige Person, durch deren ~auctoritas~ der sonst zum Handeln

unfähige Pupill ergänzt werden kann, während jeder Curator nichts als

gemeiner Verwalter fremder Rechte ist. Das also ist das eigenthümliche

und wichtige des Römischen Tutors, daß mit seiner Hülfe für den

Pupillen Mancipationen, Stipulationen, Vindicationen u. s. w. möglich

sind, welche Handlungen durch freye Stellvertreter, also auch durch

Curatoren, gar nicht vorgenommen werden können. Der Schlüssel der

ganzen Tutel also, insofern sie etwas eigenthümliches, von der Curatel

verschiedenes war, lag in der Regel: ~per extraneam personam nihil

adquiri (neque alienari) potest~[83]; diese Regel wurde[[103]] zwar

später auf civile Handlungen beschränkt[84], aber bey diesen erhielt

sie sich noch in *Justinians* Zeit, wie die angeführten Stellen seiner

Rechtsbücher beweisen. Wir dagegen in unserm praktischen Rechte,

haben davon keine Spur mehr, also auch keinen Grund, zwischen Tutor

und Curator die Römische Gränze zu behalten, die für uns ihren Sinn

verloren hat. Das Gesetzbuch sucht nun gleich bey der ersten Einführung

des Vormundes (§. 188) die Fälle auszuschließen, in welchen der

Pfleger eines Minderjährigen blos Curator heißt; dieses geschieht

durch die Bestimmung: »Ein Vormund hat *vorzüglich für die Person* des

Minderjährigen zu sorgen, zugleich aber dessen Vermögen zu verwalten.«

In der vorzugsweisen Beziehung auf die Person also (obgleich nach §.

282 dieselbe Beziehung auch bey Curatoren statt finden kann) läge

das unterscheidende des Vormundes. Dieses ist nun unverkennbar die

Römische Regel: ~personae, non rei vel causae (tutor) datur~[85],

die in unsern neueren Compendien ganz auf dieselbe Weise wie in dem

Gesetzbuch modificirt worden ist, weil man sich doch nicht verbergen

konnte, daß der Tutor allerdings auch mit dem Vermögen einiges Geschäft

habe[86].[[104]] Ganz consequent wird daher dem Vormund das Recht

und die Verbindlichkeit der Erziehung »gleich dem Vater« übertragen

(§. 216), wobey er nur in wichtigen und bedenklichen Angelegenheiten

an die Genehmigung des Gerichts gebunden ist. Allein der Sinn jener

Römischen Regel ist ein ganz anderer: die ~persona~, von welcher darin

gesprochen wird, ist die juristische Persönlichkeit des Pupillen, die

Fähigkeit desselben zu förmlichen Handlungen. Diese Fähigkeit für alle

Anwendungen zu ergänzen (will die Stelle sagen) ist der Hauptberuf des

Tutors, darum muß sich sein Amt allgemein auf alle Theile des Vermögens

erstrecken, und kann nicht auf einzelne Rechtsverhältnisse des Pupillen

beschränkt werden. Darum hat denn auch der Römische Tutor mit der

Erziehung des Pupillen durchaus gar nichts zu schaffen, sondern über

diese verfügt der Prätor ganz frey nach den Umständen, wobei zufällig

seine Wahl auf den Tutor wie auf jeden Andern fallen kann[87]. Man wird

dagegen einwenden, eben diesen Satz des Römischen Rechts habe man aus

guten Gründen abändern wollen. Wohl: aber der übrige Zusammenhang macht

dabey eine nicht geringe Schwierigkeit. Denn das Gesetzbuch hat aus dem

Römischen Rechte das strenge Recht der nächsten Verwandten auf ~tutela

legitima~ angenommen (§.[[105]] 198), und diese allgemeine Gewalt des

künftigen Intestaterben[88] über die Person des Minderjährigen ist sehr

bedenklich. Man braucht nicht gerade den äußersten Fall anzunehmen,

daß der Vormund den Mündel umbringt, um ihn zu beerben: auch in vielen

anderen unbemerkteren Fällen wird in der persönlichen Leitung und

Erziehung das Interesse des Mündels von dem seines künftigen Erben

sehr verschieden seyn. Dagegen schützen weder die gesetzlichen Gründe

der Unfähigkeit zur Vormundschaft (§. 191. 193), die immer sehr selten

nachzuweisen seyn werden, noch die Genehmigung des Gerichts, die ja

nur in bedenklichen Angelegenheiten eingeholt zu werden braucht (§.

216), noch endlich die Anzeige, die hinterher von wirklichem Misbrauch

der Gewalt gemacht werden kann (§. 217). In diesem Fall ist der

organische Zusammenhang verschiedener Rechtssätze recht merkwürdig.

Das Römische Recht macht seine ~tutela legitima~ dadurch unschädlich,

daß es die Erziehung davon absondert: der Hauptberuf des Tutors

ist der, zu auctoriren, und gewiß ist von keinem Menschen weniger

als von dem künftigen Erben zu befürchten, daß er in leichtsinnige

Veräußerungen[[106]] oder Versprechungen einwilligen werde. Nach

dem Preussischen Landrecht bestimmt auf gleiche Weise, wie nach dem

Römischen Rechte, das Gericht unmittelbar den Erzieher, ohne an den

Vormund gebunden zu seyn (II. 18. §. 320); und überdem gilt gar kein

Recht bestimmter Verwandten auf ~tutela legitima~ (II. 18. §. 194), was

unsrer heutigen Ansicht der Vormundschaft gewiß angemessen ist. Auch in

Bestimmung des Begriffs der Vormundschaft geht das Landrecht freyer zu

Werke: Vormund heißt ihm derjenige, welcher alle, Curator der, welcher

nur gewisse Angelegenheiten zu besorgen hat (II. 18. §. 3. 4). Dabey

ist die Römische Terminologie mit Recht ganz verlassen, dafür aber

innerer Zusammenhang erlangt. So z. B. hat nun auch der Wahnsinnige

einen Vormund (II. 18. §. 12), der nach dem Oesterreichischen

Gesetzbuch nur einen Curator hat (§. 270). Dieses folgt darin dem

Römischen Rechte; aber der Grund des Römischen Rechts, den Schutz der

Pupillen von dem der Wahnsinnigen streng zu unterscheiden, lag darin,

daß bey Pupillen und nicht auch bey Wahnsinnigen eine ~auctoritas~

möglich war, und dieser Grund existirt nicht mehr. Daß Dinge solcher

Art geringfügig und unbedeutend seyen, wird niemand behaupten, der

aufmerksam den großen Einfluß dieser Verknüpfung und Bezeichnung der

Begriffe auf die Rechtssätze selbst beobachtet hat.

Bisher ist von der Construction der Begriffe im[[107]]

Oesterreichischen Gesetzbuch die Rede gewesen, und nur beyläufig

auch von praktischen Sätzen, insofern nämlich jene Construction

unmittelbaren Einfluß auf dieselben ausgeübt hat. Nun ist noch

besonders von den praktischen Sätzen zu sprechen. Es ist schon bemerkt

worden, daß die materielle Vollständigkeit, welche im Preussischen

Landrechte gesucht war, hier gar nicht zur Aufgabe gehörte: die

Entscheidung der einzelnen Rechtsfälle wird demnach meistens, so

wie bey dem Code (S. 73), nicht unmittelbar durch das Gesetzbuch

bestimmt werden können, und das außer ihm liegende, wodurch sie in

der That bestimmt werden wird, verdient auch hier die allergrößte

Aufmerksamkeit. Das Gesetzbuch selbst (§. 7) schreibt eine doppelte

Quelle dieser Ergänzung vor: zunächst die wirklich im Gesetzbuch

enthaltene Entscheidung ähnlicher Fälle, und, wo diese nicht ausreicht,

das Naturrecht. Allein die erste Quelle wird wenig sichere Hülfe geben:

denn materieller Reichthum des Gesetzbuchs war, wie schon bemerkt,

gar nicht gesucht, und von der formellen Unzulänglichkeit desselben

ist so eben ausführlich die Rede gewesen. Die zweyte Quelle aber

(das Naturrecht) ist selbst von den würdigen Männern, welche zuletzt

zur Entstehung des Gesetzbuchs mitgewirkt haben, als sehr gefährlich

für die Rechtspflege anerkannt[89]. Der Erfolg wird also auch[[108]]

hier, wie bey dem Code, ein ganz anderer seyn, als ihn das Gesetzbuch

anzunehmen scheint, indem unvermeidlich und ganz in der Stille die

wissenschaftliche Theorie den Einfluß auf die Rechtspflege behaupten

wird, den ihr das Gesetzbuch zu entziehen bestimmt war. Ob also die

wirklich verbreitete Theorie gut oder schlecht ist, davon wird in der

That das meiste abhangen, und der Zustand der Lehranstalten (wovon

der folgende Abschnitt reden soll) wird für die Rechtspflege noch in

ganz anderer Rücksicht, als wegen der bloßen Kenntniß des Gesetzbuches

selbst, entscheidend seyn.

Ist dieses Urtheil über die drey neuen Gesetzbücher gegründet, so

liegt darin eine Bestätigung meiner Ansicht, daß die gegenwärtige Zeit

keinen Beruf hat, ein Gesetzbuch zu unternehmen: und gewiß eine sehr

starke Bestätigung. Denn wie viel die Franzosen durch Gewandtheit

und Leichtigkeit im praktischen Leben auszurichten vermögen, ist uns

allen oft genug wiederholt worden: welche Zeiträume hindurch von

verdienten, einsichtsvollen Männern an den Deutschen Gesetzbüchern

mit ernstlichem Eifer gearbeitet worden ist, wissen wir. Ist also

durch so verschiedenartige Bemühungen das Ziel dennoch nicht erreicht

worden, so muß es in der juristischen Bildung eines ganzen[[109]]

Zeitalters Hindernisse geben können, welche nicht zu übersteigen sind.

Diese Ueberzeugung aber ist entscheidend, da ohne Zweifel die eifrigen

Freunde der Gesetzbücher die Bürgschaft eines glücklichen Erfolgs blos

in ihrem lebhaften Bestreben nach diesem Gegenstande finden, was doch

nach jenen Erfahrungen nicht hinreichend ist. Es würde also nur noch

darauf ankommen, die gegenwärtige Bildung der Rechtswissenschaft mit

derjenigen zu vergleichen, aus welcher die vorhandenen Gesetzbücher

hervorgegangen sind: und bey unbefangener Selbstprüfung müssen wir

bekennen, daß beide vielleicht wohl dem Grade nach, aber nicht

generisch verschieden sind.

Alle diese Erinnerungen übrigens betreffen nicht etwa einzelne Mängel,

durch deren Verbesserung dem Ganzen leicht ein wahrhaft treffliches

und genügendes Daseyn verschafft werden könnte: sie betreffen vielmehr

den Character des Ganzen selbst, und alles einzelne, was herausgehoben

worden ist, sollte blos dazu dienen, diesen allgemeinen Charakter

anschaulich zu machen, und ein Urtheil über denselben zu begründen.

Anderer Meynung ist ein neuerer Schriftsteller[90], welcher von dem

Code glaubt, die wenigen Flecken, welche denselben verunstalten,

könnten leicht abgewischt werden, worauf er allerdings zu einer

dankenswerthen Wohlthat werden würde. Allein[[110]] es sey uns diese

fremde Weisheit überflüssig, denn, sagt er, »wir haben kürzlich

ein bürgerliches Gesetzbuch in Oesterreich erhalten, welches dem

Französischen wenigstens an die Seite gesetzt werden kann und für uns

den Vorzug hat, ohne alle weitere Vorbereitung in ganz Deutschland

anwendbar zu seyn.« Sein Rath geht dahin, daß dieses Gesetzbuch

augenblicklich angenommen, und dann den Regierungen überlassen

werde, ihre Vorschläge einzelner Abänderungen einer Gesetzcommission

vorzulegen. Diese Ansicht scheint mir schon aus sich selbst und ohne

Prüfung des innern Werthes der Gesetzbücher widerlegt werden zu können:

denn wenn es wahr wäre, daß der Code vortrefflich und mit geringen

Modificationen eine Wohlthat, das sehr verschiedene Oesterreichische

Gesetzbuch aber auch vortrefflich, ja noch besser und völlig anwendbar

wäre, so müßte den Gesetzbüchern überhaupt eine völlig fabrikmäßige

Vortrefflichkeit zugeschrieben werden, und es wäre unmöglich, sie für

etwas großes und höchst wünschenswerthes zu halten.

8.

*Was wir thun sollen wo keine Gesetzbücher sind.*

[[111]]Bey der Untersuchung dessen, was geschehen soll, müssen vor

allem diejenigen Länder, in welchen bis jetzt gemeines Recht und

Landesrecht (nur etwa unterbrochen durch die kurze Herrschaft des Code)

galt, von denen getrennt werden, welche bereits unter einheimischen

Gesetzbüchern leben.

In den Ländern des gemeinen Rechts wird, so wie überall, ein löblicher

Zustand des bürgerlichen Rechts von drey Stücken abhängig seyn:

erstlich einer zureichenden Rechtsquelle, dann einem zuverlässigen

Personal, endlich einer zweckmäßigen Form des Prozesses. Ich werde in

der Folge auf diese drey Stücke zurückkommen, um die Zulänglichkeit

meines Plans darnach zu prüfen.

Was zuerst die Rechtsquelle anlangt, wozu eben das neu einzuführende

Gesetzbuch bestimmt seyn sollte, so würde nach meiner Ueberzeugung

wieder einzuführen seyn an die Stelle des Code, oder beyzubehalten, wo

der Code nicht galt, dieselbe Verbindung des gemeinen Rechts und der

Landesrechte, welche früher in ganz Deutschland herrschend war: diese

Rechtsquelle halte ich für hinreichend, ja für vortrefflich,[[112]]

sobald die Rechtswissenschaft thut, was ihres Amtes ist, und was nur

durch sie geschehen kann.

Betrachten wir nämlich unsern Zustand, wie er in der That ist, so

finden wir uns mitten in einer ungeheuern Masse juristischer Begriffe

und Ansichten, die sich von Geschlecht zu Geschlecht fortgeerbt

und angehäuft haben[91]. Wie die Sache jetzt steht, besitzen und

beherrschen wir diesen Stoff nicht, sondern wir werden von ihm bestimmt

und getrieben nicht wie wir wollen. Darauf gründen sich alle Klagen

über unsern Rechtszustand, deren Gerechtigkeit ich nicht verkenne,

und daher ist alles Rufen nach Gesetzbüchern entstanden. Dieser

Stoff umgiebt und bestimmt uns auf allen Seiten, oft ohne daß wir

es wissen: man könnte darauf denken, ihn zu vernichten, indem man

alle historische Fäden zu durchschneiden und ein ganz neues Leben

zu beginnen versuchte, aber auch diese Unternehmung würde auf einer

Selbsttäuschung beruhen. Denn es ist unmöglich, die Ansicht und Bildung

der jetztlebenden Rechtsgelehrten zu vernichten: unmöglich, die Natur

der bestehenden Rechtsverhältnisse umzuwandeln; und auf diese doppelte

Unmöglichkeit gründet sich der unauflösliche organische Zusammenhang

der Geschlechter und Zeitalter, zwischen welchen nur Entwicklung

aber[[113]] nicht absolutes Ende und absoluter Anfang gedacht werden

kann. Insbesondere damit, daß einzelne, ja viele Rechtssätze abgeändert

werden, ist für diesen Zweck gar nichts gethan: denn, wie schon oben

bemerkt worden ist (S. 39), die Richtung der Gedanken, die Fragen

und Aufgaben werden auch da noch durch den vorhergehenden Zustand

bestimmt seyn, und die Herrschaft der Vergangenheit über die Gegenwart

wird sich auch da äußern können, wo sich die Gegenwart absichtlich

der Vergangenheit entgegen setzt. Dieser überwiegende Einfluß des

bestehenden Stoffs also ist auf keine Weise vermeidlich: aber er wird

uns verderblich seyn, solange wir ihm bewußtlos dienen, wohlthätig,

wenn wir ihm eine lebendig bildende Kraft entgegen setzen, durch

historische Ergründung ihn unterwerfen, und so den ganzen Reichthum

der vergangenen Geschlechter uns aneignen. Wir haben also nur die

Wahl, ob wir wollen, nach *Baco's* Ausdruck, ~sermocinari tamquam e

vinculis,~ oder ob eine gründliche Rechtswissenschaft uns lehren soll,

diesen historischen Stoff frey als unser Werkzeug zu gebrauchen: ein

drittes giebt es nicht. Bey dieser Wahl möchte die Wissenschaftlichkeit

schon von selbst, als der edlere Theil, für sich gewinnen: aber

es kommen noch besondere Gründe aus unsrer Lage hinzu. Zuerst die

allgemeine wissenschaftliche Richtung, die den Deutschen natürlich

ist, und wodurch sie es andern Nationen in vielen[[114]] Dingen

zuvor zu thun berufen sind: dann auch manches in unsren politischen

Verhältnissen. Darum wird nicht die Erfahrung anderer Nationen oder

Zeiten zur Widerlegung angeführt werden können, nicht der Zustand des

bürgerlichen Rechts in England, noch der bey unsren Vorfahren. Was

unsre Vorfahren betrifft, so hat *Möser* in einem trefflichen Aufsatz

den Unterschied zwischen dem, was er Willkühr, und was er Weisheit

nennt, entwickelt[92]: bey jener konnte Freiheit und Gerechtigkeit

bestehen, solange ebenbürtige genosse Richter urtheilten, wir können

Weisheit durchaus nicht entbehren. Als Surrogat derselben verdient in

dieser Rücksicht selbst das Hangen an mittelmäßigen Autoritäten (so

schlecht dieses in anderer Rücksicht ist) alle Achtung[93], und kann

als ein Schutzmittel gegen die verderbliche Verwechslung von Willkühr

und Weisheit dienen.

Erst wenn wir durch ernstliches Studium vollständigere Kenntniß

erworben, vorzüglich aber unsren geschichtlichen und politischen Sinn

mehr geschärft haben, wird ein wahres Urtheil über den überlieferten

Stoff möglich seyn. Bis dahin dürfte es gerathener seyn, etwas zu

zweifeln, ehe wir vorhandenes für schlaffe Angewohnheit, unkluge

Abgeschiedenheit[[115]] und blose Rechtsfaulheit halten[94]: vorzüglich

aber mit der Anwendung des wundärztlichen Messers[95] auf unsern

Rechtszustand zu zögern. Wir könnten dabey leicht auf gesundes Fleisch

treffen, das wir nicht kennen, und so gegen die Zukunft die schwerste

aller Verantwortungen auf uns laden. Auch ist der geschichtliche

Sinn der einzige Schutz gegen eine Art der Selbsttäuschung, die sich

in einzelnen Menschen, wie in ganzen Völkern und Zeitaltern, immer

wiederholt, indem wir nämlich dasjenige, was uns eigen ist, für

allgemein menschlich halten. So hatte man ehemals aus den Institutionen

mit Weglassung einiger hervorstehenden Eigenthümlichkeiten ein

Naturrecht gemacht, was man für unmittelbaren Ausspruch der Vernunft

hielt: jetzt ist niemand, der nicht über dieses Verfahren Mitleid

empfände, aber wir sehen noch täglich Leute, die ihre juristischen

Begriffe und Meynungen blos deshalb für rein vernünftig halten,

weil sie deren Abstammung nicht kennen. Sobald wir uns nicht unsres

individuellen Zusammenhangs mit dem großen Ganzen der Welt und ihrer

Geschichte bewußt werden, müssen wir nothwendig unsre Gedanken in einem

falschen Lichte von Allgemeinheit und Ursprünglichkeit erblicken.

Dagegen schützt nur der geschichtliche Sinn, welchen gegen uns selbst

zu kehren gerade die schwerste Anwendung ist.

[[116]] Man könnte versucht seyn, die Nothwendigkeit dieser

historischen Ergründung des Stoffs, in welchem wir unwillkührlich

befangen sind, zwar für unsre Lage zuzugeben, aber zugleich für ein

Uebel zu halten, indem dadurch Kräfte in Anspruch genommen werden,

die zu nützlicheren Zwecken verwendet werden könnten. Diese Ansicht

wäre traurig, weil sie das Gefühl eines unvermeidlichen Uebels

erregen würde, aber wir können uns damit trösten, daß sie falsch ist.

Vielmehr ist diese Nothwendigkeit auch an sich für ein großes Gut zu

achten. In der Geschichte aller bedeutenden Völker nämlich finden wir

einen Uebergang von beschränkter, aber frischer und lebensvoller,

Individualität zu unbestimmter Allgemeinheit. Auf diesem Wege

geht auch das bürgerliche Recht, und auch in ihm kann zuletzt das

Bewußtseyn der Volkseigentümlichkeit verloren gehen: so geschieht es,

wenn bejahrte Völker darüber nachdenken, wie viele Eigenheiten ihres

Rechts sich bereits abgeschliffen haben, daß sie leicht zu dem so

eben dargestellten Irrthum kommen, indem sie ihr ganzes noch übriges

Recht für ein ~jus quod naturalis ratio apud omnes homines constituit~

halten. Daß damit zugleich der eigenthümliche Vorzug verloren geht,

welchen das Recht in frühen Zeiten hat (S. 9), ist unverkennbar. Zu

diesem vergangenen Zustande zurück zu kehren, würde ein fruchtloser

und thörichter Rath seyn: aber etwas anderes[[117]] ist es, den

eigenen Werth desselben in frischer Anschauung gegenwärtig erhalten,

und sich so vor der Einseitigkeit der Gegenwart bewahren, welches

allerdings möglich und heilsam ist. Wenn überhaupt die Geschichte auch

im Jünglingsalter der Völker eine edle Lehrerin ist, so hat sie in

Zeitaltern, wie das unsrige, noch ein anderes und heiligeres Amt. Denn

nur durch sie kann der lebendige Zusammenhang mit den ursprünglichen

Zuständen der Völker erhalten werden, und der Verlust dieses

Zusammenhangs muß jedem Volk den besten Theil seines geistigen Lebens

entziehen.

Dasjenige also, wodurch nach dieser Ansicht das gemeine Recht und die

Landesrechte als Rechtsquellen wahrhaft brauchbar und tadellos werden

sollen, ist die strenge historische Methode der Rechtswissenschaft.

Der Charakter derselben besteht nicht, wie einige neuere Gegner

unbegreiflicherweise gesagt haben, in ausschließender Anpreisung

des Römischen Rechts: auch nicht darin, daß sie die unbedingte

Beybehaltung irgend eines gegebenen Stoffs verlangte, was sie vielmehr

gerade verhüten will, wie sich dieses oben bey der Beurtheilung des

Oesterreichischen Gesetzbuchs gezeigt hat. Ihr Bestreben geht vielmehr

dahin, jeden gegebenen Stoff bis zu seiner Wurzel zu verfolgen, und

so sein organisches Princip zu entdecken, wodurch sich von selbst

das, was noch Leben hat, von demjenigen absondern muß, was schon

abgestorben[[118]] ist, und nur noch der Geschichte angehört. Der Stoff

aber der Rechtswissenschaft, welcher auf diese Weise behandelt werden

soll, ist für das gemeine Recht dreyfach, woraus sich drey Haupttheile

unsrer Rechtswissenschaft ergeben: Römisches Recht, Germanisches Recht,

und neuere Modifikationen beider Rechte. Das Römische Recht hat, wie

schon oben bemerkt worden, außer seiner historischen Wichtigkeit noch

den Vorzug, durch seine hohe Bildung als Vorbild und Muster unsrer

wissenschaftlichen Arbeiten dienen zu können. Dieser Vorzug fehlt

dem Germanischen Rechte, aber es hat dafür einen andern, welcher

jenem nicht weicht. Es hangt nämlich unmittelbar und volksmäßig mit

uns zusammen, und dadurch, daß die meisten ursprünglichen Formen

wirklich verschwunden sind, dürfen wir uns hierin nicht irre machen

lassen. Denn der nationale Grund dieser Formen, die Richtung woraus

sie hervor giengen, überlebt die Formen selbst, und es ist nicht

vorher zu bestimmen, wie viel von altgermanischen Einrichtungen, wie

in Verfassung so im bürgerlichen Recht, wieder erweckt werden kann.

Freylich nicht dem Buchstaben, sondern dem Geiste nach, aber den

ursprünglichen Geist lernt man nur kennen aus dem alten Buchstaben.

Endlich die Modification beider ursprünglichen Rechte ist gleichfalls

nicht zu vernachlässigen. Auf dem langen Wege nämlich, welchen jene

ursprünglichen Rechte bis zu uns gehen mußten,[[119]] hat sich

natürlich vieles ganz anders gestaltet und entwickelt, theils nach

wirklich volksmäßigem Bedürfniß, theils auf mehr literarische Weise,

unter den Händen der Juristen. Dieses letzte ist hier überwiegend, und

die Grundlage davon ist eine Geschichte unsrer Rechtswissenschaft vom

Mittelalter herab. Ein vorzügliches Bestreben dieses dritten Theiles

unsrer Wissenschaft muß darauf gerichtet seyn, den gegenwärtigen

Zustand des Rechts allmählich von demjenigen zu reinigen, was durch

bloße Unkunde und Dumpfheit literarisch schlechter Zeiten, ohne alles

wahrhaft praktische Bedürfniß, hervorgebracht worden ist.

Es kann nicht meine Absicht seyn, diese historische Behandlung aller

Theile unsres Rechts hier in einer ausführlichen Methodik darzustellen;

allein über das Römische Recht muß noch einiges hinzugefügt werden,

da gerade dessen Behandlung neuerlich in Frage gekommen ist. Was ich

für den einzig möglichen Standpunkt dieses Studiums halte, wird aus

der oben gegebenen Darstellung des Römischen Rechts einleuchtend seyn:

es ist das Recht der Pandekten, von welchem aus dann die Uebergänge

zu den neueren Modificationen bis *Justinian* zu bestimmen sind.

Willkührlich wird diese Ansicht niemand finden, welcher bedenkt, daß

schon *Justinian* sie gehabt hat, und daß sie wenigstens dem Namen nach

dem Hauptunterricht auf Universitäten, und den ausführlichsten[[120]]

Werken über das Römische Recht seit Jahrhunderten zum Grunde liegt.

Wie nun die alten Juristen zu studieren sind, läßt sich leicht sagen,

obgleich schwer ohne wirkliche Probe anschaulich machen: sie sollen

nicht blos die Schule hüten, sondern wieder belebt werden: wir sollen

uns in sie hinein lesen und denken, wie in andere mit Sinn gelesene

Schriftsteller, sollen ihnen ihre Weise ablernen, und so dahin kommen,

in ihrer Art und von ihrem Standpunkt aus selbst zu erfinden und

so ihre unterbrochene Arbeit in gewissem Sinne fortzusetzen. Daß

dieses möglich ist, gehört zu meinen lebendigsten Ueberzeugungen. Die

erste Bedingung dazu ist freylich eine gründliche Rechtsgeschichte,

und, was aus dieser folgt, die völlige Gewöhnung, jeden Begriff

und jeden Satz sogleich von seinem geschichtlichen Standpunkte aus

anzusehen. Viel ist hierin noch zu leisten: aber wer bedenkt, was unsre

Rechtsgeschichte vor fünf und zwanzig Jahren war, und wie vieles nun

in Kenntniß und Behandlung, hauptsächlich durch *Hugos* Verdienst,

anders geworden ist, der kann auch für die Folge den besten Hoffnungen

Raum geben. Wer nun auf diese Weise in den Quellen des Römischen

Rechts wahrhaft einheimisch geworden ist, dem wird das Studium unsrer

neuern juristischen Literatur, vom Mittelalter bis auf uns herab,

zwar noch Arbeit und oft unerfreuliche Arbeit geben, aber er wird

dadurch nur noch seine Ansichten vervollständigen und auf[[121]] keine

Weise irre gemacht werden können, also keine innere Schwierigkeit

darin finden; wer dagegen das Römische Recht nicht so an der Wurzel

angreift, der wird fast unvermeidlich durch jene neuere Literatur

immer mehr in Schwanken und Unsicherheit gerathen, er müßte sie denn

im Ganzen ignoriren, und es dem Zufall überlassen, welches einzelne,

neue, vielleicht sehr flache Resultat dieser literarischen Entwicklung

auf ihn einwirken soll, und hierin ist allerdings in den neuesten

Zeiten viel geleistet worden. Die hier angedeutete literarische

Ausfüllung indessen gehört zur allmählichen Vollendung und nicht zum

nothwendigen Grund des Studiums. Der Grund aber muß allerdings in den

Vorträgen der Universitäten gelegt werden, und dazu dürften anderthalb

bis zwey Jahre (die man ja auch bis jetzt darauf zu verwenden

pflegte) hinreichend seyn. Nämlich hinreichend nicht zu vollendeter

Gelehrsamkeit, was ohnehin kein vernünftiger Mensch von irgend einem

Universitätsunterricht verlangen wird: wohl aber hinreichend, um in den

Quellen zu Hause zu seyn, um sie selbst lesen zu können, und um neuere

Schriftsteller unabhängig und mit eigenem Urtheil zu lesen, und ihnen

nicht mehr preis gegeben zu seyn. Es ist einleuchtend, daß dagegen die

Erfahrung eines wirklichen Unterrichts nicht angeführt werden kann,

sobald in diesem Unterricht die unmittelbare Einführung in die Quellen

gar nicht versucht worden ist.

[[122]] In neueren Zeiten sind über die Bedingungen unsres Studiums

zwey von dieser Ansicht abweichende, völlig entgegengesetzte Meynungen

gehört worden. *Thibaut* nämlich[96] stellt die Schwierigkeit desselben

fast schauderhaft dar, und so, daß allerdings jedem, der es unternehmen

wollte, der Muth entfallen müßte; so z. B. sollen wir vielleicht

erst nach tausend Jahren so glücklich seyn, über alle Lehren des

Römischen Rechts erschöpfende Werke zu erhalten. Das ist zu wenig

oder zu viel, je nachdem man es nimmt. Ganz erschöpfen und völlig

abthun, so daß kein Weiterkommen möglich wäre, läßt sich eine würdige

historische Aufgabe niemals, auch nicht in tausend Jahren; aber um zu

sicherer Anschauung und zur Möglichkeit unmittelbarer, verständiger

Anwendung des Römischen Rechts zu gelangen, brauchen wir so lange

Zeit nicht, dies ist größtentheils schon jetzt möglich, obgleich mit

stetem Fortschreiten nach innen, was ich unsrer Wissenschaft nicht

zum Tadel, sondern zu wahrer Ehre rechne. Es kommt alles auf die Art

an, wie das Studium behandelt wird. Vor hundert Jahren hat man in

Deutschland viel mehr Mühe und Zeit an das Römische Recht gesetzt als

jetzt, und es ist unläugbar, daß man in eigentlicher Kenntniß nicht

so weit kommen konnte, als es jetzt[[123]] bey guten Lehrern möglich

ist. Vollends mit den kritischen Schwierigkeiten, die *Thibaut*

für ganz unübersteiglich erklärt[97], hat es so große Noth nicht.

Wer es recht angreift, kann sich mit einer ganz schlechten Ausgabe

der Pandekten in die Methode der Römischen Juristen einstudieren:

es werden ihm zwar manche Irrthümer im einzelnen übrig bleiben,

aber auch diese wird er größtentheils bey etwas kritischem Sinn mit

Hülfe von drey, vier Ausgaben, wie sie jeder leicht finden kann,

mit Sicherheit zu berichtigen im Stande sey. Auch hierin sind zwey

Dinge gänzlich verwechselt: dasjenige nämlich, was zur allmählichen

und ganz erschöpfenden Entwicklung einer großen historischen Aufgabe

allerdings gehört, mit dem was nothwendige Bedingung eines unmittelbar

möglichen, in gewissem Sinne befriedigenden Grades sicherer Kenntniß

ist. Alles, was hier *Thibaut* über die Unsicherheit unsres Textes

sagt, gilt eben so von unsren heiligen Büchern; auch da wird die

Kritik niemals ein Ende finden, aber wer überhaupt Nahrung und Freude

in ihnen finden kann, wird dadurch gewiß nicht gestört werden. --

Eine gerade entgegen gesetzte und viel verbreitetere Ansicht geht

darauf, daß das Römische Recht viel leichter genommen werden könne und

müsse, und daß nur wenig Zeit darauf[[124]] zu wenden sey. Dieses ist

theils behauptet, theils (wie sich noch unten zeigen wird) praktisch

ausgeführt worden, besonders wo bey eingeführten neuen Gesetzbüchern

das Römische Recht bloßes Hülfsstudium werden sollte; desgleichen wenn

von der Bildung künftiger Gesetzgeber die Rede war. Zu diesen Zwecken,

glaubte man, sey das mühselige Detail entbehrlich, man könne sich mit

dem, was man den *Geist* dieses Rechts nannte, begnügen. Dieser Geist

nun besteht in dem, was sonst Institutionen heißt und was zum ersten

Orientiren ganz gute Dienste leisten kann: die allgemeinsten Begriffe

und Sätze ohne kritische Prüfung, ohne Anwendung und besonders ohne

Quellenanschauung, wodurch alles erst wahres Leben erhält. Dieses nun

ist ganz umsonst, und wenn man nicht mehr thun will, so ist selbst

diese wenige Zeit völlig verloren: der einzige Nutzen, den ein solches

Studium haben kann, ist die Erhaltung des Namens und der äußeren Form

unsrer Wissenschaft, wodurch vielleicht in einer künftigen, besseren

Zeit ihre Wiederbelebung erleichtert werden kann. Ganz heillos ist

besonders die Ansicht, als ob ein künftiger Gesetzgeber, für welchen

doch überhaupt dieser Stoff als wichtig und bildend anerkannt wird,

mit einer solchen leichten, vornehmen Kenntniß, wofür das französische

teinture die glücklichste Bezeichnung ist, auskommen könnte. Gerade

für diese Anwendung auf eigene, neue Production ist noch weit mehr

gründliche[[125]] Kenntniß nöthig, als für das gewöhnliche Geschäft

des Juristen; man muß über den Buchstaben des historischen Materials

sehr Herr geworden seyn, um dasselbe frey als Werkzeug zur Darstellung

neuer Formen gebrauchen zu können, sonst ist das ~sermocinari tamquam

e vinculis~ unvermeidlich. Jene verkehrte Ansicht ließe sich auf die

Sprache ungefähr so anwenden, als ob man zwar für den Umgang und das

gemeine Leben den Reichthum, die Kraft und die Fülle der Sprache

kennen müßte, für die Poesie aber mit oberflächlicher Kenntniß genug

haben könnte.

Was nun hier von dem Studium des Rechts verlangt worden ist, soll

nicht etwa in Büchern aufbewahrt, auch nicht einzelnen Gelehrten

anvertraut, sondern Gemeingut aller Juristen werden, die mit Ernst und

mit offenem Sinn für ihren Beruf arbeiten wollen. Es soll also eine

lebendige Schule entstehen, so wie sämmtliche Römische Juristen, nicht

blos die Sabinianer und eben so die Proculianer für sich, in der That

Eine große Schule gebildet haben. Auch können nur aus einer solchen

über die Gesammtheit der Juristen verbreiteten lebendigen Bearbeitung

selbst die Wenigen hervorgehen, die durch ihren Geist zu eigentlicher

Erfindung berufen sind, und es ist ein schädliches Vorurtheil, als

ob diese sich immer finden würden, der Zustand der Schule möchte

seyn welcher er wollte. Das Beyspiel von *Montesquieu* [[126]] ist

in diesem Stück sehr lehrreich; niemand kann die unabhängige Kraft

verkennen, womit er sich von der Beschränktheit seiner Zeit und

Nation frey zu erhalten gestrebt hat: nun war er Jurist vom Handwerk

und in einem ~pays de droit écrit~, auch haben die Römer keinen

eifrigern Verehrer als ihn gehabt, so daß es ihm an Veranlassung und

Neigung, Römisches Recht zu kennen, nicht fehlen konnte; dennoch waren

seine Kenntnisse hierin sehr mittelmäßig, und ganze Stücke seines

Werkes werden dadurch völlig bodenlos, wovon seine Geschichte des

Römischen Erbrechts[98] als Beyspiel dienen kann. Dies war die Folge

der gänzlichen Nullität der juristischen Schule seiner Zeit, welche

er nicht zu überwinden vermochte. Ueberhaupt wird sich Jeder durch

gründliches Studium der Literargeschichte überzeugen, wie weniges

in ihren Erscheinungen ganz den einzelnen Individuen, unabhängig

von den Kräften und Bestrebungen des Zeitalters und der Nation, mit

Wahrheit zugeschrieben werden kann. -- Aber diese Gemeinschaft unsrer

Wissenschaft soll nicht blos unter den Juristen von gelehrtem Beruf,

den Lehrern und Schriftstellern, statt finden, sondern auch unter den

praktischen Rechtsgelehrten. Und eben diese Annäherung der Theorie

und Praxis ist es, wovon die eigentliche Besserung der Rechtspflege

ausgehen muß, und worin wir vorzüglich[[127]] von den Römern zu

lernen haben: auch unsere Theorie muß praktischer und unsere Praxis

wissenschaftlicher werden, als sie bisher war. *Leibniz* urtheilte,

daß unter den juristischen Schriftstellern fast nur die Verfasser

von Consilien die Rechtswissenschaft wahrhaft erweiterten und durch

Beobachtung neuer Fälle bereicherten[99]: zugleich wünscht er, daß

eine Gesellschaft von etwa 30 Juristen neue Pandekten als Auszug alles

wahrhaft praktischen und eigenthümlichen in neueren Schriftstellern

verfassen möchte[100]. Unabhängig von *Leibniz,* aber in ähnlichem

Sinne, schlägt *Möser* vor, durch planmäßige Sammlung wirklicher

Rechtsfälle eines Landes neue Pandekten anzulegen[101]. Beides sehr

schön; nur ist eine nothwendige Bedingung nicht mit in Rechnung

gebracht, die Fähigkeit nämlich wahre Erfahrungen zu machen. Denn man

muß das klare, lebendige Bewußtseyn des Ganzen stets gegenwärtig haben,

um von dem individuellen Fall wirklich lernen zu können, und es ist

also wieder nur der theoretische, wissenschaftliche Sinn, wodurch auch

die Praxis erst fruchtbar und lehrreich erscheint. Allerdings ist in

dem Mannichfaltigen die Einheit enthalten, aber wir sehen sie darin

nicht, wenn wir nicht den ausgebildeten Sinn für dieselbe[[128]] mit

hinzu bringen: ja, wir werden ohne diesen Sinn die individuelle Gestalt

des Mannichfaltigen selbst nicht mit Sicherheit unterscheiden. Darum

hat in den Pandekten jeder Rechtsfall eine bestimmte Individualität:

dagegen, wenn man Urtheilssprüche des achten und neunten Jahrhunderts

liest, so lautet einer wie der andere, und es ist, als wenn sich

nur immer derselbe Rechtsfall wiederholt hätte. Nicht als ob in der

That die Verhältnisse selbst bis zu diesem Grad der Einförmigkeit

herabgesunken wären; aber die Fähigkeit der Unterscheidung war

verloren, und je mehr diese fehlt, desto unmöglicher ist sicheres und

gleiches Recht. Ein treffliches Mittel zu dieser Annäherung der Theorie

und Praxis würde ein zweckmäßiger Verkehr der Juristenfakultäten mit

den Gerichtshöfen seyn, welcher neuerlich vorgeschlagen ist[102]. Die

Juristenfakultäten als Spruchcollegien konnten dazu dienen, und thaten

es wohl ursprünglich nach ihrer Weise: aber nachdem sie zu allgemeinen

Urtheilsfabriken geworden, mußte ihre Arbeit meist handwerksmäßiger

ausfallen, als die der bessern Gerichte, ja es stand nun bey alten

Fakultäten nicht mehr in der Macht einsichtsvoller Mitglieder, dieses

Verhältniß zu reinigen; nicht zu gedenken, daß durch die nothwendige

Uebung dieses unersprieslichen Handwerks der gelehrten Jurisprudenz

die[[129]] besten Kräfte entzogen wurden und zum Theil noch entzogen

werden. Zugleich ist diese Verknüpfung der Praxis mit einer lebendigen,

sich stets fortbildenden Theorie das einzige Mittel, geistreiche

Menschen für den Richterberuf wahrhaft zu gewinnen. Zwar Ehre und

Rechtlichkeit kann der Richterstand auch ohne dieses haben, auch kann

er sich fortwährend bilden durch Beschäftigungen außer seinem Beruf,

wie sie jeden nach seiner Eigenthümlichkeit vorzugsweise ansprechen:

aber ganz anders wird es seyn, wenn der eigene Beruf selbst durch

seinen Zusammenhang mit dem Ganzen einen wissenschaftlichen Character

annimmt, und selbst zu einem Bildungsmittel wird. Ein solcher Zustand

allein wird alle Forderungen befriedigen können: der Einzelne wird

nicht als bloßes Werkzeug dienen, sondern in freyem, würdigem Berufe

leben, und die Rechtslehre wird wahre, kunstmäßige Vollendung erhalten.

Auch die Franzosen haben dieses Bedürfniß anerkannt, nur freylich auf

ihre eigene etwas unedle Weise.[103] Das nachtheiligste Verhältniß in

dieser Rücksicht ist unläugbar dasjenige, worin der Richter darauf

beschränkt seyn[[130]] soll, einen gegebenen Buchstaben, den er nicht

interpretiren darf, mechanisch anzuwenden: betrachtet man dieses

Verhältniß als den äußersten Punkt auf einer Seite, so würde das

entgegen gesetzte äußerste darin bestehen, daß für jeden Rechtsfall der

Richter das Recht zu finden hätte, wobey durch die Sicherheit einer

streng wissenschaftlichen Methode dennoch alle Willkühr ausgeschlossen

wäre. Zu diesem zweyten Endpunkte aber ist wenigstens eine Annäherung

möglich, und in ihm wäre die älteste Deutsche Gerichtsverfassung in

verjüngter Form wieder erweckt.

Ich bin oben von einem dreyfachen Bedürfniß ausgegangen: Rechtsquelle,

Personal, und Prozeßform, alle in löblichem Zustande. Wie die

Rechtsquelle auf gründlicher und verbreiteter Wissenschaft beruhen

solle, ist gezeigt worden: desgleichen wie eben dadurch das Personal

der Rechtspflege für diesen Beruf wahrhaft gewonnen werden könne.

Allein beides wird allerdings nicht zureichen, wenn die Form des

Prozesses schlecht ist. Von dieser Seite aber bedürfen manche Deutsche

Länder einer schnellen und gründlichen Hülfe. Die allgemeinsten

Gebrechen sind: Anarchie der Advokaten, Misbrauch der Fristen und ihrer

Verlängerungen, Vervielfältigung der Instanzen und vorzüglich der

Aktenversendung, die auf verständige Weise angewendet die trefflichsten

Dienste leisten würde. Dagegen muß allerdings durch Gesetzgebung

geholfen werden: auch ist gemeinsame Berathung[[131]] und Mittheilung

der Deutschen Länder hierüber sehr wünschenswerth. Nur ist nicht

nothwendig, daß gerade Eine allgemeine Form sogleich überall eingeführt

werde. Mögen doch verschiedene Erfahrungen gemacht werden, was sich als

das beste bewährt, wird dann wohl allgemeinen Eingang finden. Zwischen

dem Preussischen und dem bisherigen gemeinen Prozeß, deren Idee man als

entgegengesetzt betrachten kann, liegen noch manche Abstufungen in der

Mitte, über deren Werth wohl nur Erfahrung entscheiden kann.

Nach dieser Ansicht also würde in den Ländern des gemeinen Rechts zwar

kein Gesetzbuch gemacht werden: aber die bürgerliche Gesetzgebung

überhaupt ist damit keinesweges für entbehrlich erklärt. Außer den

Gesetzen von politischem Grunde (welche nicht hierher gehören), würde

sie ein doppeltes Object haben können: Entscheidung von Controversen,

und Verzeichnis alter Gewohnheiten. Mit der gesetzlichen Entscheidung

von Controversen wäre ein Haupteinwurf beseitigt, wodurch man bisher

die praktische Anwendbarkeit des Römischen Rechts ohne weitere

Untersuchung zu widerlegen geglaubt hat. Ueberdem ist es aber mit

diesen Controversen so schlimm in der That nicht. Man muß erstlich

nicht gerade alles für controvers halten, woran sich irgend einmal

Unwissenheit oder Geistlosigkeit versucht hat, ohne sonderlichen

Eingang zu finden. Zweytens braucht sich[[132]] die Gesetzgebung

auch mit solchen Controversen nicht zu bemühen, die zwar in unsern

Lehrbüchern stehen, aber in der Praxis sehr selten vorkommen.

Rechnet man beide Fälle ab, so bleibt allerdings noch manches zu

thun übrig, allein der Code Napoleon, so jung er ist, kann sich

darin schon recht gut neben dem Römischen Rechte sehen lassen. Diese

Controversen indessen wären vielleicht besser in Form provisorischer

Verfügungen oder Anweisungen an die Gerichte zu entscheiden, als

durch eigentliche Gesetze, indem durch jene der möglichen besseren

Ergründung durch Theorie weniger vorgegriffen würde. -- Das zweyte

Objekt der Gesetzgebung wäre die Verzeichnung des Gewohnheitsrechts,

über welches auf diese Weise eine ähnliche Aufsicht wie in Rom durch

das Edict ausgeübt würde. Man darf nicht glauben, daß so das bisher

bestrittene Gesetzbuch doch wieder zugelassen würde, nur unter anderem

Namen: der Unterschied betrifft vielmehr gerade das Wesen der Sache.

Nämlich in dieses Gewohnheitsrecht wird nur dasjenige aufgenommen, was

durch wirkliche Uebung entschieden ist, und dieses wird ohne Zweifel

jetzt, da man diese Entscheidung vor sich hat, völlig begriffen: das

Gesetzbuch dagegen ist genöthigt, über alles zu sprechen, auch wenn

kein Trieb dazu da ist, und keine specielle Anschauung dazu fähig

macht, blos in Erwartung künftiger möglicher Fälle. Daß über die Art

der Ausführung dieser übrig bleibenden[[133]] Zweige bürgerlicher

Gesetzgebung hier nicht gesprochen werden kann, wird jedem von selbst

einleuchten.

Ich habe bis jetzt für die Länder des gemeinen Rechts untersucht,

welcher Weg für das bürgerliche Recht zunächst zu betreten ist,

wenn dasselbe in einen löblichen Zustand kommen soll. Ich will noch

das höhere Ziel hinzufügen, dessen Möglichkeit auf demselben Wege

liegt. Ist einmal Rechtswissenschaft auf die hier beschriebene Weise

Gemeingut der Juristen geworden, so haben wir in dem Stand der Juristen

wiederum ein Subject für lebendiges Gewohnheitsrecht, also für

wahren Fortschritt, gewonnen; von diesem Gewohnheitsrecht war unser

Gerichtsgebrauch nur ein kümmerliches Surrogat, am kümmerlichsten der

Gerichtsgebrauch der Juristenfakultäten. Der historische Stoff des

Rechts, der uns jetzt überall hemmt, wird dann von uns durchdrungen

seyn und uns bereichern. Wir werden dann ein eigenes, nationales Recht

haben, und eine mächtig wirksame Sprache wird ihm nicht fehlen. Das

Römische Recht können wir dann der Geschichte übergeben, und wir werden

nicht blos eine schwache Nachahmung Römischer Bildung, sondern eine

ganz eigene und neue Bildung haben. Wir werden etwas höheres erreicht

haben, als blos sichere und schnelle Rechtspflege: der Zustand klarer,

anschaulicher Besonnenheit, welcher dem Recht jugendlicher Völker

eigen zu seyn pflegt, wird sich[[134]] mit der Höhe wissenschaftlicher

Ausbildung vereinigen. Dann kann auch für zukünftige schwächere Zeiten

gesorgt werden, und ob dieses durch Gesetzbücher oder in anderer

Form besser geschehe, wird dann Zeit seyn zu berathen. Daß dieser

Zustand jemals eintreten werde, sage ich nicht: dieses hangt von der

Vereinigung der seltensten und glücklichsten Umstände ab. Was wir

Juristen hinzu bringen können, ist offener Sinn, und treue tüchtige

Arbeit: haben wir diese gethan, so mögen wir den Erfolg ruhig abwarten,

vor allem aber uns hüten, dasjenige zu zerstören, was näher zu jenem

Ziele führen kann.

Als das Jüdische Volk am Berge Sinai das göttliche Gesetz nicht

erwarten konnte, machte es aus Ungeduld ein goldenes Kalb, und darüber

wurden die wahren Gesetztafeln zerschlagen.

9.

*Was bey vorhandenen Gesetzbüchern zu thun ist.*

[[135]] Ich komme nun zu den Deutschen Ländern, in welchen Gesetzbücher

schon vorhanden sind: es versteht sich, daß darunter nur das

Preussische Landrecht und das Oesterreichische Gesetzbuch gedacht

werden kann, nicht der Code, welcher als eine überstandene politische

Krankheit betrachtet werden muß, wovon wir freylich noch manche Uebel

nachempfinden werden.

Ueber jene Deutschen Gesetzbücher nun habe ich meine Meynung schon

geäußert; aber man würde mich misverstehen, wenn man diese Meynung

so deuten wollte, als ob damit die Abschaffung der Gesetzbücher für

etwas wünschenswerthes erklärt wäre. Diese sind vielmehr als eigene,

neue Thatsachen in der Geschichte des Rechts zu behandeln, und

ihre Aufhebung würde nicht nur unvermeidlich große Verwirrung zur

Folge haben, sondern es müßte auch nachtheilig auf den öffentlichen

Geist wirken, wenn dasjenige, was mit der besten Absicht und großer

Anstrengung kaum vollendet war, plötzlich zurückgenommen werden sollte.

Auch tritt ein großer Theil des Uebels, welches aus einem allgemeinen

Gesetzbuche folgen würde, bey ihnen nicht ein, so lange in[[136]]

andern Deutschen Ländern das gemeine Recht fortdauert. Also von

Aufhebung ist nicht die Rede, wohl aber ist ernstlich zu bedenken, wie

die Uebel vermieden werden können, die bey unrichtiger Behandlung der

Gesetzbücher eintreten dürften.

Wen nämlich dasjenige, was über die Natur und Entstehung unsrer

Gesetzbücher gesagt worden ist, überzeugt hat, der wird nicht

zweifeln, daß dasselbe historisch begründete Rechtsstudium, welches

vor ihrer Einführung nothwendig war, auch durch sie nicht im

geringsten entbehrlicher geworden ist, und daß insbesondere gar nichts

geleistet wird, wenn man glaubt, sich um ihretwillen nun mit einer

oberflächlichen Darstellung des bisherigen Rechts behelfen zu können.

Diese fortdauernde Nothwendigkeit ist für die unmittelbare Anwendung

dringender bey dem Oesterreichischen Gesetzbuch (S. 108): aber sie

ist aus anderen Gründen auch bey dem Preussischen Landrecht nicht

geringer. Die häufig gehegte Erwartung also, daß das Rechtsstudium

dadurch leichter und einfacher werden könne, ist irrig: soll es nicht

schlecht und für den gegebenen Rechtszustand unzureichend werden (denn

alsdann ist jeder Grad der Vereinfachung möglich), so bleibt alle

vorige Arbeit, und es kommt noch eine neue hinzu, die wegen Zerstörung

der ursprünglichen Form unerfreulicher ist, als die vorige. Aber

nicht blos für die gründliche Kenntniß und Anwendung der Gesetzbücher

ist das vorige[[137]] Studium unentbehrlich, sondern auch für ihre

Fortbildung und Vervollkommnung, die doch jeder für nothwendig erkennen

wird, er mag auch den Werth derselben noch so hoch anschlagen. Denn

die Gesetzbücher selbst sind auf theoretischem Wege entstanden, und

nur auf diesem Wege können sie mit Sicherheit geprüft, gereinigt und

vervollkommt werden. Für diese Arbeit scheint ein bloßes Collegium von

Geschäftsmännern, die durch ihren Beruf und die Menge übriger Arbeiten

ihren lebendigen Verkehr mit der Theorie zu beschränken genöthigt sind,

nicht hinreichend. Auch die fortgesetzte Prüfung des Gesetzbuchs durch

Achtsamkeit der Gerichte auf die Anwendung ist zwar vortrefflich, aber

nicht hinlänglich: viele Mängel werden auf diesem Wege entdeckt werden

können, dennoch bleibt der Weg selbst zufällig, und eben so viele

Mängel können von ihm unberührt bleiben. Die Theorie steht zur Praxis

nicht ganz in demselben Verhältniß, wie ein Rechnungsexempel zu seiner

Probe.

Es ist interessant, zu betrachten, wie man in den Staaten, worin

Gesetzbücher eingeführt sind, das Studium angesehen und geordnet

hat. Dabey mag denn auch wieder der Zustand der Dinge in Frankreich,

und zwar die gegenwärtige Einrichtung der Pariser Rechtsschule, in

Betracht kommen[104]. Zu dieser[[138]] Schule gehören drey Professoren

für den Code, einer für den Prozeß, einer für das Römische Recht, und

diese sollen sich in jeder Rechtsschule finden; aber Paris hat noch

außerdem zwey besondere Lehrstellen, für den ~code civil approfondi~

und für den ~code de commerce.~ Criminalrecht und Criminalprozeß,

Rechtsgeschichte und altfranzösisches Recht werden nicht gelesen. Jeder

Professor hält stets Einen Cursus, welcher einjährig ist (mit Abzug von

3 Monaten Ferien in Paris, an andern Orten aber nur von 2 Monaten), und

wöchentlich aus drey anderthalbstündigen Vorlesungen besteht: dieser

Umfang ist bey allen Vorlesungen derselbe. Der Code also wird in drey

solchen Cursen gelehrt, indem jeder Lehrer nur ein Drittheil des Ganzen

abhandelt. Jeder Professor hat einen suppléant, der für ihn eintritt,

wenn er zu lesen verhindert ist. Das Römische Recht las *Berthelot*

über die Institutionen des *Heineccius,* denen er eine französische

Uebersetzung beygegeben hatte, damit die Zuhörer sie verstehen

könnten; seit *Berthelots* Tode liest es dessen bisheriger suppléant

*Blondeau*, aber, was man nicht glauben sollte, über den Code, indem

er bey jedem Artikel die Abweichungen bemerkt. Der Baccalaureus muß

zwey Jahre, der Licentiat drey, der Doctor vier Jahre studiert haben;

dem ersten ist der Cursus des Römischen Rechts vorgeschrieben, für

den zweyten ist dessen Wiederholung eigenem Gutdünken überlassen,

dem[[139]] dritten ist diese Wiederholung wiederum vorgeschrieben: was

aber wohlgemerkt immer nur die Wiederholung derselben Institutionen

bey demselben Lehrer ist. Es wird nicht nöthig seyn, nach dem, was

bisher ausgeführt worden ist, noch besondere Grunde gegen diesen

Studienplan vorzubringen; aber besonders merkwürdig ist der greifliche

Zirkel, worin man sich befindet. Die Redactoren selbst haben oft

erklärt, daß der Code zur Anwendung nicht hinreiche, sondern für

diese die Ergänzung durch Wissenschaft nothwendig sey. Und doch dreht

sich der wissenschaftliche Unterricht wieder ganz um den Code, denn

das wenige Römische Recht ist gar nicht zu rechnen. Welches ist denn

also die factische Grundlage dieser Wissenschaft? ohne Zweifel der

Gerichtsgebrauch, derselbe Gerichtsgebrauch, dessen Verschiedenheit

aufzuheben das wichtigste Bestreben schien, und der durch Auflösung der

alten Gerichte und Vermischung ihrer Sprengel alle Haltung verloren

hat! Daß nun ein solcher Zustand nicht stehen bleibt, sondern immer

weiter rückwärts führt, ist handgreiflich. Es liegt in der Natur, daß

in jedem Zeitalter der Zustand der Rechtswissenschaft durch den Wert

desjenigen bestimmt wird, was dieses Zeitalter als nächstes Object

des Studiums in der That (wenn gleich nicht immer den Worten nach)

betrachtet und behandelt; stets wird die Rechtswissenschaft etwas und

vielleicht viel tiefer stehen, als dieses Object. So z. B. hatten die

ersten[[140]] Glossatoren den Vortheil, daß sie aus den Quellen selbst

zu schöpfen genöthigt waren, diese waren also ihr Object; Bartolus

dagegen hatte schon die Schriften der Glossatoren zum Object, die sich

nunmehr zwischen die gegenwärtigen Juristen und die Quellen gestellt

hatten, und dieses ist ein Hauptgrund, warum die Schule des Bartolus

so viel schlechter ist, als die der Glossatoren. Derselbe Rückschritt

wird überall statt finden, wo nicht der Grundsatz befolgt wird, jeden

Stoff bis zu seiner Wurzel zu verfolgen, welcher Grundsatz oben als der

Character der historischen Methode angegeben worden ist. So denn auch

bey dem Code; wenn z. B. einer der Redactoren auch die übertriebenste

Meynung vom Werthe des Code hegte, so würde er doch im Vertrauen

bekennen, daß er selbst höher stehe, als dieses sein Werk: er würde

einräumen, daß er selbst seine Bildung unabhängig von dem Code erhalten

habe, und daß die gegenwärtige Generation, die durch den Code erzogen

werden soll, nicht auf den Punkt kommen würde, worauf er selbst steht,

und worauf er fähig war, ein solches Werk hervorzubringen. Diese

einfache Ueberlegung wird dasselbe Resultat überall haben, wo man mit

Einführung des neuen Gesetzbuchs zugleich das vorige Studium zerstört,

gleichsam die Brücke hinter sich abwerfend, auf welcher man über den

Strom gekommen ist.

Die neue Oesterreichische Studienordnung (von[[141]] 1810) verbindet

das juridische und politische Studium zu einem Ganzen[105], welches in

vier Jahren dergestalt geendigt wird, daß diese ganze Zeit hindurch

täglich drey Stunden den Vorlesungen bestimmt sind[106]. Jeder

Lehrgegenstand wird nur einmal gehört. Deutsches Recht kommt nicht

vor, ohne Zweifel deshalb, weil es auch vor dem neuen Gesetzbuch

in Oesterreich wenig verbreitet war[107]. Dagegen wird allerdings

Römisches Recht gelehrt, und die Gründe, welche die Aufnahme desselben

in den Lehrplan bewirkt haben, sind die trefflichsten und liberalsten.

Der erste ist die Entstehung des neuen Gesetzbuchs aus dem Römischen

Recht: der zweyte, daß das bisherige gemeine Recht (und besonders

der Römische Theil desselben) zu jeder positiven Rechtswissenschaft

in einem ähnlichen Verhältniß stehe, wie die alten Sprachen zur

allgemeinen Bildung: nämlich als das eigentlich gelehrte Element,

wodurch unser Fach zur Wissenschaft werde, und zugleich als das[[142]]

Gemeinsame unter den Juristen verschiedener Völker[108]. Diese Ansicht,

die ohne Zweifel die der Studiencommission selbst ist[109], verdient

gewiß den größten Beyfall: allein ob die gewählten Mittel zu diesem

anerkannten Zweck hinreichen, muß ich bezweifeln. Zwar soll der Lehrer

des Römischen Rechts eine Geschichte desselben voraus schicken, und

dahin trachten, daß der Zuhörer »das System desselben in seinen

Grundzügen und aus seinen Quellen kennen lerne«[110]: allein bey der

vorgeschriebenen beschränkten Zeit ist es ganz unmöglich, mehr als

gewöhnliche Institutionen vorzutragen, da für das ganze Fach nur eine

halbjährige Vorlesung von zwey Stunden täglich (nach schriftlichen

Nachrichten eigentlich neun Stunden die Woche) bestimmt ist, also

genau dieselbe Zeit wie in Paris. Was in einer so kurzen Zeit möglich

ist, kann jeder leicht berechnen: auch ist bereits ein Lehrbuch für

die Vorlesungen nach diesem Plane erschienen[111], an welchem deutlich

zu sehen ist, wie unbefriedigend dieser Unterricht bleiben muß, und

gewiß ohne Schuld des Verfassers, dessen Fleiß und Kenntniß neuerer

Fortschritte der Rechtswissenschaft[[143]] vielmehr das beste Lob

verdient. Es käme nur darauf an, sich von der Unzulänglichkeit dieses

Planes zu überzeugen, und dabey die Erfahrung anderer Deutschen Länder

unbefangen zu Rathe zu ziehen: an Mitteln zu einer andern Einrichtung

würde es nicht fehlen, am wenigsten an Zeit. Der Plan ist darauf

berechnet, daß jeder Studierende täglich drey Stunden höre; nimmt man

anstatt dessen fünf Stunden an, so werden in vier Jahren 16 einfache

Collegien gewonnen, und es können dann nicht nur alle zum gelehrten

Studium unentbehrliche Fächer, sondern auch die Hauptvorlesungen

bey mehreren Lehrern gehört werden, wodurch erst rechtes Leben in

den Unterricht der Universitäten kommt. Zwar glaubte man, daß fünf

Stunden täglich nach der Localität zu viel sey, indem es z. B. zu viel

Anstrengung kosten würde, drey Stunden ununterbrochen zu hören[112]:

allein ich berufe mich auch hierüber auf die Erfahrung anderer

Deutschen Universitäten, wo dieses niemals die geringste Schwierigkeit

macht. Davon, daß es Universitäten giebt, wo manche Studenten 10-11

Stunden täglich hören, will ich nicht sprechen, denn dieses wird auch

dort für einen sehr schädlichen Misbrauch erkannt, dem man entgegen zu

arbeiten sucht.

[[144]] In den Preußischen Staaten ist auch seit Einführung des

Landrechts niemals eine Studienordnung vorgeschrieben worden, und diese

durch alte Erfahrung Deutscher Universitäten bewährte Freyheit ist

stets unversehrt geblieben. Auch die Anzahl der Lehrer, wie sie vorher

durch das gemeine Recht nöthig war, ist nicht vermindert worden, und

die Curatoren der Universitäten haben niemals in den Lehrern oder den

Studierenden die Meynung erregt, als wäre ein Theil der vorher nöthigen

Vorlesungen für entbehrlich zu achten. Ursprünglich hielt man es für

räthlich, daß auf jeder Universität wenigstens Eine Hauptstelle für das

Preußische Recht bestimmt würde, und es wurde ein ansehnlicher Preiß

für das beste Lehrbuch ausgesetzt[113]. Allein selbst dieses wurde in

der Folge nicht mehr befördert, wie denn die Universität zu Berlin das

Preußische Recht bis jetzt nicht gelehrt hat. Dieselbe Ansicht liegt

den eingeführten Prüfungen zum Grunde, indem die erste Prüfung, bey

dem Eintritt in wirkliche Geschäfte, blos auf gemeines Recht gerichtet

wird: die nächste Zeit ist nun für die unmittelbar praktische Bildung

des Rechtsgelehrten bestimmt[114], und erst die nun folgenden zwey

Prüfungen[[145]] haben auch das Landrecht zum Gegenstande, jedoch ohne

daß das gemeine Recht dabey ausgeschlossen wäre. Offenbar ist also

gegenwärtig die Bildung des Juristen, als aus zwey Hälften bestehend,

gedacht, so daß die erste Hälfte (die Universität) nur die gelehrte

Grundlage, die zweyte dagegen die Kenntniß des Landrechts, die des

Preußischen Prozesses, und die praktische Fertigkeit zur Aufgabe hat.

Dafür, daß die erste Hälfte nicht aus Bequemlichkeit verkürzt werde,

hat man nicht durch eine specielle Studienordnung gesorgt, wohl aber

erstlich durch das vorgeschriebene Triennium[115], so daß die Anwendung

dieser Zeit, wie billig, der eigenen Wahl und dem Rathe der Lehrer

überlassen blieb; zweytens durch die Vorschrift, bey der Zulassung

zum Staatsdienste auch auf das Zeugniß der Universitätslehrer, und

selbst auf das frühere Schulzeugniß, Rücksicht zu nehmen[116]. Man

muß bedenken, mit welchem Ernst und welcher Anstrengung das Landrecht

gemacht worden ist, um die ganze Achtung zu empfinden, welche diesem

Verfahren der Preußischen Regierung gebührt. Denn auch bey der

festen Ueberzeugung, daß das neu eingeführte ein unbedingter[[146]]

Fortschritt sey, hat sie dennoch mit edler Scheu sich enthalten, der

fest gewurzelten wissenschaftlichen Gewohnheit zu gebieten, die durch

das Bedürfniß und die Einsicht der Zeiten allmählich entstanden und

entwickelt war. Rühmliche Erwähnung verdient auch der gründliche

Sinn des Kammergerichts, auf dessen Veranlassung im Jahr 1801. den

juristischen Fakultäten der Gebrauch lateinischer Lehrbücher empfohlen

wurde, weil seit Einführung der Deutschen Lehrbücher die juristische

Kunstsprache den Juristen weniger geläufig war[117]; noch sicherer und

vollständiger als durch Lehrbücher dürfte freylich dieser Zweck durch

die Quellen selbst erreicht werden. -- Was insbesondere die Vorlesungen

über das Landrecht betrifft, so glaube ich allerdings, daß diese in der

gegenwärtigen Lage besser nicht gehalten werden, indem zum praktischen

Bedürfniß die spätere Einübung hinreicht, eine wissenschaftliche

Seite aber dem Gegenstande abzugewinnen, aus Mangel an speciellen

geschichtlichen Quellen, schwer seyn dürfte. Anders würde es vielleicht

seyn, wenn der oben (S. 94) ausgesprochene Wunsch öffentlicher

Mittheilung von Materialien des Landrechts in Erfüllung gehen sollte.

Betrachten wir nun nochmals die drey genannten Gesetzbücher im

Zusammenhang, und in besonderer Beziehung auf das Studium des Rechts,

so ist[[147]] einleuchtend, daß ein eigenthümliches wissenschaftliches

Leben aus ihnen nicht entspringen kann, und daß sich auch neben ihnen

wissenschaftlicher Geist nur in dem Maaße lebendig erhalten wird, als

die geschichtlichen Quellen dieser Gesetzbücher selbst fortwährend

Gegenstand aller juristischen Studien bleiben. Derselbe Fall aber

müßte unfehlbar eintreten, wenn wir ein Gesetzbuch für Deutschland

aufstellen wollten. *Thibaut*, welcher dieses anräth, will, wie

sich bey ihm von selbst versteht, nicht die Wissenschaftlichkeit

aufheben, vielmehr hofft er gerade für diese großen Gewinn. Welches

nun die Basis der künftigen Rechtsstudien seyn soll, ob (wie in

Preußen) die alten Quellen, oder (wie in Frankreich und Oesterreich)

das neue Gesetzbuch selbst, sagt er nicht deutlich, doch scheint

mehr das letzte seine Meynung[118]. Ist aber dieses der Fall, so

fordere ich jeden auf, bey sich zu erwägen, ob auf eines der drey

schon vorhandenen neuen Gesetzbücher, unabhängig von den Quellen

des bisherigen Rechts und dieser Gesetzbücher selbst, eine wirklich

lebendige Rechtswissenschaft möglicherweise gegründet werden könne.

Wer aber dieses nicht für möglich erkennt, der kann es auch nicht für

das vorgeschlagene Gesetzbuch behaupten. Denn ich halte es, aus den

oben entwickelten Gründen, für ganz unmöglich, daß dasselbe von den

bisherigen[[148]] Gesetzbüchern nicht blos durch Vermeidung einzelner

Mängel (was allerdings gedacht werden kann), sondern generisch

verschieden ausfalle; ohne eine solche generische Verschiedenheit

aber wird die Untauglichkeit zu Begründung einer selbstständigen

Rechtswissenschaft stets dieselbe seyn. Was alsdann eintreten wird,

läßt sich leicht vorhersehen. Wir werden entweder gar keine juristische

Literatur haben, oder (was wahrscheinlicher ist) eine so flache,

fabrikmäßige, unerträgliche, wie sie uns unter der Herrschaft des Code

zu überschütten angefangen hatte, und wir werden dann alle Nachtheile

eines cultivirten, verwickelten, auf literarisches Bedürfniß gebauten

Zustandes empfinden, ohne durch die eigenthümlichen Vortheile desselben

entschädigt zu werden. Ja, um alles mit Einem Worte zu sagen, es

könnte leicht kommen, daß der Zustand des bürgerlichen Rechts bey

uns schlechter würde, als er in Frankreich ist; denn das Streben

nach wissenschaftlicher Begründung gehört nicht zu den nationalen

Bedürfnissen der Franzosen, wohl aber zu den unsrigen, und ein so tief

wurzelndes Bedürfniß läßt sich nicht ungestraft hintansetzen.

Wollte man dagegegen die Rechtswissenschaft auch neben dem neuen

Gesetzbuch auf die alten Quellen gründen, so würden die oben[119]

angegebenen Schwierigkeiten eintreten, und man würde das Studium,

anstatt es zu vereinfachen, vielmehr verwickeln[[149]] und weniger

belohnend einrichten, also dem wahren Zwecke gerade entgegen arbeiten.

Man möchte etwa glauben, der Erfolg würde ganz derselbe seyn, wie er

bey einem ähnlichen Verfahren in den Preussischen Staaten wirklich vor

Augen liegt, wo gewiß das Personal der Rechtspflege trefflich ist und

allgemeine Achtung genießt und verdient; aber auch diese Erwartung

halte ich für eine leere Täuschung. Denn zwey Umstände dürfen dabey

nicht übersehen werden, die den Erfolg in anderen Deutschen Ländern

leicht ungünstiger bestimmen dürften: erstlich, daß der allgemeine

Character der Preußischen Einrichtungen auch dieser einzelnen

Einrichtung zusagt, und ihre Ausführung in gesundem Zustande erhält,

was sich in anderen Deutschen Ländern schwerlich so zeigen würde:

zweytens aber und weit mehr dieses, daß selbst in den Preussischen

Staaten die Lage des Rechts durch das vorgeschlagene Gesetzbuch der

übrigen Deutschen Länder anders werden würde. Denn die Bildung der

Preußischen Juristen wird begründet auf den Universitäten, also durch

die Quellen des gemeinen Rechts: das Studium auf den Universitäten also

macht mit dem der übrigen Deutschen Ein Ganzes aus. Es ist aber nicht

zu bestimmen, wie viel Lebenskraft dieses Studium noch dadurch zieht,

daß seine Quellen im übrigen Deutschland geltendes Recht sind, und wie

ihm allmählich Kraft und Leben schwinden würde, wenn diese Quellen

überall unmittelbar[[150]] zu gelten aufhören sollten. Dann also würde

durch das Deutsche Gesetzbuch selbst für die Preussischen Staaten das

Studium entkräftet seyn, und gegen dieses zu befürchtende Uebel kann

uns begreiflich die Erfahrung nicht sicher stellen, die bis jetzt der

Preussische Staat gemacht hat.

10.

Das Gemeinsame.

[[151]] Die Folge dieser Ansichten ist, daß das wissenschaftliche

Studium des Rechts, als welchem alle Erhaltung und Veredlung desselben

obliegt, in beiderley Ländern, denen die Gesetzbücher haben, und

die sie nicht haben, dasselbe seyn müsse. Ja nicht auf das gemeine

Recht allein beschränke ich diese Gemeinschaft, sie muß vielmehr auch

auf die Landesrechte erstreckt werden aus zwey Gründen. Erstlich

weil die Landesrechte großentheils nur durch Vergleichung und durch

Zurückführung auf alte nationale Wurzeln verstanden werden können:

zweytens weil schon an sich alles geschichtliche der einzelnen

Deutschen Länder für die ganze Nation ein natürliches Interesse hat.

Daß die Landesrechte bisher am wenigsten auf diese Weise behandelt

worden sind, wird niemand läugnen[120]; aber viele Gründe lassen für

die Zukunft allgemeinere Theilnahme an der vaterländischen Geschichte

hoffen, und davon wird auch das Studium der Landesrechte belebt werden,

die eben so wenig als das gemeine Recht dem blosen Handwerk anheim

fallen dürfen. Und so führt unsre Ansicht auf einem anderen[[152]] Wege

zu demselben Ziel, welchem die Freunde des allgemeinen Gesetzbuchs

nachstreben, aus dem bürgerlichen Recht nämlich eine gemeinsame

Angelegenheit der Nation, und damit zugleich eine neue Befestigung

ihrer Einheit zu machen; nur führt unsre Ansicht vollständiger dahin,

indem sie in der That alle Deutschen Lande umfaßt, während durch das

vorgeschlagene Gesetzbuch Deutschland in drey große Ländermassen

zerfallen würde, die durch das bürgerliche Recht sogar schärfer als

vorhin geschieden wären: Oesterreich nämlich, Preußen, und die Länder

des Gesetzbuchs[121].

Daß nun diese Gemeinschaft des bürgerlichen Rechts in allen wirklichen

Einrichtungen anerkannt und vorausgesetzt werde, halte ich eben

wegen jener durch sie mit zu begründenden Vereinigung für eine der

wichtigsten Angelegenheiten der Nation. Wie es keine Preussische

und Bairische Sprache oder Literatur giebt, sondern eine Deutsche,

so ist es auch mit den Urquellen unsres Rechts und mit deren

geschichtlicher[[153]] Erforschung; daß es so ist, hat kein Fürst mit

Willkühr gemacht, und keiner kann es hindern, nur kann es verkannt

werden: aber jeder Irrthum über das, was wahrhaft der Nation angehört,

und fälschlich als dem einzelnen Stamme eigen behandelt wird, bringt

Verderben.

Sehen wir nun um uns, und suchen ein Mittel, wodurch dieses gemeinsame

Studium äußerlich begründet und befördert werden könne, so finden wir

ein solches, nicht mit Willkühr ersonnen, sondern durch das Bedürfniß

der Nation seit Jahrhunderten bereitet, in den Universitäten. Die

tiefere Begründung unsres Rechts, und vorzüglich des vaterländischen,

für welches noch am meisten zu thun ist, ist von ihnen zu erwarten,

aber auch mit Ernst zu fordern. Allein damit sie diesem Beruf ganz

genügen könnten, müßte ein Wunsch erfüllt werden, in welchen gewiß

auch diejenigen herzlich einstimmen werden, welchen bis jetzt unsre

Ansicht entgegen gesetzt war. Oesterreich, Baiern und Würtemberg,

diese trefflichen, gediegenen Deutschen Stämme, stehen (theils von

jeher, theils gegenwärtig) mit dem übrigen Deutschland nicht in

dem vielseitigen Verkehr des Universitätsunterrichts, welcher den

übrigen Ländern so großen Vortheil bringt; theils Gewohnheit, theils

beschränkende Gesetze hemmen diesen Verkehr. Die Erfahrung dieser

letzten Zeit hat gezeigt, welches Zutrauen die Deutschen Völker zu

einander fassen dürfen,[[154]] und wie nur in der innigsten Vereinigung

ihr Heil ist. Darum scheint es an der Zeit, daß jener Verkehr nicht

nur völlig frey gestattet, sondern auf alle Weise begünstigt und

befördert werde: für gefährlich kann ihn jetzt niemand halten, und wie

er wohlthätig für die Verbrüderung der Völker wirken könne, muß jedem

einleuchten. Aber nicht blos politisch würde dieser unbeschränkte und

vielseitige Verkehr höchst wichtig seyn, sondern auch noch mehr für

den innern, wissenschaftlichen Werth der Lehranstalten selbst. Wie

sich bey dem allgemeinen Welthandel ein irriges Münzsystem einzelner

Staaten nicht halten kann, ohne bald in schlimmen Folgen empfunden und

entdeckt zu werden, so würde eine mangelhafte Einrichtung einzelner

Universitäten durch diesen erwünschten Verkehr bald erkannt und

verbessert werden können; alle Universitäten würden sich gegenseitig

halten und heben, und die Erfahrung einer jeden würde ein Gemeingut

aller werden.

11.

Thibauts Vorschlag.

[[155]] *Thibaut* versichert im Eingang seiner Schrift, daß er als

warmer Freund seines Vaterlandes rede, und gewiß, er hat ein Recht,

dieses zu sagen. Denn er hat zur Zeit des Code in einer Reihe von

Recensionen auf die Würde der Deutschen Jurisprudenz gehalten,

während Manche die neue Weisheit, Manche selbst die Herrschaft,

wozu diese führte, mit thörichtem Jubel begrüßten. Auch das Ziel

seines Vorschlags, die festere, innigere Vereinigung der Nation,

bestätigt diese gute Gesinnung, die ich mit Freuden anerkenne. Bis

auf diesen Punkt also sind wir einig, und darum ist unser Streit kein

feindseeliger, uns liegt derselbe Zweck ernsthaft am Herzen, und wir

berathen und besprechen uns über die Mittel. Aber freylich über diese

Mittel sind unsre Ansichten sehr entgegen gesetzt. Vieles davon ist

schon oben im Zusammenhang dieser Schrift abgehandelt worden, der

eigentliche Vorschlag selbst ist nun noch zu prüfen.

*Thibaut* nimmt an, das vorgeschlagene Gesetzbuch könne in zwey, drey,

vier Jahren gemacht werden[122], nicht als bloser Behelf, sondern

als ein[[156]] Ehrenwerk, welches als Heiligthum auf Kinder und

Kindeskinder vererbt werden möge[123], und woran auch in Zukunft nur

noch in einzelnen Stellen nachzubessern seyn würde[124]. Für leicht

hält er die Arbeit keinesweges, vielmehr für das schwerste unter

allen Geschäften[125]. Natürlicherweise ist die Hauptfrage die, wer

dieses Werk machen soll, und dabey ist es höchst wichtig, daß wir

uns nicht durch übertriebene Erwartungen von der Gegenwart täuschen

lassen, sondern ruhig und unparteyisch überschlagen, welche Kräfte uns

zu Gebote stehen. Dieses hat auch *Thibaut* gethan; auf zwey Classen

von Arbeitern müssen wir rechnen, Geschäftsmänner und Juristen von

gelehrtem Beruf, und beide verlangt, wie sich von selbst versteht, auch

er. Aber von den Geschäftsmännern im einzelnen ist seine Erwartung sehr

mäßig[126], und auch auf die Gelehrten setzt er nach einigen Äußerungen

keine übertriebene Hoffnung[127]. Eben deshalb fordert er eine

collegialische Verhandlung: nicht Einer, auch nicht Wenige, sondern

Viele und aus allen Ländern sollen das Gesetzbuch machen[128].

Allerdings giebt es Geschäfte im Leben, worin sechs Menschen genau

sechsmal so viel ausrichten als Einer, andere worin sie sogar mehr,

noch andere[[157]] dagegen worin sie weit weniger als dieses leisten.

Das Gesetzbuch nun ist eine solche Arbeit, worin die vereinigte Kraft

Vieler keinesweges eine nach Verhältniß erhöhte Kraft seyn würde. Noch

mehr: es wird als ein löbliches, treffliches Werk auf diesem Wege gar

nicht entstehen können, und zwar aus dem einfachen Grunde, weil es

nach seiner Natur weder eine einzelne Bestimmung, noch ein Aggregat

solcher einzelnen Bestimmungen ist, sondern ein organisches Ganze. Ein

Richtercollegium z. B. ist deshalb möglich, weil über Condemnation

oder Absolution in jedem einzelnen Fall die Stimmen abgegeben und

gezählt werden können. Daß damit die Verfertigung des Gesetzbuchs keine

Aehnlichkeit hat, leuchtet von selbst ein. Ich komme auf dasjenige

zurück, was oben erörtert worden ist. Unter den Römern zur Zeit des

*Papinian* war ein Gesetzbuch möglich, weil ihre gesammte juristische

Literatur selbst ein organisches Ganze war: man könnte (mit einem

Kunstausdruck der neueren Juristen) sagen, daß damals die einzelnen

Juristen fungible Personen waren. In einer solchen Lage gab es sogar

mehrere Wege, die zu einem guten Gesetzbuch führen konnten: entweder

Einer konnte es machen, und die Andern konnten hinterher einzelne

Mängel verbessern, was deswegen möglich war, weil in der That jeder

einzelne als Repräsentant ihrer juristischen Bildung überhaupt gelten

konnte: oder auch Mehrere konnten, unabhängig[[158]] von einander,

jeder das Ganze ausarbeiten, und durch Vergleichung und Verbindung

dieser Werke würde ein neues entstanden seyn, vollkommner als jedes

einzelne, aber mit jedem gleichartig.

Nun bitte ich jeden, mit diesem Zustand den unsrigen zu vergleichen,

der jenem gerade hierin völlig entgegen gesetzt ist. Um mit

dem geringeren anzufangen, wähle jeder in Gedanken eine Anzahl

der jetztlebenden Juristen aus, und frage sich, ob aus deren

gemeinschaftlicher Arbeit auch nur ein System des bestehenden Rechts

hervorgehen könne: er wird sich bald von der völligen Unmöglichkeit

überzeugen. Daß aber ein Gesetzbuch eine viel größere Arbeit ist, und

daß von ihm besondere ein höherer Grad organischer Einheit verlangt

werden muß, wird gewiß niemand läugnen. In der That also würde das

Gesetzbuch, wenn es nicht durch blos mechanische Zusammensetzung

unlebendig und darum völlig verwerflich seyn soll, doch nicht von jenem

Collegium gemacht werden können, sondern nur von einem Einzelnen; die

übrigen aber würden nur untergeordnete Dienste leisten können, indem

sie bey einzelnen Zweifeln Rath und Gutachten ertheilten, oder die

fertige Arbeit durch Entdeckung einzelner Mängel zu reinigen suchten.

Wer uns aber dieses zugiebt, der muß für die gegenwärtige Zeit an der

Möglichkeit überhaupt verzweifeln; denn eben jenen einzelnen, den

wahren Gesetzgeber, zu finden, ist ganz unmöglich,[[159]] weil wegen

der völligen Ungleichartigkeit der individuellen Bildung und Kenntniß

unsrer Juristen kein einzelner als Repräsentant der Gattung betrachtet

werden kann.

Wer auch nach dieser Betrachtung noch an die Möglichkeit einer wirklich

collegialischen Verfertigung des Gesetzbuchs glauben möchte, der wolle

doch die Discussionen des Französischen Staatsraths, die *Thibaut*

so treffend geschildert hat[129], auch nur in einem einzelnen

Abschnitt durchlesen. Ich zweifle nicht, daß unsre Discussionen in

manchen Stücken besser seyn würden; aber, auf die Gefahr hin, der

Parteylichkeit für die Franzosen beschuldigt zu werden, kann ich die

Ueberzeugung nicht verbergen, daß die unsrigen in anderer Rücksicht

hinter diesem Vorbild zurück bleiben dürften.

Es ist oft verlangt worden, daß ein Gesetzbuch populär seyn solle, und

auch *Thibaut* kommt einmal auf diese Forderung zurück[130]. Recht

verstanden, ist diese Forderung wohl zuzugeben. Die Sprache nämlich,

die das wirksamste Mittel ist, wodurch Ein Geist zum andern kommen

kann, hemmt und beschränkt auch diesen geistigen Verkehr vielfältig;

oft wird der beste Theil des Gedankens von diesem Medium absorbirt,

wegen der Ungeschicklichkeit entweder des Redenden, oder des Hörers.

Aber durch[[160]] Naturanlage oder Kunst kann dieses Medium so

unterworfen werden, daß beiderley Ungeschicklichkeit nicht mehr im Wege

steht. Der Gedanke schreitet dann weg über die verschiedene Art und

Bildung der hörenden Individuen, und ergreift sie in dem gemeinsamen

geistigen Mittelpunkt. Dann kommt es, daß die Hohen befriedigt werden,

während auch den Geringen alles klar ist: beide sehen den Gedanken über

sich als etwas höheres, bildendes, und beiden ist er erreichbar. So ist

irgendwo ein wunderthätiges Christusbild gewesen, das die Eigenschaft

hatte, eine Hand breit höher zu seyn, als der größte Mann, der sich

daran stellen mochte: kam aber ein Mann von mäßiger Größe, oder ein

kleiner, so war der Unterschied dennoch derselbe, nicht größer.

Diesen einfältigen, einzig populären Styl sehen wir (um nur von der

einheimischen Literatur zu reden) in unsren besseren Chroniken, aber er

kann auch in mancherley anderen Arten erscheinen. Wenn wir ihn einmal

wieder finden, dann wird manches treffliche möglich seyn, unter andern

eine gute Geschichtschreibung, und unter andern auch ein populäres

Gesetzbuch.

12.

Schluß.

[[161]] Ich fasse nochmals in kurzen Worten zusammen, worin meine

Ansicht mit der Ansicht der Freunde eines Gesetzbuchs übereinstimmt,

und worin sich beide unterscheiden.

In dem Zweck sind wir einig: wir wollen Grundlage eines sicheren

Rechts, sicher gegen Eingriff der Willkühr und ungerechter Gesinnung;

desgleichen Gemeinschaft der Nation und Concentration ihrer

wissenschaftlichen Bestrebungen auf dasselbe Object. Für diesen Zweck

verlangen sie ein Gesetzbuch, was aber die gewünschte Einheit nur für

die Hälfte von Deutschland hervorbringen, die andere Hälfte dagegen

schärfer als vorher absondern würde. Ich sehe das rechte Mittel in

einer organisch fortschreitenden Rechtswissenschaft, die der ganzen

Nation gemein seyn kann.

Auch in der Beurtheilung des gegenwärtigen Zustandes treffen wir

überein, denn wir erkennen ihn beide für mangelhaft. Sie aber sehen den

Grund des Uebels in den Rechtsquellen, und glauben durch ein Gesetzbuch

zu helfen: ich finde ihn vielmehr in uns, und glaube, daß wir eben

deshalb zu einem Gesetzbuch nicht berufen sind.

[[162]] Wie in unsrer Zeit gesprochen sind die Worte eines der edelsten

Deutschen des sechzehnten Jahrhunderts[131]:

~Nam nihi aspicienti legum libros, et cognita pericula Germaniae,

saepe totum corpus cohorrescit, cum reputo quanta incommoda

secutura sint, si Germania propter bella amitteret hanc eruditam

doctrinam juris et hoc curiae ornamentum ... Non igitur deterreamur

periculis, non frangamur animis,.... nec possessionem studii nostri

deseramus. -- -- Itaque Deus flectat animos principum ac potentum

ad hujus doctrinae conservationem, magnopere decet optare bonos et

prudentes. Nam hac remota, ne dici potest quanta in aulis tyrannis,

in judiciis barbaries, denique confusio in tota civili vita

secutura esset, quam ut Deus prohibeat, ex animo petamus.~