12) Schluß (161) 166

1.

Einleitung.

[[1]] In vielen deutschen Ländern hat jetzt ein äußeres Bedürfniß die

Frage nach der besten Einrichtung des bürgerlichen Rechts angeregt,

und so ist diese Frage, welche unsere Staaten lange Zeit auf sich

beruhen lassen konnten, zur gemeinsamen Berathung der Staatsmänner

und der Gelehrten gediehen. Aber noch ein edlerer Grund als das bloße

Bedürfniß hat zu dieser öffentlichen Berathung gewirkt: das Gefühl,

daß in der abgewendeten Unterdrückung der deutschen Nation eine

dringende Aufforderung an jede lebendige Kraft liegt, sich dieser

Zeit nicht unwerth zu zeigen. Darum ist es nicht Anmaaßung, sondern

recht und gut, wenn jeder, der ein Herz hat für seinen Beruf, und

eine klare Anschauung von demselben, diese Anschauung öffentlich

mittheilt, und[[2]] die Rechtsgelehrten dürfen darin am wenigsten

zurück bleiben. Denn gerade im bürgerlichen Rechte ist der Unterschied

der gegenwärtigen und der vergangenen Zeit recht augenscheinlich. Ohne

Zweifel kann auch hierin im einzelnen noch viel Verkehrtes geschehen

aus Unverstand oder bösem Willen. Aber die erste Frage darf doch wieder

seyn: was ist recht und gut? Die Sache trägt doch wieder ihren Zweck

und ihre Bestimmung in sich selbst, die Fürsten können wieder thun

nach ihrer Ueberzeugung, und ihre Ehre setzen in das gemeine Wohl.

Das wird von der vergangenen Zeit niemand behaupten. Als der Code in

Deutschland eindrang, und krebsartig immer weiter fraß, war von inneren

Gründen nicht die Rede, kaum hie und da in leeren Phrasen: ein äußerer

Zweck bestimmte alles, dem eigenen Werthe des Gesetzbuchs völlig fremd,

ein an sich selbst heilloses Verhältniß, selbst abgesehen davon,

daß es der verderblichste unter allen Zwecken war. Darum war es bis

jetzt fruchtlos darüber zu reden. Die in dieser Zeit geredet haben,

waren theils eigennützig der schlechten Sache hingegeben, theils in

unbegreiflicher Gutmüthigkeit von ihr bethört, die meisten blos zur

Ausführung mitwirkend als Geschäftsmänner, ohne sich in ein Urtheil

einzulassen: einzelne ehrenwerthe Stimmen ließen sich hören, strafend

und warnend, andere andeutend und winkend, an Erfolg aber konnte

keiner denken. Daß wieder eine Verschiedenheit der Meynungen[[3]]

wirksam werden, daß wieder Streit und Zweifel entstehen kann über die

Entscheidung, gehört zu den Wohlthaten, womit uns jetzt Gott gesegnet

hat, denn nur aus dieser Entzweyung kann eine lebendige und feste

Einheit hervorgehen, die Einheit der Ueberzeugung, nach welcher wir in

allen geistigen Dingen zu streben durch unsre Natur gedrungen sind.

Aber es giebt einen zweyfachen Streit, einen feindlichen und einen

friedlichen. Jenen führen wir, wo wir Ziel und Zweck verwerflich

finden, diesen wo wir Mittel suchen zu gemeinsamen löblichen Zwecken.

Jener wäre auch jetzt noch, da nicht mehr vom Code die Rede ist, an

seiner Stelle, denn Einer behaupten wollte, jetzt sey die rechte Zeit,

wo alle einzelne Staaten in Deutschland sich fest abschließen müßten:

dazu sey auch das Recht gut zu gebrauchen, und jede Regierung müsse

für ein recht eigenthümliches Gesetzbuch sorgen, um auch hierin alles

gemeinsame aufzuheben, was an den Zusammenhang der Nation erinnern

könnte. Diese Ansicht ist nichts weniger als willkührlich ersonnen,

vielmehr sind ihr manche Regierungen offenbar günstig: wohl aber

hindert eine gewisse Scheu, sie jetzt laut werden zu lassen, und ich

wüßte nicht, daß sie in Schriften für das bürgerliche Recht benutzt

worden wäre. Ganz anders ist es mit den Vorschlägen, die bis jetzt

für dieses kund geworden sind, denn mit ihnen ist, wo wir[[4]] nicht

übereinstimmen, ein friedlicher Streit möglich, und ein solcher führt,

wo nicht zur Vereinigung der Streitenden, doch zu besserer Einsicht im

Ganzen.

Von zwey Meynungen über die Einrichtung des bürgerlichen Rechts,

die mir bekannt geworden sind, geht die eine auf Herstellung des

alten Zustandes[1], die zweyte auf Annahme eines gemeinschaftlichen

Gesetzbuches für die Deutschen Staaten[2]. Zur Erläuterung dieser

zweyten Meynung sind gleich hier einige Bemerkungen nöthig, indem sie

in einem doppelten historischen Zusammenhang betrachtet werden muß.

Erstens nämlich steht sie in Verbindung mit vielen ähnlichen

Vorschlägen und Versuchen seit der Mitte des achtzehnten

Jahrhunderts. In dieser Zeit hatte sich durch ganz Europa ein völlig

unerleuchteter Bildungstrieb geregt. Sinn und Gefühl für die Größe

und Eigenthümlichkeit anderer Zeiten, so wie für die naturgemäße

Entwicklung der Völker und Verfassungen, also alles was die Geschichte

heilsam und fruchtbar machen muß, war verloren: an die Stelle

getreten war eine gränzenlose Erwartung von der[[5]] gegenwärtigen

Zeit, die man keinesweges zu etwas geringerem berufen glaubte, als

zur wirklichen Darstellung einer absoluten Vollkommenheit. Dieser

Trieb äußerte sich nach allen Richtungen: was er in Religion und

Staatsverfassung gewirkt hat, ist bekannt, und es ist unverkennbar, wie

er hier durch eine natürliche Gegenwirkung aller Orten einer neuen,

lebendigeren Liebe die Stäte bereiten mußte. Auch im bürgerlichen

Rechte war er thätig. Man verlangte neue Gesetzbücher, die durch ihre

Vollständigkeit der Rechtspflege eine mechanische Sicherheit gewähren

sollten, indem der Richter, alles eigenen Urtheils überhoben, blos

auf die buchstäbliche Anwendung beschränkt wäre: zugleich sollten sie

sich aller historischen Eigenthümlichkeit enthalten, und in reiner

Abstraction für alle Völker und alle Zeiten gleiche Brauchbarkeit

haben. Es würde sehr irrig seyn, jenen Trieb und diese Anwendungen

desselben einzelnen Irrlehrern zuzuschreiben: es war, nur mit sehr

achtungswerten Ausnahmen, die Meynung der Völker. Darum stand es nicht

in der Macht der Regierungen, allen Anwendungen auszuweichen, und

die bloße Milderung und Beschränkung derselben konnte oft schon als

sehr verdienstlich und als Beweis innerer Kraft gelten. Vergleichen

wir mit diesen vergangenen Zuständen die gegenwärtige Zeit, so dürfen

wir uns freuen. Geschichtlicher Sinn ist überall erwacht, und neben

diesem hat jener bodenlose Hochmuth[[6]] keinen Raum. Und wenn auch

angehende Schriftsteller oft noch einen ähnlichen Anlauf nehmen, so ist

es doch gar nicht mehr herrschender Geist. Auch in den oben genannten

Vorschlägen von Gesetzbüchern ist zum Theil diese erfreuliche

Vergleichung bewährt. Frey von jenen übertriebenen Ansprüchen gehen

sie auf ein bestimmtes praktisches Ziel, und auch ihre Motive stehen

auf festem Boden. Das Durchlaufen jener Periode aber gewährt uns den

großen Vortheil, daß wir ihre Erfahrungen zu Rathe ziehen können. Aus

den Ansichten derselben sind nach einander Gesetzbücher für drey große

Staaten hervor gegangen. Diese, und zum Theil ihre Wirkungen, liegen

vor uns, und es würde unverzeihlich seyn, die Lehre zu verschmähen, die

sie uns aufmunternd oder warnend geben können.

Zweytens stehen jene Vorschläge in Verbindung mit einer allgemeinen

Ansicht von der Entstehung alles positiven Rechts, die von jeher

bey der großen Mehrzahl der deutschen Juristen herrschend war.

Nach ihr entsteht im normalen Zustande alles Recht aus Gesetzen,

d. h. ausdrücklichen Vorschriften der höchsten Staatsgewalt. Die

Rechtswissenschaft hat lediglich den Inhalt der Gesetze zum Gegenstand.

Demnach ist die Gesetzgebung selbst, so wie die Rechtswissenschaft,

von ganz zufälligem, wechselndem Inhalt, und es ist sehr möglich,

daß das Recht von morgen dem von heute gar nicht ähnlich sieht.

Ein[[7]] vollständiges Gesetzbuch ist demnach das höchste Bedürfniß,

und nur bey einem lückenhaften Zustande desselben kann man in die

traurige Nothwendigkeit kommen, sich mit Gewohnheitsrecht, als einer

schwankenden Ergänzung, behelfen zu müssen. Diese Ansicht ist viel

älter als die oben dargestellte, beide haben sich auf manchen Punkten

feindlich berührt, weit öfter aber sehr gut vertragen. Als Vermittlung

diente häufig die Ueberzeugung, daß es ein praktisches Naturrecht oder

Vernunftrecht gebe, eine ideale Gesetzgebung für alle Zeiten und alle

Fälle gültig, die wir nur zu entdecken brauchten, um das positive Recht

für immer zu vollenden.

Ob diese Ansicht von der Entstehung des positiven Rechts Realität habe,

wird sich aus der folgenden Untersuchung ergeben.

2.

Entstehung des positiven Rechts.

[[8]] Wir befragen zuerst die Geschichte, wie sich bey Völkern edler

Stämme das Recht wirklich entwickelt hat: dem Urtheil, was hieran gut,

vielleicht nothwendig, oder aber tadelnswerth seyn möge, ist damit

keinesweges vorgegriffen.

Wo wir zuerst urkundliche Geschichte finden, hat das bürgerliche Recht

schon einen bestimmten Character, dem Volk eigenthümlich, so wie

seine Sprache, Sitte, Verfassung. Ja diese Erscheinungen haben kein

abgesondertes Daseyn, es sind nur einzelne Kräfte und Thätigkeiten

des einen Volkes, in der Natur untrennbar verbunden, und nur unsrer

Betrachtung als besondere Eigenschaften erscheinend. Was sie zu einem

Ganzen verknüpft, ist die gemeinsame Ueberzeugung des Volkes, das

gleiche Gefühl innerer Nothwendigkeit, welches allen Gedanken an

zufällige und willkührliche Entstehung ausschließt.

Wie diese eigenthümlichen Functionen der Völker, wodurch sie selbst

erst zu Individuen werden, entstanden sind, diese Frage ist auf

geschichtlichem Wege nicht zu beantworten. In neueren Zeiten ist

die Ansicht herrschend gewesen, daß alles zuerst in[[9]] einem

thierähnlichen Zustand gelebt habe, und von da durch allmähliche

Entwicklung zu einem leidlichen Daseyn, bis endlich zu der Höhe

gekommen sey, auf welcher wir jetzt stehen. Wir können diese Ansicht

unberührt lassen, und uns auf die Thatsache jenes ersten urkundlichen

Zustandes des bürgerlichen Rechts beschränken. Wir wollen versuchen,

einige allgemeine Züge dieser Periode darzustellen, in welcher das

Recht wie die Sprache im Bewußtseyn des Volkes lebt.

Diese Jugendzeit der Völker ist arm an Begriffen, aber sie genießt

ein klares Bewußtseyn ihrer Zustände und Verhältnisse, sie fühlt und

durchlebt diese ganz und vollständig, während wir, in unsrem künstlich

verwickelten Daseyn, von unserm eigenen Reichthum überwältigt sind,

anstatt ihn zu genießen und zu beherrschen. Jener klare, naturgemäße

Zustand bewährt sich vorzüglich auch im bürgerlichen Rechte, und so

wie für jeden einzelnen Menschen seine Familienverhältnisse und sein

Grundbesitz durch eigene Würdigung bedeutender werden, so ist aus

gleichem Grunde möglich, daß die Regeln des Privatrechts selbst zu

den Gegenständen des Volksglaubens gehören. Allein jene geistigen

Functionen bedürfen eines körperlichen Daseyns, um festgehalten

zu werden. Ein solcher Körper ist für die Sprache ihre stete,

ununterbrochene Uebung, für die Verfassung sind es die sichtbaren

öffentlichen Gewalten, was vertritt aber diese Stelle[[10]] bey

dem bürgerlichen Rechte? In unsren Zeiten sind es ausgesprochene

Grundsätze, durch Schrift und mündliche Rede mitgetheilt. Diese Art

der Festhaltung aber setzt eine bedeutende Abstraction voraus, und

ist darum in jener jugendlichen Zeit nicht möglich. Dagegen finden

wir hier überall symbolische Handlungen, wo Rechtsverhältnisse

entstehen oder untergehen sollen. Die sinnliche Anschaulichkeit dieser

Handlungen ist es, was äußerlich das Recht in bestimmter Gestalt

festhält, und ihr Ernst und ihre Würde entspricht der Bedeutsamkeit

der Rechtsverhältnisse selbst, welche schon als dieser Periode

eigenthümlich bemerkt worden ist. In dem ausgedehnten Gebrauch

solcher förmlichen Handlungen kommen z. B. die germanischen Stämme

mit den altitalischen überein, nur daß bey diesen letzten die Formen

selbst bestimmter und geregelter erscheinen, was mit den städtischen

Verfassungen zusammen hangen kann. Man kann diese förmlichen Handlungen

als die eigentliche Grammatik des Rechts in dieser Periode betrachten,

und es ist sehr bedeutend, daß das Hauptgeschäft der älteren

Römischen Juristen in der Erhaltung und genauen Anwendung derselben

bestand. Wir in neueren Zeiten haben sie häufig als Barbarey und

Aberglauben verachtet, und uns sehr groß damit gedünkt, daß wir sie

nicht haben, ohne zu bedenken, daß auch wir überall mit juristischen

Formen versorgt sind, denen nur gerade die Hauptvortheile der alten

Formen abgehen,[[11]] die Anschaulichkeit nämlich und der allgemeine

Volksglaube, während die unsrigen von jedem als etwas willkührliches

und darum als eine Last empfunden werden. In solchen einseitigen

Betrachtungen früher Zeiten sind wir den Reisenden ähnlich, die in

Frankreich mit großer Verwunderung bemerken, daß kleine Kinder, ja ganz

gemeine Leute, recht fertig französisch reden.

Aber dieser organische Zusammenhang des Rechts mit dem Wesen und

Character des Volkes bewährt sich auch im Fortgang der Zeiten, und auch

hierin ist es der Sprache zu vergleichen. So wie für diese, giebt es

auch für das Recht keinen Augenblick eines absoluten Stillstandes, es

ist derselben Bewegung und Entwicklung unterworfen, wie jede andere

Richtung des Volkes, und auch diese Entwicklung steht unter demselben

Gesetz innerer Nothwendigkeit, wie jene früheste Erscheinung. Das

Recht wächst also mit dem Volke fort, bildet sich aus mit diesem, und

stirbt endlich ab, so wie das Volk seine Eigenthümlichkeit verliert.

Allein diese innere Fortbildung auch in der Zeit der Cultur hat für die

Betrachtung eine große Schwierigkeit. Es ist nämlich oben behauptet

worden, daß der eigentliche Sitz des Rechts das gemeinsame Bewußtseyn

des Volkes sey. Dieses läßt sich z. B. im Römischen Rechte für die

Grundzüge desselben, die allgemeine Natur der Ehe, des Eigenthums u.

s. w. recht wohl denken, aber für das unermeßliche[[12]] Detail, wovon

wir in den Pandekten einen Auszug besitzen, muß es jeder für ganz

unmöglich erkennen. Diese Schwierigkeit führt uns auf eine neue Ansicht

der Entwicklung des Rechts. Bey steigender Cultur nämlich sondern sich

alle Thätigkeiten des Volkes immer mehr, und was sonst gemeinschaftlich

betrieben wurde, fällt jetzt einzelnen Ständen anheim. Als ein solcher

abgesonderter Stand erscheinen nunmehr auch die Juristen. Das Recht

bildet sich nunmehr in der Sprache aus, es nimmt eine wissenschaftlich

Richtung, und wie es vorher im Bewußtseyn des gesammten Volkes lebte,

so fällt es jetzt dem Bewußtseyn der Juristen anheim, von welchen

das Volk nunmehr in dieser Function repräsentirt wird. Das Daseyn

des Rechts ist von nun an künstlicher und verwickelter, indem es ein

doppeltes Leben hat, einmal als Theil des ganzen Volkslebens, was es

zu seyn nicht aufhört, dann als besondere Wissenschaft in den Händen

der Juristen. Aus dem Zusammenwirken dieses doppelten Lebensprincips

erklären sich alle spätere Erscheinungen, und es ist nunmehr

begreiflich, wie auch jenes ungeheure Detail ganz auf organische

Weise, ohne eigentliche Willkühr und Absicht, entstehen konnte. Der

Kürze wegen nennen wir künftig den Zusammenhang des Rechts mit dem

allgemeinen Volksleben das *politische* Element, das abgesonderte

wissenschaftliche Leben des Rechts aber das *technische* Element

desselben.

[[13]]In verschiedenen Zeiten also wird bey demselben Volke das Recht

natürliches Recht (in einem andern Sinn als unser Naturrecht) oder

gelehrtes Recht seyn, je nachdem das eine oder das andere Princip

überwiegt, wobey eine scharfe Gränzbestimmung von selbst als unmöglich

erscheint. Bey republikanischer Verfassung wird das politische Princip

länger als in monarchischen Staaten unmittelbaren Einfluß behalten

können, und besonders in der Römischen Republik wirkten viele Gründe

zusammen, diesen Einfluß noch bey steigender Cultur lebendig zu

erhalten. Aber in allen Zeiten und Verfassungen zeigt sich dieser

Einfluß noch in einzelnen Anwendungen, da wo in engeren Kreisen ein

oft wiederkehrendes gleiches Bedürfniß auch ein gemeinsames Bewußtseyn

des Volkes selbst möglich macht. So wird sich in den meisten Städten

für Dienstboten und Miethwohnungen ein besonderes Recht bilden und

erhalten, gleich unabhängig von ausdrücklichen Gesetzen und von

wissenschaftlicher Jurisprudenz: es sind dieses einzelne Ueberreste

der früheren allgemeinen Rechtsbildung. Vor der großen Umwälzung fast

aller Verfassungen, die wir erlebt haben, waren in kleineren Deutschen

Staaten diese Fälle weit häufiger als jetzt, indem sich Stücke

altgermanischer Verfassungen häufig durch alle Revolutionen hindurch

gerettet hatten.

Die Summe dieser Ansicht also ist, daß alles Recht auf die Weise

entsteht, welche der herrschende,[[14]] nicht ganz passende,

Sprachgebrauch als *Gewohnheitsrecht* bezeichnet, d. h. daß es

erst durch Sitte und Volksglaube, dann durch Jurisprudenz erzeugt

wird, überall also durch innere, stillwirkende Kräfte, nicht durch

die Willkühr eines Gesetzgebers. Dieser Zustand ist bis jetzt nur

historisch aufgestellt worden, ob er löblich und wünschenswerth ist,

wird die folgende Untersuchung zeigen. Aber auch als historische

Ansicht bedarf dieser Zustand noch einiger näheren Bestimmungen. Zuerst

ist dabey eine ganz ungestörte einheimische Entwicklung vorausgesetzt

worden; der Einfluß früher Berührung mit fremdem Rechte wird weiter

unten an dem Beyspiel von Deutschland klar werden. Eben so wird sich

zeigen, daß allerdings ein theilweiser Einfluß der Gesetzgebung auf

bürgerliches Recht, bald löblich, bald tadelnswerth, statt finden

kann. Endlich finden sich große Verschiedenheiten in den Gränzen der

Gültigkeit und Anwendung des Rechts. Wie nämlich dasselbe Volk sich in

viele Stämme verzweigt, Staaten sich vereinigen oder zerfallen, so muß

bald dasselbe Recht mehreren unabhängigen Staaten gemein seyn, bald in

verschiedenen Theilen desselben Staates, neben gleichen Grundzügen des

Rechts, eine große Mannichfaltigkeit einzelner Bestimmungen gelten.

Unter den Deutschen Juristen hat *Hugo* das große Verdienst, in den

meisten seiner Schriften die herrschenden Ansichten gründlich bekämpft

zu haben[3].[[15]] Hohe Ehre gebührt auch hierin dem Andenken *Mösers*,

der mit großartigem Sinn überall die Geschichte zu deuten suchte, oft

auch in Beziehung auf bürgerliches Recht; daß dieses Beyspiel den

Juristen größtentheils unbemerkt geblieben ist, war zu erwarten, da

er nicht zünftig war und weder Vorlesungen gehalten, noch Lehrbücher

geschrieben hat.

3.

Gesetze und Rechtsbücher.

[[16]] Der Einfluß eigentlicher Gesetzgebung auf bürgerliches Recht ist

in einzelnen Stücken desselben nicht selten, aber die Gründe dieses

Einflusses sind sehr verschiedener Art. Zunächst kann nämlich gerade

die Abänderung des bestehenden Rechts Absicht des Gesetzgebers seyn,

weil höhere politische Zwecke dieses fordern. Wenn in unsren Tagen

Nichtjuristen von dem Bedürfniß neuer Gesetzgebung sprechen, so ist

gewöhnlich blos dieses gemeynt, wovon die Bestimmung der gutsherrlichen

Rechte eines der wichtigsten Beispiele ist. Auch die Geschichte des

Römischen Rechts liefert Beyspiele dieser Art, wenige aus der freyen

Republik, unter August die wichtige ~Lex Iulia et Papia Poppaea~, seit

den christlichen Kaisern eine große Anzahl. Daß die Gesetze dieser Art

leicht eine fruchtlose Corruption des Rechts sind, und daß gerade in

ihnen die höchste Sparsamkeit nöthig ist, wird jedem einleuchten, der

die Geschichte zu Rathe zieht. Die technische Seite des Rechts wird

bey ihnen bloß für die Form, und für den Zusammenhang mit dem ganzen

übrigen Rechte in Anspruch genommen, welcher Zusammenhang diesen Theil

der[[17]] Gesetzgebung schwieriger macht, als er gewöhnlich gedacht

zu werden pflegt. Weit unbedenklicher ist ein zweyter Einfluß der

Gesetzgebung auf das bürgerliche Recht. Einzelne Rechtssätze nämlich

können zweifelhaft seyn, oder sie können ihrer Natur nach schwankende,

unbestimmte Gränzen haben, wie z. B. alle Verjährung, während die

Rechtspflege durchaus scharfe Gränzen fodert. Hier kann allerdings eine

Art von Gesetzgebung eintreten, welche der Gewohnheit zu Hülfe kommt,

jene Zweifel und diese Unbestimmtheiten entfernt, und so das wirkliche

Recht, den eigentlichen Willen des Volks, zu Tage fördert, und rein

erhält. Die Römische Verfassung hatte für diesen Zweck eine treffliche

Einrichtung in den Edicten der Prätoren, eine Einrichtung, welche auch

in monarchischen Staaten unter gewissen Bedingungen statt finden könnte.

Aber diese Arten eines theilweisen Einflusses sind gar nicht gemeynt,

wenn so wie in unsern Tagen von dem Bedürfniß allgemeiner Gesetzbücher

die Rede ist. Hier ist vielmehr folgendes gemeynt. Der Staat soll

seinen gesammten Rechtsvorrath untersuchen und schriftlich aufzeichnen

lassen, so daß dieses Buch nunmehr als einzige Rechtsquelle gelte,

alles andere aber, was bisher etwa gegolten hat, nicht mehr gelte.

Zuvörderst läßt sich fragen, woher diesem Gesetzbuch der Inhalt kommen

solle. Nach einer oben dargestellten Ansicht ist von vielen behauptet

worden, das allgemeine[[18]] Vernunftrecht, ohne Rücksicht auf etwas

bestehendes, solle diesen Inhalt bestimmen. Die aber mit der Ausführung

zu thun hatten, oder sonst das Recht praktisch kannten, haben sich

dieser großsprechenden, völlig hohlen Ansicht leicht enthalten, und

man ist darüber einig gewesen, das ohnehin bestehende Recht solle hier

aufgezeichnet werden, nur mit den Abänderungen und Verbesserungen,

welche aus politischen Gründen nöthig seyn möchten. Daß dieses gerade

bei den neueren Gesetzbüchern die herrschende Ansicht war, wird sich

unten zeigen. Demnach hätte das Gesetzbuch einen doppelten Inhalt:

theils das bisherige Recht, theils neue Gesetze. Was diese letzten

betrifft, so ist es offenbar zufällig, daß sie bey Gelegenheit des

Gesetzbuchs vorkommen, sie könnten auch zu jeder anderen Zeit einzeln

gegeben werden, und eben so könnte zur Zeit des Gesetzbuchs kein

Bedürfniß derselben vorhanden seyn. In Deutschland besonders würden

diese neuen Gesetze oft nur scheinbar vorkommen, da das, was einem

Lande neu wäre, in einem andern meist schon gegolten haben würde, so

daß nicht von neuem, sondern von schon bestehendem Rechte verwandter

Stämme die Rede wäre, nur mit veränderten Gränzen der Anwendung. Um

also unsere Untersuchung nicht zu verwirren, wollen wir die neuen

Gesetze ganz bey Seite setzen, und blos auf den wesentlichen und

Hauptinhalt des Gesetzbuchs sehen. Demnach müssen wir das Gesetzbuch

als Aufzeichnung[[19]] des gesammten bestehenden Rechts denken, mit

ausschließender Gültigkeit vom Staate selbst versehen.

Daß wir dieses letzte als wesentlich bey einer Unternehmung dieser Art

voraussetzen, ist in unsren schreibthätigen Zeiten natürlich, da bey

der Menge von Schriftstellern und dem schnellen Wechsel der Bücher und

ihres Ansehens, kein einzelnes Buch einen überwiegenden und dauernden

Einfluß anders als durch die Gewalt des Staates erhalten kann. An sich

aber läßt es sich gar wohl denken, daß diese Arbeit ohne Aufforderung

und ohne Bestätigung des Staates von einzelnen Rechtsgelehrten

vollbracht würde. Im altgermanischen Rechte war dieses häufig der

Fall, und wir würden viele Mühe gehabt haben, unsren Vorfahren den

Unterschied eines Rechtsbuchs als einer Privatarbeit von einem wahren

Gesetzbuche deutlich zu machen, den wir uns als so natürlich und

wesentlich denken. Wir bleiben aber jetzt bey dem Begriffe stehen,

welcher unsren Zeiten angemessen ist. Jedoch ist es klar, daß der

Unterschied lediglich in der Veranlassung und Bestätigung von Seiten

des Staates liegt, nicht in der Natur der Arbeit selbst, denn diese

ist auf jeden Fall ganz technisch und fällt als solche den Juristen

anheim, indem bey dem Inhalte des Gesetzbuchs, den wir voraussetzen,

das politische Element des Rechts längst ausgewirkt hat, und blos diese

Wirkung zu erkennen und auszusprechen[[20]] ist, welches Geschäft zur

juristischen Technik gehört.

Die Forderungen an ein solches Gesetzbuch und die Erwartungen von

demselben sind von zweyerley Art. Für den innern Zustand des Rechts

soll dadurch die höchste Rechtsgewißheit entstehen, und damit die

höchste Sicherheit gleichförmiger Anwendung. Die äußeren Gränzen der

Gültigkeit sollen dadurch gebessert und berichtigt werden, indem an die

Stelle verschiedener Localrechte ein allgemeines Nationalrecht treten

soll. Wir beschränken uns hier noch auf den ersten Vortheil, indem

von dem zweyten besser unten in besonderer Anwendung auf Deutschland

geredet werden wird.

Daß jener innere Vortheil von der Vortrefflichkeit der Ausführung

abhange, leuchtet jedem sogleich ein, und es ist also von dieser

Seite eben so viel zu verlieren als zu gewinnen möglich. Sehr

merkwürdig ist, was *Baco* aus der Fülle seines Geistes und seiner

Erfahrung über diese Arbeit sagt[4]. Er will, daß sie nicht ohne

dringendes Bedürfniß geschehe, dann aber mit besonderer Sorgfalt für

die bisher gültigen Rechtsquellen: zunächst durch wörtliche Aufnahme

alles anwendbaren aus ihnen, dann indem sie im Ganzen aufbewahrt und

fortwährend zu Rathe[[21]] gezogen werden. Vorzüglich aber soll diese

Arbeit nur in solchen Zeiten unternommen werden, die an Bildung und

Sachkenntniß höher stehen, als die vorhergehenden, denn es sey sehr

traurig, wenn durch die Unkunde der gegenwärtigen Zeit die Werke

der Vorzeit verstümmelt werden sollten[5]. Worauf es dabey ankommt,

ist nicht schwer zu sagen: das vorhandene, was nicht geändert,

sondern beybehalten werden soll, muß gründlich erkannt und richtig

ausgesprochen werden. Jenes betrifft den Stoff, dieses die Form.

In Ansehung des Stoffs ist die wichtigste und schwierigste Aufgabe die

Vollständigkeit des Gesetzbuchs, und es kommt nur darauf an, diese

Aufgabe, worin Alle einstimmen, recht zu verstehen. Das Gesetzbuch

nämlich soll, da es einzige Rechtsquelle zu seyn bestimmt ist, auch

in der That für jeden vorkommenden Fall im voraus die Entscheidung

enthalten. Dieses hat man häufig so gedacht, als ob es möglich und

gut wäre, die einzelnen Fälle als solche durch Erfahrung vollständig

kennen zu lernen, und dann jeden durch eine entsprechende Stelle

des Gesetzbuchs zu entscheiden. Allein wer mit Aufmerksamkeit[[22]]

Rechtsfälle beobachtet hat, wird leicht einsehen, daß dieses

Unternehmen deshalb fruchtlos bleiben muß, weil es für die Erzeugung

der Verschiedenheiten wirklicher Fälle schlechthin keine Gränze

giebt. Auch hat man gerade in den allerneuesten Gesetzbüchern allen

Schein eines Bestrebens nach dieser materiellen Vollständigkeit

völlig aufgegeben, ohne jedoch etwas anderes an die Stelle derselben

zu setzen. Allein es giebt allerdings eine solche Vollständigkeit in

anderer Art, wie sich durch einen Kunstausdruck der Geometrie klar

machen läßt. In jedem Dreyeck nämlich giebt es gewisse Bestimmungen,

aus deren Verbindung zugleich alle übrige mit Nothwendigkeit folgen:

durch diese, z. B. durch zwey Seiten und den zwischenliegenden Winkel,

ist das Dreyeck *gegeben*. Auf ähnliche Weise hat jeder Theil unsres

Rechts solche Stücke, wodurch die übrigen gegeben sind: wir können

sie die leitenden Grundsätze nennen. Diese heraus zu fühlen, und von

ihnen ausgehend den innern Zusammenhang und die Art der Verwandtschaft

aller juristischen Begriffe und Sätze zu erkennen, gehört eben zu

den schwersten Aufgaben unsrer Wissenschaft, ja es ist eigentlich

dasjenige, was unsrer Arbeit den wissenschaftlichen Character giebt.

Entsteht nun das Gesetzbuch in einer Zeit, welche dieser Kunst

nicht mächtig ist, so sind folgende Uebel ganz unvermeidlich. Die

Rechtspflege wird scheinbar durch das Gesetzbuch, in der That aber

durch etwas anderes,[[23]] was außer dem Gesetzbuch liegt, als der

wahrhaft regierenden Rechtsquelle, beherrscht werden. Dieser falsche

Schein aber ist höchst verderblich. Denn das Gesetzbuch wird unfehlbar

durch seine Neuheit, seine Verwandtschaft mit herrschenden Begriffen

der Zeit, und sein äußeres Gewicht alle Aufmerksamkeit auf sich

und von der wahren Rechtsquelle ablenken, so daß diese in dunklem,

unbemerktem Daseyn gerade der geistigen Kräfte der Nation entbehren

wird, wodurch sie allein in einen löblichen Zustand kommen könnte. Daß

diese Gefahr nicht grundlos ist, wird unten aus der Betrachtung der

neuen Gesetzbücher klar werden, und es wird sich zeigen, daß nicht

blos der einzelne Inhalt, sondern selbst der Begriff und die allgemeine

Natur dieser eigentlich regierenden Rechtsquelle verkannt wird, wie

sie denn unter den verschiedensten Namen, bald als Naturrecht, bald

als ~jurisprudence~, bald als Rechtsanalogie vorkommt. Kommt nun

zu dieser mangelnden Erkenntniß der leitenden Grundsätze das oben

beschriebene Bestreben nach materieller Vollständigkeit hinzu, so

werden sich sehr häufig die einzelnen Entscheidungen, den Verfassern

unbemerkt, durchkreuzen und widersprechen, was erst allmählich durch

die Anwendung, und bey gedankenlosem Zustand der Rechtspflege auch hier

nicht, offenbar werden wird[6]. Dieser Erfolg ist gleich[[24]] für die

Gegenwart unvermeidlich, wenn auf diese Weise ein Zeitalter ohne innern

Beruf seine Ansicht des Rechts durch das Ansehen der Gesetzgebung

fixiert; eben so nachtheilig aber ist die Wirkung auf die folgende

Zeit. Denn wenn in dieser günstigere Bedingungen für die Behandlung

des Rechts eintreten, so ist nichts förderlicher, als die vielseitige

Berührung mit früheren einsichtsvollen Zeiten: das Gesetzbuch aber

steht nun in der Mitte und hemmt und erschwert diese Berührung auf

allen Seiten. Ohnehin liegt in der einseitigen Beschäftigung mit einem

gegebenen positiven Rechte die Gefahr, von dem bloßen Buchstaben

überwältigt zu werden[7], und jedes Erfrischungsmittel muß dagegen

sehr willkommen seyn: das mittelmäßige Gesetzbuch aber muß mehr als

alles andere diese Herrschaft einer unlebendigen Ansicht des Rechts

befestigen.

Außer dem Stoff muß aber auch die Form des Gesetzbuchs in Erwägung

gezogen werden, denn der Verfasser des Gesetzbuchs kann das Recht,

welches er bearbeitet, völlig durchdrungen haben, und seine Arbeit

wird dennoch ihren Zweck verfehlen, wenn er nicht[[25]] zugleich die

Fähigkeit der Darstellung hat. Wie diese Darstellung beschaffen seyn

müsse, läßt sich leichter in gelungenen oder verfehlten Anwendungen

fühlen, als durch allgemeine Regeln aussprechen. Gewöhnlich fordert

man, daß sich die Sprache der Gesetze durch besondere Kürze auszeichne.

Allerdings kann Kürze große Wirkung thun, wie sich durch das Beyspiel

Römischer Volksschlüsse und des Römischen Edicts anschaulich machen

läßt. Allein es giebt auch eine trockene, nichtssagende Kürze, zu

welcher derjenige kommt, der die Sprache als Werkzeug nicht zu führen

versteht, und die durchaus ohne Wirkung bleibt; in den Gesetzen und

Urkunden des Mittelalters finden sich davon Beyspiele in Menge. Auf der

andern Seite kann Weitläufigkeit in Rechtsquellen völlig verwerflich,

ja ganz unerträglich seyn, wie in vielen Constitutionen von Justinian

und in den meisten Novellen des Theodosischen Codex: allein es giebt

auch eine geistvolle und sehr wirksame Weitläufigkeit, und in vielen

Stellen der Pandekten ist diese unverkennbar.

Fassen wir dasjenige, was hier über die Bedingungen eines

vortrefflichen Gesetzbuchs gesagt worden ist, zusammen, so ist es klar,

daß nur in sehr wenigen Zeiten die Fähigkeit dazu vorhanden seyn wird.

Bey jugendlichen Völkern findet sich zwar die bestimmteste Anschauung

ihres Rechts, aber den Gesetzbüchern fehlt es an Sprache und logischer

Kunst, und[[26]] das Beste können sie meist nicht sagen, so daß sie oft

kein individuelles Bild geben, während ihr Stoff höchst individuell

ist. Beyspiele sind die schon angeführten Gesetze des Mittelalters, und

wenn wir die zwölf Tafeln ganz vor uns hätten, würden wir vielleicht

nur in geringerem Grade etwas ähnliches empfinden. In sinkenden Zeiten

dagegen fehlt es meist an allem, an Kenntniß des Stoffs wie an Sprache.

Also bleibt nur eine mittlere Zeit übrig, diejenige, welche gerade

für das Recht, obgleich nicht nothwendig auch in anderer Rücksicht,

als Gipfel der Bildung gelten kann. Allein eine solche Zeit hat für

sich selbst nicht das Bedürfniß eines Gesetzbuchs; sie würde es nur

veranstalten können für eine folgende schlechtere Zeit, gleichsam

Wintervorräthe sammlend. Zu einer solchen Vorsorge aber für Kinder und

Enkel ist selten ein Zeitalter aufgelegt.

4.

Römisches Recht.

[[27]] Diese allgemeinen Ansichten von Entstehung des Rechts und von

Gesetzbüchern werden durch die Anwendung auf Römisches Recht und auf

das Recht in Deutschland klarer und überzeugender werden.

Die Vertheidiger des Römischen Rechts haben nicht selten den Werth

desselben darin gesetzt, daß es die ewigen Regeln der Gerechtigkeit

in vorzüglicher Reinheit enthalte, und so gleichsam selbst als ein

sanctionirtes Naturrecht zu betrachten sey. Erkundigt man sich

genauer, so wird freylich wieder der größte Theil als Beschränktheit

und Spitzfindigkeit aufgegeben, und die Bewunderung bleibt meist auf

der Theorie der Contracte haften: wenn man hier die Stipulationen und

einigen andern Aberglauben abrechne, so sey im übrigen die Billigkeit

dieses Rechts über die Maaßen groß, ja es sey zu nennen ~l'expression

des sentimens mis par Dieu même dans le coeur des hommes~[8]. Allein

gerade dieses übrig bleibende materielle des Römischen Rechts, was man

so für seine wahre Vortrefflichkeit ausgiebt, ist so allgemeiner Natur,

daß es meist schon[[28]] durch gesunden Verstand ohne alle juristische

Bildung gefunden werden könnte, und um einen so leichten Gewinn lohnt

es sich nicht, Gesetze und Juristen von zweytausend Jahren her zu

unsrer Hülfe zu bemühen. Wir wollen versuchen, das eigenthümliche

des Römischen Rechts etwas genauer ins Auge zu fassen. Daß es damit

eine andere als die hier angedeutete Bedeutung habe, läßt sich im

Voraus schon darum vermuthen, weil es das einzige Recht eines großen,

lange bestehenden Volkes ist, welches eine ganz nationale, ungestörte

Entwicklung gehabt hat, und zugleich in allen Perioden dieses Volkes

mit vorzüglicher Liebe gepflegt worden ist.

Betrachten wir zuerst die Justinianischen Rechtsbücher, also diejenige

Form, in welcher das Römische Recht zu den neueren Staaten in Europa

gekommen ist, so ist in ihnen eine Zeit des Verfalls nicht zu

verkennen. Der Mittelpunkt dieser Rechtsbücher ist eine Compilation

aus Schriften einer classischen Zeit, die als verloren und jetzt

unerreichbar dasteht, und *Justinian* selbst hat dessen kein Hehl.

Diese classische Zeit also, die des *Papinian* und *Ulpian* ist es,

worauf wir unsre Blicke zu richten haben, und wir wollen versuchen, von

der Art und Weise dieser Juristen ein Bild zu entwerfen.

Es ist oben (S. 22) gezeigt worden, daß in unsrer Wissenschaft aller

Erfolg auf dem Besitz der leitenden Grundsätze beruhe, und gerade

dieser Besitz[[29]] ist es, der die Größe der Römischen Juristen

begründet. Die Begriffe und Sätze ihrer Wissenschaft erscheinen ihnen

nicht wie durch ihre Willkühr hervorgebracht, es sind wirkliche Wesen,

deren Daseyn und deren Genealogie ihnen durch langen vertrauten

Umgang bekannt geworden ist. Darum eben hat ihr ganzes Verfahren eine

Sicherheit, wie sie sich sonst außer der Mathematik nicht findet, und

man kann ohne Uebertreibung sagen, daß sie mit ihren Begriffen rechnen.

Diese Methode aber ist keinesweges das ausschließende Eigenthum

eines oder weniger großen Schriftsteller, sie ist vielmehr Gemeingut

Aller, und obgleich unter sie ein sehr verschiedenes Maaß glücklicher

Anwendung vertheilt war, so ist doch die Methode überall dieselbe.

Selbst wenn wir ihre Schriften vollständig vor uns hätten, würden wir

darin weit weniger Individualität finden, als in irgend einer andern

Literatur, sie alle arbeiten gewissermaaßen an einem und demselben

großen Werke, und die Idee, welche der Compilation der Pandekten

zum Grunde liegt, ist darum nicht völlig zu verwerfen. Wie tief bey

den Römischen Juristen diese Gemeinschaft des wissenschaftlichen

Besitzes gegründet ist, zeigt sich auch darin, daß sie auf die äußeren

Mittel dieser Gemeinschaft geringen Werth legen; so z. B. sind ihre

Definitionen größtentheils sehr unvollkommen, ohne daß die Schärfe

und Sicherheit der Begriffe im geringsten darunter leidet. Dagegen

steht ihnen[[30]] ein viel wichtigeres, mehr unwillkührliches Mittel

zu Gebot, eine treffliche Kunstsprache, die mit der Wissenschaft so

zusammenfällt, daß beide ein unauflösliches Ganze zu bilden scheinen.

Mit diesen Vorzügen aber könnte sich eine schneidende Einseitigkeit

sehr wohl vertragen. Das Recht nämlich hat kein Daseyn für sich,

sein Wesen vielmehr ist das Leben der Menschen selbst, von einer

besondern Seite angesehen. Wenn sich nun die Wissenschaft des Rechts

von diesem ihrem Objecte ablöst, so wird die wissenschaftliche

Thätigkeit ihren einseitigen Weg fortgehen können, ohne von einer

entsprechenden Anschauung der Rechtsverhältnisse selbst begleitet

zu seyn; die Wissenschaft wird alsdann einen hohen Grad formeller

Ausbildung erlangen können, und doch alle eigentliche Realität

entbehren. Aber gerade von dieser Seite erscheint die Methode der

Römischen Juristen am vortrefflichsten. Haben sie einen Rechtsfall zu

beurtheilen, so gehen sie von der lebendigsten Anschauung desselben

aus, und wir sehen vor unsern Augen das ganze Verhältniß Schritt vor

Schritt entstehen und sich verändern. Es ist nun, als ob dieser Fall

der Anfangspunkt der ganzen Wissenschaft wäre, welche von hier aus

erfunden werden sollte. So ist ihnen Theorie und Praxis eigentlich gar

nicht verschieden, ihre Theorie ist bis zur unmittelbarsten Anwendung

durchgebildet, und ihre Praxis wird stets durch wissenschaftliche

Behandlung geadelt. In jedem[[31]] Grundsatz sehen sie zugleich

einen Fall der Anwendung, in jedem Rechtsfall zugleich die Regel,

wodurch er bestimmt wird, und in der Leichtigkeit, womit sie so vom

allgemeinen zum besondern und vom besondern zum allgemeinen übergehen,

ist ihre Meisterschaft unverkennbar. Und in dieser Methode, das Recht

zu finden und zu weisen, haben sie ihren eigenthümlichsten Werth,

darin den germanischen Schöffen unähnlich, daß ihre Kunst zugleich zu

wissenschaftlicher Erkenntniß und Mittheilung ausgebildet ist, doch

ohne die Anschaulichkeit und Lebendigkeit einzubüßen, welche früheren

Zeitaltern eigen zu seyn pflegen.

Diese hohe Bildung der Rechtswissenschaft bey den Römern im Anfang

des dritten Jahrhunderts christlicher Zeitrechnung ist etwas so

merkwürdiges, daß wir auch die Geschichte derselben in Betracht ziehen

müssen. Es würde sehr irrig seyn, wenn man dieselbe als die reine

Erfindung eines sehr begünstigten Zeitalters, ohne Zusammenhang mit

der Vorzeit, halten wollte. Vielmehr war der Stoff ihrer Wissenschaft

den Juristen dieser Zeit schon gegeben, größtentheils noch aus der

Zeit der freyen Republik. Aber nicht blos dieser Stoff, sondern

auch jene bewundernswürdige Methode selbst hatte ihre Wurzel in der

Zeit der Freyheit. Was nämlich Rom groß gemacht hat, war der rege,

lebendige, politische Sinn, womit dieses Volk die Formen seiner

Verfassung stets[[32]] auf solche Weise zu verjüngen bereit war,

daß das neue blos zur Entwicklung des alten diente, dieses richtige

Ebenmaaß der beharrlichen und der fortbewegenden Kräfte. Dieser Sinn

war in der Verfassung wie im bürgerlichen Rechte wirksam, aber dort

war er schon vor dem Ende der Republik erloschen, während er hier

noch Jahrhunderte lang fortwirken konnte, weil hier nicht dieselben

Gründe der Corruption statt fanden wie in der Verfassung. Also auch im

bürgerlichen Rechte war der allgemeine Römische Character sichtbar,

das Festhalten am Herkömmlichen, ohne sich durch dasselbe zu binden,

wenn es einer neuen, volksmäßig herrschenden Ansicht nicht mehr

entsprach. Darum zeigt die Geschichte des Römischen Rechts bis zur

classischen Zeit überall allmähliche, völlig organische Entwicklung.

Entsteht eine neue Rechtsform, so wird dieselbe unmittelbar an

eine alte, bestehende angeknüpft, und ihr so die Bestimmtheit und

Ausbildung derselben zugewendet. Dieses ist der Begriff der Fiction,

für die Entwicklung des Römischen Rechts höchst wichtig und von den

Neueren oft lächerlich verkannt: so die ~bonorum possessio~ neben der

~hereditas~, die ~publiciana actio~ neben der ~rei vindicatio~, die

~actiones utiles~ neben den ~directae~. Und indem auf diese Weise das

juristische Denken von der größten Einfachheit zur mannichfaltigsten

Ausbildung ganz stetig und ohne äußere Störung oder Unterbrechung

fortschritt, wurde[[33]] den Römischen Juristen auch in der späteren

Zeit die vollendete Herrschaft über ihren Stoff möglich, die wir

an ihnen bewundern. So wie nun oben bemerkt worden ist, daß die

Rechtswissenschaft in ihrer classischen Zeit Gemeingut der Juristen

war, so erkennen wir jetzt auch eine ähnliche Gemeinschaft zwischen den

verschiedensten Zeitaltern, und wir sind genöthigt, das juristische

Genie, wodurch die Trefflichkeit des Römischen Rechts bestimmt worden

ist, nicht einem einzelnen Zeitalter, sondern der Nation überhaupt

zuzuschreiben. Allein wenn wir auf die literarische Ausbildung sehen,

durch welche allein dem Römischen Recht eine bleibende Wirkung auf

andere Völker und Zeiten gesichert werden konnte, so müssen wir das

Zeitalter des *Papinian* und *Ulpian* als das vornehmste erkennen, und

wenn wir juristische Bücher aus der Zeit des *Cicero* oder des *August*

übrig hätten, so würden wir schwerlich die Unvollkommenheit derselben

neben jenem Zeitalter verkennen können, so wichtig sie auch für unsere

Kenntniß seyn müßten.

Aus dieser Darstellung ist von selbst klar, daß das Römische Recht

sich fast ganz von innen heraus, als Gewohnheitsrecht, gebildet hat,

und die genauere Geschichte desselben lehrt, wie gering im Ganzen

der Einfluß eigentlicher Gesetze geblieben ist, so lange das Recht

in einem lebendigen Zustande war. Auch für[[34]] dasjenige, was oben

über das Bedürfniß eines Gesetzbuchs gesagt wurde, ist die Geschichte

des Römischen Rechts sehr lehrreich. So lange das Recht in lebendigem

Fortschreiten war, wurde kein Gesetzbuch nöthig gefunden, selbst da

nicht, als die Umstände dafür am günstigsten waren. Nämlich zur Zeit

der classischen Juristen hätte es keine Schwierigkeit gemacht, ein

treffliches Gesetzbuch zu verfassen. Auch waren die drey berühmtesten

Juristen, *Papinian*, *Ulpian* und *Paulus* ~praefecti praetorio~;

diesen fehlte es sicher weder an Interesse für das Recht, noch an

Macht, ein Gesetzbuch zu veranlassen, wenn sie es gut oder nöthig

fanden: dennoch sehen wir keine Spur von einem solchen Versuche. Aber

als früher *Cäsar* im Gefühl seiner Kraft und der Schlechtigkeit des

Zeitalters nur seinen Willen in Rom gelten lassen wollte, soll er auch

auf ein Gesetzbuch in unserm Sinne bedacht gewesen seyn[9]. Und als im

sechsten Jahrhundert alles geistige Leben erstorben war, suchte man

Trümmer aus besseren Zeiten zusammen, um dem Bedürfniß des Augenblicks

abzuhelfen. So entstanden in einem kurzen Zeitraum verschiedene

Römische Gesetzbücher: das Edict des *Theoderich*, das Westgothische

Breviarium[[35]], der sogenannte *Papian*, und die Rechtsbücher von

*Justinian*. Schwerlich hätten sich Bücher über Römisches Recht

erhalten, wenn nicht diese Gesetzbücher gewesen wären, und schwerlich

hätte Römisches Recht im neueren Europa Eingang gefunden, wären nicht

unter diesen Gesetzbüchern die von *Justinian* gewesen, in welchen

unter jenen allein der Geist des Römischen Rechts erkennbar ist. Der

Gedanke zu diesen Gesetzbüchern aber ist augenscheinlich nur durch den

äußersten Verfall des Rechts herbeygeführt worden.

Ueber den materiellen Werth des Römischen Rechts können die Meynungen

sehr verschieden seyn, aber über die hier dargestellte Meisterschaft in

der juristischen Methode sind ohne Zweifel alle einig, welche hierin

eine Stimme haben. Eine solche Stimme aber kann offenbar nur denjenigen

zukommen, welche unbefangen und mit literarischem Sinn die Quellen des

Römischen Rechts lesen. Die es blos aus Compendien oder Vorlesungen

kennen, also von Hörensagen, selbst wenn sie einzelne Beweisstellen

nachgeschlagen haben mögen, haben keine Stimme: für sie ist jegliche

Ansicht möglich, unter andern die eines trefflichen Französischen

Redners. Dieser behauptet, das Römische Recht habe zur Zeit der alten

Juristen aus einer unzählbaren Menge einzelner Entscheidungen und

Regeln bestanden, die ein Menschenleben nicht habe erfassen können:

unter *Justinian*[[36]] aber »~la législation romaine sortit du

chaos~,« und sein Werk war das am wenigsten unvollkommene, bis in dem

Code Napoleon ein ganz vollkommenes erschien[10].

5.

Bürgerliches Recht in Deutschland.

[[37]] Bis auf sehr neue Zeiten war in ganz Deutschland ein

gleichförmiges bürgerliches Recht unter dem Namen des *gemeinen Rechts*

in Uebung, durch Landesrechte mehr oder weniger modificirt, aber

nirgends in allen seinen Theilen außer Kraft gesetzt. Die Hauptquelle

dieses gemeinen Rechts waren die Rechtsbücher von *Justinian*, deren

bloße Anwendung auf Deutschland indessen von selbst schon wichtige

Modificationen herbeigeführt hatte. Diesem gemeinen Rechte war

von jeher die wissenschaftliche Thätigkeit der deutschen Juristen

größtentheils zugewendet. Aber eben über dieses fremde Element unsers

Rechts sind auch schon längst bittere Klagen erhoben worden. Das

Römische Recht soll uns unsre Nationalität entzogen haben, und nur

die ausschließende Beschäftigung unsrer Juristen mit demselben soll

das einheimische Recht gehindert haben, eine eben so selbstständige

und wissenschaftliche Ausbildung zu erlangen. Beschwerden dieser Art

haben schon darin etwas leeres und grundloses, daß sie als zufällig und

willkührlich voraussetzen, was ohne innere Nothwendigkeit nimmermehr

geschehen oder doch nicht bleibend geworden wäre. Auch liegt überhaupt

eine abgeschlossene[[38]] nationale Entwicklung, wie die der Alten,

nicht auf dem Wege, welchen die Natur den neueren Völkern angewiesen

hat; wie ihre Religion nicht Eigenthum der Völker ist, ihre Literatur

eben so wenig frey von den mächtigsten äußeren Einflüssen, so scheint

ihnen auch ein fremdes und gemeinsames bürgerliches Recht nicht

unnatürlich. Ja sogar nicht blos fremd überhaupt war dieser Einfluß auf

Bildung und Literatur, sondern größtentheils Römisch, eben so Römisch

als jener Einfluß auf unser Recht. Allein in diesem Falle liegt noch

ein besonderer Irrthum bey jener Ansicht zum Grunde. Nämlich auch

ohne Einmischung des Römischen wäre eine ungestörte Ausbildung des

Deutschen Rechts dennoch unmöglich gewesen, indem alle die Bedingungen

fehlten, welche in Rom das bürgerliche Recht so sehr begünstigt

hatten. Dahin gehörte zuerst die unverrückte Localität, indem Rom,

ursprünglich der Staat selbst, bis zum Untergang des westlichen

Reichs der Mittelpunkt desselben blieb, während die Deutschen Stämme

auswanderten, unterjochten und unterjocht wurden, so daß das Recht

unter alle vertheilt war, aber nirgends eine unverrückte Stelle, noch

weniger einen einzelnen Mittelpunkt fand. Dann haben schon sehr frühe

die Deutschen Stämme Revolutionen erfahren von so durchgreifender Art,

wie sie die ganze Römische Geschichte nicht kennt. Denn selbst die

Aenderungen der Verfassung unter *August* und unter[[39]] *Constantin*

wirkten auf das bürgerliche Recht nicht unmittelbar und ließen selbst

Grundbegriffe des öffentlichen Rechts, wie z. B. den der Civität,

unberührt. In Deutschland dagegen, als das Lehenwesen ganz ausgebildet

war, blieb von der alten Nation eigentlich nichts mehr übrig, alles

bis auf Formen und Namen war von Grund aus verändert, und diese

gänzliche Umwälzung war schon entschieden, als das Römische Recht

Eingang fand.

Im vorigen Abschnitt ist gezeigt worden, wie wichtig das Römische

Recht als Muster juristischer Methode sey: für Deutschland ist es nun

auch historisch, durch sein Verhältniß zum gemeinen Recht, von großer

Wichtigkeit. Es ist ganz falsch, wenn man diese historische Wichtigkeit

des Römischen Rechts auf die Fälle einschränken wollte, welche

unmittelbar aus demselben entschieden werden. Nicht nur ist in den

Landesrechten selbst sehr vieles blos Römisches Recht und nur in seinem

ursprünglichen Römischen Zusammenhang verständlich, sondern auch da,

wo man absichtlich seine Bestimmungen verlassen hat, hat es häufig die

Richtung und Ansicht des neu eingeführten Rechts bestimmt, so daß die

Aufgabe, die durch dieses neue Recht gelöst werden soll, ohne Römisches

Recht gar nicht verstanden werden kann. Diese historische Wichtigkeit

aber theilt mit dem Römischen Recht das Deutsche, welches überall in

den Landesrechten erhalten ist, so daß diese ohne Zurückführung[[40]]

auf die gemeinsame Quelle unverständlich bleiben müssen.

Gegen diesen nicht wenig verwickelten Zustand der Rechtsquellen in

Deutschland, wie er aus der Verbindung des schon an sich sehr zusammen

gesetzten gemeinen Rechts mit den Landesrechten hervorgieng, sind

die größten Klagen geführt worden. Diejenigen, welche das Studium

betreffen, werden besser unten ihre Stelle finden: einige aber

betreffen die Rechtspflege selbst.

*Erstlich* soll dadurch die übermäßig lange Dauer der Prozesse in

vielen Deutschen Ländern bewirkt worden seyn. Dieses Uebel selbst wird

niemand abläugnen oder für unbedeutend erklären können, aber man thut

den Richtern in solchen Ländern in der That zu viel Ehre an, wenn man

glaubt, auf das ängstliche Grübeln über der schweren Theorie werde so

viele Zeit verwendet. Ueber diese Theorie hilft das erste Compendium

oder Handbuch hinweg, welches zur Hand ist: schlecht vielleicht,

aber gewiß mit nicht mehr Aufwand von Zeit als das vortrefflichste

Gesetzbuch. Jenes Uebel entspringt vorzüglich aus der heillosen

Prozeßform vieler Länder, und deren Reform gehört allerdings zu den

dringendsten Bedürfnissen: die Quellen des bürgerlichen Rechts sind

daran schuldlos. Daß dem so ist, wird jeder Unbefangene zugeben,

welcher Acten aufmerksam gelesen hat. Auch die Erfahrung einzelner

Länder spricht dafür, so z. B. war[[41]] schon längst in Hessen

die Rechtspflege gut und schnell, obgleich da gerade in demselben

Verhältniß gemeines Recht und Landesrecht galt, wie in den Ländern, in

welchen die Prozesse nicht zu Ende gehen.

*Zweytens* klagt man über die große Verschiedenheit der Landesrechte,

und diese Klage geht noch weiter als auf das Verhältniß verschiedener

Deutscher Länder, da häufig auch in demselben Lande Provinzen und

Städte wiederum besonderes Recht haben. Daß durch diese Verschiedenheit

die Rechtspflege selbst leide und der Verkehr erschwert werde, hat man

häufig gesagt, aber keine Erfahrung spricht dafür, und der wahre Grund

ist wohl meist ein anderer. Er besteht in der unbeschreiblichen Gewalt,

welche die bloße Idee der Gleichförmigkeit nach allen Richtungen nun

schon so lange in Europa ausübt: eine Gewalt, gegen deren Mißbrauch

schon *Montesquieu* warnt[11]. Es lohnt wohl der Mühe, diese

Gleichförmigkeit in dieser besondern Anwendung näher zu betrachten.

Das wichtigste, was man für die Gleichförmigkeit des Rechts sagt, ist

dieses: die Liebe zum gemeinsamen Vaterland werde durch sie erhöht,

durch die Mannichfaltigkeit der Particularrechte aber geschwächt. Ist

diese Voraussetzung[[42]] wahr, so wird jeder wohlgesinnte Deutsche

wünschen, daß Deutschland in allen seinen Theilen gleiches Recht

genießen möge. Aber eben diese Voraussetzung ist nun der Gegenstand

unsrer Prüfung.

In jedem organischen Wesen, also auch im Staate, beruht die Gesundheit

darauf, daß beides, das Ganze und jeder Theil, im Gleichgewicht

stehe, daß jedem sein Recht widerfahre. Daß ein Bürger, eine Stadt,

eine Provinz den Staat vergessen, dem sie angehören, ist eine

sehr gewöhnliche Erscheinung, und jeder wird diesen Zustand für

unnatürlich und krankhaft erkennen. Aber eben so kann die lebendige

Liebe zum Ganzen blos aus der lebendigen Theilnahme an allen einzelnen

Verhältnissen hervorgehen, und nur wer seinem Hause tüchtig vorsteht,

wird ein trefflicher Bürger seyn. Darum ist es ein Irrthum, zu glauben,

das Allgemeine werde an Leben gewinnen durch die Vernichtung aller

individuellen Verhältnisse. Könnte in jedem Stande, in jeder Stadt,

ja in jedem Dorfe ein eigenthümliches Selbstgefühl erzeugt werden, so

würde aus diesem erhöhten und vervielfältigten individuellen Leben

auch das Ganze neue Kraft gewinnen. Darum, wenn von dem Einfluß des

bürgerlichen Rechts auf das Vaterlandsgefühl die Rede ist, so darf

nicht geradezu das besondere Recht einzelner Provinzen und Städte für

nachtheilig gehalten werden. Lob in dieser Beziehung[[43]] verdient

das bürgerliche Recht, insoferne es das Gefühl und Bewußtseyn des

Volkes berührt oder zu berühren fähig ist: Tadel, wenn es als etwas

fremdartiges, aus Willkühr entstandenes, das Volk ohne Theilnahme läßt.

Jenes aber wird öfter und leichter bey besonderen Rechten einzelner

Landstriche der Fall seyn, obgleich gewiß nicht jedes Stadtrecht etwas

wahrhaft volksmäßiges seyn wird. Ja für diesen politischen Zweck

scheint kein Zustand des bürgerlichen Rechts günstiger, als der,

welcher vormals in Deutschland allgemein war: große Mannichfaltigkeit

und Eigenthümlichkeit im einzelnen, aber als Grundlage überall

das gemeine Recht, welches alle Deutschen Volksstämme stets an

ihre unauflösliche Einheit erinnerte. Das verderblichste aber von

diesem Standpuncte aus ist leichte und willkührliche Aenderung des

bürgerlichen Rechts, und selbst wenn durch dieselbe für Einfachheit

und Bequemlichkeit gut gesorgt wäre, so könnte dieser Gewinn gegen

jenen politischen Nachtheil nicht in Betracht kommen. Was so vor

unsern Augen von Menschenhänden gemacht ist, wird im Gefühl des Volkes

stets von demjenigen unterschieden werden, dessen Entstehung nicht

eben so sichtbar und greiflich ist, und wenn wir in unserm löblichen

Eifer diese Unterscheidung ein blindes Vorurtheil schelten, so sollten

wir nicht vergessen, daß aller Glaube und alles Gefühl für das was

nicht[[44]] unsres gleichen ist, sondern höher als wir, auf einer

ähnlichen Sinnesart beruht. Eine solche Verwandtschaft könnte uns über

die Verwerflichkeit jener Unterscheidung wohl zweifelhaft machen[12].

6.

Unser Beruf zur Gesetzgebung.

[[45]] Von den Gründen, auf welche das Bedürfniß eines Gesetzbuchs

für Deutschland gebaut zu werden pflegt, ist im vorigen Abschnitt

gesprochen worden: wir haben jetzt die Fähigkeit zu dieser Arbeit zu

untersuchen. Sollte es an dieser fehlen, so müßte durch ein Gesetzbuch

unser Zustand, den wir bessern wollen, nothwendig verschlimmert werden.

*Baco* forderte, daß die Zeit, in welcher ein Gesetzbuch gemacht werde,

an Einsicht die vorhergehenden Zeiten übertreffe, wovon die nothwendige

Folge ist, daß manchem Zeitalter, welches in anderer Rücksicht für

gebildet gelten mag, gerade diese Fähigkeit abgesprochen werden muß.

In den neuesten Zeiten haben sich besonders die Gegner des Römischen

Rechts über solche Ansichten nicht selten entrüstet: denn die Vernunft

sey allen Völkern und allen Zeiten gemein, und da wir überdem die

Erfahrung voriger Zeiten benutzen können, so müsse unfehlbar, was wir

verfertigen, besser als alles vorige werden. Aber eben diese Meynung,

daß jedes Zeitalter zu allem berufen sey, ist das verderblichste

Vorurtheil. In den schönen Künsten müssen wir wohl das Gegentheil

anerkennen,[[46]] warum wollen wir uns nicht dasselbe gefallen lassen,

wo von Bildung des Staates und des Rechts die Rede ist?

Sehen wir auf die Erwartungen der Nichtjuristen von einem Gesetzbuch,

so sind diese sehr verschieden nach den verschiedenen Gegenständen des

Rechts, und auch hierin zeigt sich das zweyfache Element alles Rechts,

welches ich oben das politische und das technische genannt habe. An

einigen Gegenständen nehmen sie unmittelbar lebhaften Antheil, andere

werden als gleichgültig der juristischen Technik allein überlassen:

jenes ist mehr im Familienrecht, dieses mehr im Vermögensrecht der

Fall, am meisten in den allgemeinen Grundlagen desselben[13]. Wir

wollen als Repräsentanten dieser verschiedenartigen Gegenstände die Ehe

und das Eigenthum wählen, was aber von ihnen gesagt werden wird, soll

zugleich für die ganze Classe gelten, wozu sie gehören.

Die Ehe gehört nur zur Hälfte dem Rechte an, zur Hälfte aber der

Sitte, und jedes Eherecht ist unverständlich, welches nicht in

Verbindung mit dieser seiner nothwendigen Ergänzung betrachtet wird.

Nun ist in neueren Zeiten aus[[47]] Gründen, die mit der Geschichte

der christlichen Kirche zusammenhangen, die nichtjuristische Ansicht

dieses Verhältnisses theils flach, theils im höchsten Grade schwankend

und unbestimmt geworden, und jene Flachheit, wie dieses Schwanken,

haben sich dem Recht der Ehe mitgetheilt. Wer die Gesetzgebung und

das practische Recht in Ehesachen aufmerksam betrachtet, wird darüber

keinen Zweifel haben. Diejenigen nun, welche glauben, daß jedes

Uebel nur auf ein abhelfendes Gesetz warte, um dann auf der Stelle

zu verschwinden, werden diesen traurigen Zustand gern anerkennen, um

dadurch das Bedürfniß einer kräftigen, durchgreifenden Gesetzgebung

in helles Licht zu setzen. Aber eben die Hoffnung, die sie hierin

auf Gesetze bauen, halte ich für ganz grundlos. Ist einmal in der

allgemeinen Ansicht eine bestimmte und löbliche Richtung sichtbar,

so kann diese durch Gesetzgebung kräftig unterstützt werden, aber

hervorgebracht wird sie durch diese nicht, und wo sie gänzlich fehlt,

wird jeder Versuch einer erschöpfenden Gesetzgebung den gegenwärtigen

Zustand nur noch schwankender machen und die Heilung erschweren.

Wir betrachten ferner diejenigen Gegenstände, welche (wie das

Eigenthum) im nichtjuristischen Publikum mit Gleichgültigkeit

betrachtet werden, und wovon selbst Juristen urtheilen, daß sie unter

allen Umständen dieselben seyn können[14], so daß sie lediglich[[48]]

der juristischen Technik anheim fallen. Daß wir diese Ansicht von

ihnen haben, ist eigentlich selbst schon Zeichen eines öffentlichen

Zustandes, welchem die rechtsbildende Kraft fehlt; denn wo diese

lebendig ist, werden alle diese Verhältnisse nichts weniger als

gleichgültig, sondern vielmehr ganz eigenthümlich und nothwendig

seyn, wie die Geschichte jedes ursprünglichen Rechts beweist. Jenen

Zustand aber als den unsrigen vorausgesetzt, wird unsre Fähigkeit zur

Gesetzgebung von dem Werthe und der Ausbildung unsrer juristischen

Technik abhangen, und auf diese muß demnach unsre Untersuchung zunächst

gerichtet seyn.

Unglücklicherweise nun ist das ganze achtzehente Jahrhundert in

Deutschland sehr arm an großen Juristen gewesen. Fleißige Männer

zwar fanden sich in Menge, von welchen sehr schätzbare Vorarbeiten

gethan wurden, aber weiter als zu Vorarbeiten kam es selten. Ein

zweyfacher Sinn ist dem Juristen unentbehrlich: der historische,

um das eigenthümliche jedes Zeitalters und jeder Rechtsform scharf

aufzufassen, und der systematische, um jeden Begriff und jeden Satz

in lebendiger Verbindung und Wechselwirkung mit dem Ganzen anzusehen,

d. h. in dem Verhältniß, welches das allein wahre und natürliche

ist. Dieser zweyfache wissenschaftliche Sinn findet sich ungemein

wenig in den Juristen des achtzehenten Jahrhunderts, und vorzüglich

ein vielfältiges flaches Bestreben in der Philosophie wirkte sehr

ungünstig. Ueber[[49]] die Zeit, in welcher man selbst lebt, ist ein

sicheres Urtheil sehr schwer: doch, wenn nicht alle Zeichen trügen,

ist ein lebendigerer Geist in unsre Wissenschaft gekommen, der sie

künftig wieder zu einer eigenthümlichen Bildung erheben kann. Nur

fertig geworden ist von dieser Bildung noch sehr wenig, und aus

diesem Grunde läugne ich unsre Fähigkeit, ein löbliches Gesetzbuch

hervorzubringen. Viele mögen dieses Urtheil für übertrieben halten,

aber diese fordere ich auf, mir unter der nicht geringen Zahl von

Systemen des Römisch-Deutschen Rechts eines zu zeigen, welches nicht

etwa blos zu diesem oder jenem besondern Zwecke nützlich dienen könne,

denn deren haben wir viele, sondern welches als Buch vortrefflich sey;

dieses Lob aber wird nur dann gelten können, wenn die Darstellung

eine eigene, selbstständige Form hat, und zugleich den Stoff zu

lebendiger Anschauung bringt. So z. B. im Römischen Rechte würde es

darauf ankommen, daß die Methode der alten Juristen, der Geist, der

in den Pandekten lebt, erkennbar wäre, und ich würde mich sehr freuen,

dasjenige unsrer Systeme kennen zu lernen, worin dieses der Fall seyn

möchte. Hat nun diese Arbeit bey vielem Fleiße und guten Talenten bis

jetzt nicht gelingen wollen, so behaupte ich, daß in unsrer Zeit ein

gutes Gesetzbuch noch nicht möglich ist, denn für dieses ist die Arbeit

nicht anders, nur schwerer. Es giebt noch eine andere Probe für unsre

Fähigkeit: vergleichen wir unsre[[50]] juristische Literatur mit der

literarischen Bildung der Deutschen überhaupt, und sehen wir zu, ob

jene mit dieser gleichen Schritt gehalten hat, das Urtheil wird nicht

günstig ausfallen, und wir werden ein ganz anderes Verhältniß finden,

als das der Römischen Juristen zur Literatur der Römer. In dieser

Ansicht liegt keine Herabsetzung, denn unsre Aufgabe ist in der That

sehr groß, ohne Vergleichung schwerer als die der Römischen Juristen

war. Aber eben die Größe dieser Aufgabe sollen wir nicht verkennen

aus Bequemlichkeit oder Eigendünkel, wir sollen nicht am Ziel zu seyn

glauben, wenn wir noch weit davon entfernt sind.

Haben wir nun in der That nicht was nöthig ist, damit ein gutes

Gesetzbuch entstehe, so dürfen wir nicht glauben, daß das wirkliche

Unternehmen eben nichts weiter seyn würde, als eine fehlgeschlagene

Hoffnung, die uns im schlimmsten Fall nur nicht weiter gebracht

hätte. Von der großen Gefahr, die unvermeidlich eintritt, wenn der

Zustand einer sehr mangelhaften unbegründeten Kenntniß durch äußere

Autorität fixiert wird, ist schon oben (S. 22) gesprochen worden,

und diese Gefahr würde hier um so größer seyn, je allgemeiner die

Unternehmung wäre und je mehr sie mit dem erwachenden Nationalinteresse

in Verbindung gebracht würde. Nahe liegende Beyspiele geben in

solchen Dingen oft ein weniger deutliches Bild: ich will also, um

anschaulich[[51]] zu machen, was auf solche Weise entstehen kann, an

die Zeit nach der Auflösung des weströmischen Reichs erinnern, wo eben

so ein unvollkommner Zustand der Rechtskenntniß fixirt worden ist (S.

34). Der einzige Fall, der hier eine Vergleichung darbietet, ist das

Edict des Ostgothischen Theoderich, weil hier allein das vorhandene

Recht in einer eigenen, neuen Form dargestellt werden sollte. Ich bin

weit entfernt zu glauben, daß, was wir hervorbringen könnten, diesem

Edict völlig gleich sehen würde, denn der Unterschied der Zeiten ist

in der That sehr groß: die Römer im Jahr 500 hatten Mühe zu sagen

was sie dachten, wir verstehen gewissermaaßen zu schreiben: ferner

gab es damals gar keine juristische Schriftsteller, wir haben daran

keinen Mangel. Allein darin ist die Aehnlichkeit unverkennbar, daß

dort ein historischer Stoff dargestellt werden sollte, den man nicht

übersah und nicht regieren konnte, und den wir Mühe haben in dieser

Darstellung wieder zu erkennen. Und darin ist der Nachteil entschieden

auf unsrer Seite, daß im Jahr 500 nichts zu verderben war. In unsrer

Zeit dagegen ist ein lebendiges Bestreben nicht abzuläugnen, und

niemand kann wissen, wie viel besseres wir der Zukunft entziehen, indem

wir gegenwärtige Mängel befestigen. Denn »~ut corpora lente augescunt,

cito extinguuntur; sic ingenia studiaque oppresseris facilius quam

revocaveris~.«[15]

[[52]] Ein wichtiger Punkt ist noch zu bedenken, die Sprache nämlich.

Ich frage jeden, der für würdigen, angemessenen Ausdruck Sinn hat,

und der die Sprache nicht als eine gemeine Geräthschaft, sondern als

Kunstmittel betrachtet, ob wir eine Sprache haben, in welcher ein

Gesetzbuch geschrieben werden könnte. Ich bin weit entfernt, die

Kraft der edlen Deutschen Sprache selbst in Zweifel zu ziehen; aber

eben daß sie jetzt nicht dazu taugt, ist mir ein Zeichen mehr, daß

wir in diesem Kreise des Denkens zurück sind. Kommt nur erst unsre

Wissenschaft weiter, so wird man sehen, wie unsre Sprache durch

frische, ursprüngliche Lebenskraft förderlich seyn wird. Noch mehr,

ich glaube wir sind in diesem Stücke noch in neueren Zeiten rückwärts

gegangen. Ich kenne aus dem achtzehenten Jahrhundert kein Deutsches

Gesetz, welches in Ernst und Kraft des Ausdrucks mit der peinlichen

Gerichtsordnung Karls des fünften verglichen werden könnte.

Ich weiß, was man auf diese Gründe antworten kann, selbst wenn man sie

alle zugiebt: die Kraft des menschlichen Geistes sey unendlich, und

bey redlichem Streben könne auch jetzt plötzlich ein Werk hervorgehen,

woran von allen diesen Mängeln keiner verspürt würde. Wohl: der

Versuch steht jedem frey, an Aufmerksamkeit fehlt es unsrer Zeit nicht,

und es hat keine Gefahr, daß das wirkliche Gelingen übersehen werde.

[[53]] Ich habe bis jetzt die Fähigkeit unsrer Zeit zu einer

allgemeinen Gesetzgebung untersucht, als ob dergleichen noch nicht

unternommen worden wäre. Ich wende mich jetzt zu den Gesetzbüchern,

welche die neueste Zeit wirklich hervorgebracht hat.

7.

Die drey neuen Gesetzbücher.

[[54]] Die vollständige Kritik eines Gesetzbuchs, die von größerem

Umfang seyn muß, als das Gesetzbuch selbst, kann eben deshalb in den

Gränzen einer kleinen Schrift nicht versucht werden. Auch kommt es hier

auf diese Gesetzbücher nicht sowohl in ihrem Werthe im einzelnen an,

als in der Wahrscheinlichkeit, die sie uns für oder wider das Gelingen

einer neuen Unternehmung dieser Art darbieten. Sie sind nämlich

sämtlich aus demjenigen Zustande juristischer Bildung hervorgegangen,

für welchen oben die Fähigkeit zur Verfertigung eines guten Gesetzbuchs

verneint worden ist, und sie werden folglich historisch zur Bestätigung

oder Widerlegung unsrer Behauptung dienen können. Ich stelle den Code

Napoleon zuerst, weil über ihn allein ausführliche Verhandlungen

bekannt gemacht sind, welche recht unmittelbar zu unsrem Zwecke führen

können.[16]

[[55]] Bey dem Code sind die politischen Elemente der Gesetzgebung

vor den technischen von Einfluß gewesen, und er hat deshalb in dem

bestehenden Rechte mehr als die deutschen Gesetzbücher geändert. Die

Gründe und die Natur dieses überwiegenden Einflusses sind neuerlich in

einer sehr geistreichen Schrift so gründlich dargestellt worden[17],

daß ich mich begnügen kann, ihre Ansichten hier kurz zusammen zu

fassen. Die Revolution nämlich hatte zugleich mit der alten Verfassung

auch einen großen Theil des bürgerlichen Rechts vernichtet, beides

mehr aus blindem Trieb gegen das bestehende und in ausschweifenden,

sinnlosen Erwartungen von einer unbestimmten Zukunft, als von dem

Wahn eines bestimmten, für trefflich gehaltenen Zustandes geleitet.

Als nun Bonaparte alles unter militärischen Despotismus zwang, hielt

er den Theil der Revolution, der ihm diente, und die Rückkehr der

alten Verfassung ausschloß, begierig fest, das übrige, was nun schon

Alle anekelte, und was ihm selbst entgegen gewesen wäre, sollte

verschwinden, nur war dies nicht überall möglich, da[[56]] die Wirkung

der vergangenen Jahre auf Bildung, Sitten und Gesinnungen nicht

auszulöschen war. Diese halbe Rückkehr zu den vorigen ruhigen Zuständen

war allerdings wohlthätig, und sie gab dem Gesetzbuch, das in dieser

Zeit entstand, seine Hauptrichtung. Aber diese Rückkehr war Ermüdung

und Ueberdruß, nicht der Sieg edlerer Kräfte und Gesinnungen, auch

wäre für diese in dem öffentlichen Zustand, der sich nun zur Plage

von Europa bildete, kein Raum gewesen. Diese innere Bodenlosigkeit

ist in den Discussionen des Staatsraths unverkennbar, und muß auf

jeden aufmerksamen Leser einen trostlosen Eindruck machen. Dazu kam

nun der unmittelbare Einfluß der Staatsverfassung. Diese war, als

der Code gemacht wurde, der Theorie nach republikanisch im Sinn der

Revolution, in der That aber neigte sich schon alles zu dem später

entwickelten Despotismus. Daher entstand in den Grundsätzen selbst

Schwanken und Veränderlichkeit, so z. B. erklärte Bonaparte selbst

1803 im Staatsrathe dieselben Familienfideicommisse für schädlich,

unsittlich und unvernünftig[18], welche 1806 wieder eingeführt und

1807 in den Code aufgenommen wurden. Weit gefährlicher aber für die

Gesinnung war es, daß durch diesen schnellen[[57]] Wechsel der letzte

so oft beschworene Gegenstand des Glaubens und der Verehrung wieder

vernichtet wurde, und daß Ausdrücke und Formen nunmehr beständig mit

den Begriffen in Widerspruch kamen, wodurch in den Meisten auch der

letzte Rest von Wahrheit und sittlicher Haltung verschwinden mußte. Es

würde schwer seyn, einen öffentlichen Zustand zu erfinden, welcher für

die Gesetzgebung nachtheiliger als dieser wirkliche wäre. Auch blickt

bey den Franzosen selbst nicht selten durch die stehenden Lobpreisungen

ein Gefühl dieses unseeligen Zustandes und der Unvollkommenheit der

auf denselben gegründeten Arbeit hervor[19]. Für Deutschland aber,

das der Fluch dieser Revolution nicht getroffen hatte, war der Code,

der Frankreich einen Theil des Weges zurück führte, vielmehr ein

Schritt vorwärts in den Zustand der Revolution hinein, folglich

verderblicher und heilloser als für Frankreich selbst[20]. -- Doch

alle diese Ansichten haben glücklicherweise für uns Deutsche nur noch

ein historisches Interesse. Napoleon zwar hatte es anders gemeynt.

Ihm diente der Code als ein Band mehr, die Völker zu umschlingen, und

darum[[58]] wäre er für uns verderblich und abscheulich gewesen, selbst

wenn er allen innern Werth gehabt hätte, der ihm fehlt. Von dieser

Schmach sind wir erlöst, und es wird bald wenig mehr davon übrig seyn,

als die Erinnerung, daß so manche Deutsche Juristen, selbst ohne allen

äußeren Beruf, recht vergnügt mit diesem Instrument gespielt, und uns

Heil verkündigt haben von dem was uns zu verderben bestimmt war. Jetzt

hat der Code eine andere Stellung gegen Europa angenommen, und wir

können ihn ruhig und unparteyisch als ein Gesetzbuch für Frankreich

beurtheilen.

Wir betrachten nunmehr den technischen Theil des Code, welcher gedacht

werden könnte ohne alle Revolution, indem er schon bestehendes Recht

enthält[21]. Dieses bestehende Recht aber ist theils Römisches, theils

Französisches (~coutumes~), so daß auch dieser Theil des Code in jedem

einzelnen Stücke von Frankreich zur Hälfte neues Recht einführte, und

nirgends willkommen war[22]; derselbe Erfolg würde bey einem ähnlichen

Versuche in Deutschland unvermeidlich seyn. Davon abgesehen, wenden

wir uns nun zur Arbeit selbst. Es ist selbst in Deutschland[[59]]

nicht selten der Ernst und die Gründlichkeit gerühmt worden, womit

man diese Arbeit betrieben habe[23]. Daß die vier Redactoren mit der

Grundlage des ganzen (dem ~projet de code civil~) in wenigen Monaten

zu Stande kamen, war freylich nicht zu läugnen: aber alles, was hier

mangeln mochte, sollte in der Discussion des Staatsraths, diesem

Stolze der Französischen Administration, vollendet worden seyn. Daß

in dieser Discussion öfters auch gute Gedanken vorkamen, ist wahr,

aber den allgemeinen Character derselben hat *Thibaut* sehr richtig in

oberflächliches Hin- und Herreden und Durcheinandertappen gesetzt[24].

Doch, was hier die Hauptsache ist, das eigentlich technische, wovon der

wahre Werth abhieng, ist so gut als gar nicht zur Sprache gekommen.

Und wie konnte es auch anders seyn! Einem sehr zahlreichen und sehr

gemischten Collegium konnten wohl Fragen begreiflich gemacht werden,

wie diese, ob der Vater seine Tochter ausstatten müsse, und ob der

Kauf wegen großer Läsion angefochten werden könne, aber die allgemeine

Theorie des Sachenrechts und der Obligationen ist nun einmal nicht

ohne wissenschaftliche Vorbereitung zu verstehen, ja sie[[60]]

konnte nicht einmal zur Sprache kommen bey einer Discussion, die

den Entwurf blos nach der Reihe der einzelnen Artikel prüfte, ohne

den Inhalt und die Behandlung ganzer Abschnitte zu untersuchen. So

ist es denn gekommen, daß z. B. die Discussion über die Anfechtung

des Kaufs wenigstens viermal so stark ist, als die über die zwey

ersten Kapitel der Verträge[25]. Und doch wird mir jeder Sachkundige

zugeben, daß für den Werth und die Brauchbarkeit des Gesetzbuchs

überhaupt jene isolirte Fragen gegen diese allgemeinen Lehren ganz

unbedeutend sind. Der Staatsrath also hat an dem Code, soweit er

technisch ist, keinen Theil, und der Code ist und bleibt die sehr

schnelle Arbeit der bekannten Redactoren, eigentlicher Juristen. Und

wie stand nun die Rechtswissenschaft in Frankreich, als diese Männer

sich bildeten? Es ist allgemein bekannt, daß für das Römische Recht

Pothier der Leitstern der neuern Französischen Juristen ist, und

daß seine Schriften den unmittelbarsten Einfluß auf den Code gehabt

haben. Ich bin weit entfernt, Pothier gering zu schätzen, vielmehr

wäre die Jurisprudenz eines Volkes, worin er einer von vielen wäre,

recht gut berathen. Aber eine juristische Literatur, in welcher er

allein steht,[[61]] und fast als Quelle verehrt und studiert wird,

muß doch Mitleid erregen. Betrachten wir ferner diese juristische

Gelehrsamkeit, wie sie in unläugbaren Thatsachen vor uns liegt, so

ist sie in der That merkwürdig. Sehr bedeutend sind schon solche

Erscheinungen wie *Desquiron*[26], der von einem Römischen Juristen

*Justus Lipsius* bald nach den zwölf Tafeln und von dem berühmten

*Sicardus* unter Theodosius II., Verfasser des Codex Theodosianus,

erzählt; selbst solche Monstrositäten verstatten einen Schluß auf

den mittleren Durchschnitt des wissenschaftlichen Zustandes. Allein

wir wollen uns unmittelbar an die Verfasser des Gesetzbuchs wenden,

an *Bigot-Preameneu*, *Portalis* und *Maleville*. Von den gelehrten

Ansichten des ersten ist bereits oben (35) eine Probe vorgekommen.

Von Portalis mag die folgende Probe genügen. Der ~art~ 6. enthält die

Regel: ~jus publicum privatorum pactis mutari non potest~. Man hatte

den Einwurf gemacht, ~jus publicum~ heiße nicht das Recht was den

Staat interessirt, sondern jedes Gesetz ohne Unterschied, jedes ~jus

publice stabilitum~. Darauf antwortet *Portalis*[27]: im allgemeinen

seyen[[62]] beide Bedeutungen des Worts zuzugeben, aber es frage sich,

was es eben in dieser Stelle des Römischen Rechts heiße. »~Or, voici

comment est conçu le sommaire de la loi 31^{me} au Digeste de pactis:

contra tenorem legis privatam utilitatem continentis pacisci licet....

Ainsi, le droit public est ce qui intéresse plus directement la société

que les particuliers.~« Ich will nicht davon reden, daß hier ~jus

publicum~ oberflächlich und schief verstanden ist, aber ich frage:

was lag bey dieser allgemeinen Regel daran, wie sich die Römer eine

ähnliche Regel dachten? und wenn daran etwas lag, wie war es möglich,

den Sprachgebrauch der Römer aus einer Stelle des *Bartolus* (denn von

diesem ist das ~summarium~) darzuthun, d. h. diesen mit den Römischen

Juristen für Eine Masse zu halten? Das heißt doch wohl ~tamquam e

vinculis sermocinari~! *Maleville* zeigt sich in seinem Buche durchaus

als ein ehrenwerther und verständiger Mann: aber einige Spuren seiner

juristischen Gelehrsamkeit sind um so entscheidender, da er gerade

unter die Repräsentanten des Römischen Rechts bey der Redaction des

Code gehörte. So z. B. giebt er eine kleine Uebersicht der Geschichte

der Usucapion und der ~res mancipi~, die einzig in ihrer Art ist[28]:

so[[63]] lange die Römer nur kleines und nahes Landeigenthum hatten,

sagt er, waren zwey Jahre zur Verjährung hinreichend, als sie aber

in den Provinzen, also in großer Entfernung von Rom, Land erwarben,

wurden zehen Jahre erfodert (die ~longi temporis praescriptio~). ~Res

mancipi~ hießen die Italischen Grundstücke und alle bewegliche Sachen,

bey beweglichen Sachen gieng durch bloße Tradition Eigenthum über und

Usucapion ging nur auf ~res mancipi~; bey ~res nec mancipi~ aber, d. h.

bey Provinzialgrundstücken, gab es eine ~longi temporis praescriptio~,

wozu kein Titel gehörte; der Inhaber derselben hieß ~dominus

bonitarius~. An einer andern Stelle ist von der *Justinianischen*

Usucapion die Rede: man müsse unterscheiden zwischen dem Diebe selbst

und dem dritten, welcher von dem Diebe kaufe, jener brauche 30 Jahre,

bey diesem komme die ~L. un. C. de usuc. transform.~ in Anwendung,

also dreyjährige Verjährung[29], ganz als ob von ~res furtiva~ bey den

Römern niemals die Rede gewesen wäre. Ein anderer sehr merkwürdiger

Fall betrifft *Portalis* und *Maleville* zugleich. Bey der Ehescheidung

nämlich wird beständig Römisches Recht mit zur Sprache gebracht,

aber *Portalis* und *Maleville* gehen aus von einer Geschichte der

Römischen Ehescheidung, welche nicht etwa blos falsch,[[64]] sondern

ganz unmöglich ist; so z. B. glauben beide, die Ehe habe nicht von

einem Ehegatten einseitig, sondern nur durch Uebereinkunft getrennt

werden können, wodurch in der That das ganze Recht der Pandekten,

ja selbst das von *Justinian* über diesen Gegenstand, vollkommen

sinnlos wird; selbst die Scheidung durch Uebereinkunft sey bey den

Römern blos eine Folge der irrigen Ansicht, daß die Ehe mit anderen

Contracten auf gleicher Linie stehe[30]! Und dieses betraf hier nicht

etwa eine geschichtliche Curiosität, sondern Grundsätze, welche auf

die Discussion unmittelbaren Einfluß hatten, wie denn z. B. gerade das

unverständigste in der ganzen Geschichte der Römischen Ehescheidung

zum allgemeinen Ekel in den Art. 230 aufgenommen ist. Dieser Zustand

juristischer Gelehrsamkeit aber ist nicht als Hochmuth oder Verstockung

auszulegen; bey den Debatten über die Rescission des Kaufs führte einem

Staatsrath der Zufall die Dissertation von *Thomasius* über die ~L.

2. C. de resc. vend.~ in die Hände, und es ist ordentlich rührend zu

sehen, mit welchem Erstaunen diese Schrift aufgenommen, excerpirt und

discutirt wird[31]. Mit ähnlicher und besserer Gelehrsamkeit[[65]]

könnten wir freilich noch in anderen Materien dienen! auch kann man

dieser literarischen Unschuld keine nationale Parteylichkeit vorwerfen,

denn bekanntlich lebten in Frankreich im 16ten Jahrhundert einige

Leute, von denen man noch jetzt Römisches Recht lernen kann. Aber ich

selbst habe einen juristischen Professor in Paris sagen hören, die

Werke des *Cujaz* dürften zwar in einer sehr vollständigen Bibliothek

nicht fehlen, gebraucht würden sie indessen nicht mehr, weil alles gute

aus ihnen bey *Pothier* stehe.

So viel von dem Boden, worauf der Code gewachsen ist, nun von der

Frucht selbst. Materielle Vollständigkeit lag nicht im Plane, es kam

daher auf folgende drey Stücke an: Auswahl der Gegenstände, Auswahl der

Bestimmungen über jeden Gegenstand, und Verhältniß zu demjenigen, was

~in subsidium~ gelten sollte, wo der Code nicht zureichen würde. --

Die Auswahl der Gegenstände war für den praktisch gebildeten Juristen

das leichteste, aber gerade diese ist hier so ungeschickt ausgefallen,

daß für die Anwendung die fühlbarsten Lücken im großen entstehen.

Nicht Erfahrung und praktischer Sinn hat sie bestimmt, sondern der

Anstoß, welchen herkömmliche Lehrart gegeben hatte, und geht man

weiter zurück, so wird man häufig finden, daß wichtige Gegenstände

blos deswegen fehlen, weil sie auch gar nicht oder nur beyläufig in

*Justinians* Institutionen vorkommen, die ja so vielen neueren Systemen

oft unbemerkt[[66]] zum Grunde liegen[32]. Doch dieser Mangel kann uns

gleichgültiger seyn, da er in jedem künftigen Fall leicht zu vermeiden

wäre.

Weit wichtiger in dieser Rücksicht, und weit schwerer an sich, ist die

Auswahl der Bestimmungen über die wirklich abgehandelten Gegenstände,

also das Finden der Regel, wodurch künftig die Masse des einzelnen

regiert werden soll. Hier kam es darauf an, selbst im Besitz der

leitenden Grundsätze zu seyn, worauf alle Sicherheit und Wirksamkeit

im Geschäft des Juristen beruht (22), und worin die Römer so groß

als Muster vor uns stehen. Gerade von dieser Seite aber erscheint

die Arbeit der Franzosen am allertraurigsten, wie nunmehr in einigen

Beyspielen gezeigt werden soll.

Ein Hauptfehler, der überall fühlbar wird, ist dieser. Die Theorie des

Vermögensrechts ist im Ganzen die Römische. Bekanntlich beruht aber

das Römische Vermögensrecht auf zwey Grundbegriffen, der dinglichen

Rechte nämlich und der Obligationen, und jeder weiß, wie viel die Römer

mit der Schärfe und Bestimmtheit dieser Begriffe ausrichten. Diese

Grundbegriffe nun sind hier nicht etwa blos nirgends definirt, was ich

gar nicht tadeln wollte, sondern sie kennen sie gar nicht in dieser

Allgemeinheit, und diese[[67]] Unkunde verbreitet über das ganze Werk

mehr Dämmerung, als man glauben sollte. Allein dieser Punkt, so wichtig

er ist, bleibt doch zu sehr im allgemeinen stehen; die Lehre von der

Ungültigkeit juristischer Handlungen in Anwendung auf die Verträge, auf

die ~actes de l'etat civil~ und auf die Ehe, wird Gelegenheit geben,

mehr in das besondere einzugehen. Für die Ungültigkeit der Verträge

hat das Römische Recht den bekannten Unterschied von ~ipso jure~ und

~per exceptionem~, der im alten Recht mit der höchsten Bestimmtheit

ausgebildet war, und noch im *Justinianischen* Recht wohl mehr, als

man gewöhnlich annimmt, wirksam geblieben ist. Im Code kommt ein

Gegensatz von ~convention nulle de plein droit~ und ~action en nullité

ou en rescision~ vor (~a.~ 1117). Ob die Verfasser diesen Gegensatz

für einerley mit jenem Römischen gehalten haben, kann uns gleichgültig

seyn: aber sehr wichtig ist es, daß die Theorie dieser indirecten

Ungültigkeit (durch ~action en nullité~) ganz unbestimmt gelassen

ist. Es kommt fast nichts davon vor, als die Zeit der Verjährung

(~a.~ 1304), während sehr viele und sehr wichtige Verschiedenheiten

der Wirkung gerade so noch jetzt statt finden können, wie sie bey

den Römern statt fanden, also auf irgend eine Weise bestimmt werden

mußten, da die Sache einmal angeregt war. -- Für die ~actes de

l'état civil~ ist eine Menge von Förmlichkeiten vorgeschrieben, die

ihrer[[68]] Natur nach ganz willkührlich sind (~L. 1. T. 2. Ch. 1.~).

Aber eben deshalb war es doppelt nöthig zu bestimmen, was für Folgen

die Vernachlässigung dieser Formen haben sollte. Mehrere Gerichtshöfe

machten auf diese Nothwendigkeit aufmerksam[33], dennoch enthält der

Code davon gar nichts. Man sollte nun denken, in Paris sey man über die

Sache selbst so sicher und einig gewesen, daß man eine ausdrückliche

Bestimmung für überflüssig gehalten hätte; keinesweges. *Cambaceres*

nimmt an, die Nichtbeobachtung jeder Form erzeuge Nullität, d. h. sie

vernichte alle Beweiskraft der Urkunde. *Tronchet* dagegen meynt, bey

Geburt und Tod komme auf die Formen gar nichts an, und Falsum allein

könne entkräften: bey Ehe hingegen, lasse sich allerdings eine solche

Nullität wegen fehlender Form denken.[34] *Simeon* aber nimmt an, die

nichtbeobachtete Form entkräfte niemals den Beweis, also auch nicht

bey Ehe.[35] Ist nun diese Meynung richtig, so gehörten alle diese

Formen gar nicht in den Code, sondern in die bloße Instruction der

Beamten, die Fassung des Code also spricht eigentlich gegen diese

Meynung. Die Sache ist aber um so schlimmer, da diese Formen bey den

Todtenlisten wenigstens[[69]] in Paris ganz unausführbar sind, und

auch in den Provinzen ihre Aufrechthaltung nur gewünscht wird.[36] --

Noch weit wichtiger aber ist die Lehre von der Ungültigkeit der Ehe.

Das Römische Recht hatte hier einen sehr einfachen und sehr klaren Weg

eingeschlagen. Fehlte eine Bedingung gültiger Ehe, so hieß es: ~non

est matrimonium~, und auf dieses Nichtdaseyn konnte sich zu jeder Zeit

jeder berufen, der Lust dazu hatte; eine besondere Klage zur Aufhebung

war nicht nöthig, ja nicht denkbar, also gab es auch keine Verjährung

noch andere Beschränkung dieses Rechts. Diese Einfachheit genügte,

weil für jeden andern Fall die einseitige Ehescheidung aushalf; daß

man in unsern Zeiten damit nicht auskam, war natürlich, und man konnte

also außer den Fällen jener Nullität (welche ich die Römische Nullität

nennen will) noch ein besonderes Recht auf Anfechtung aufstellen, was

man (da es auf das Wort nicht ankommt) immerhin ~action en nullité~

nennen mochte. Wie verhält sich nun dazu der Code? er nimmt zweyerlei

Nullitäten an, absolute und relative (~L. 1. T. 5. Ch. 4.~). Dieses

möchte man wohl gerade für den hier beschriebenen Gegensatz halten,

so daß z. B. Vernachlässigung der Trauungsform eine Römische Nullität

wäre. Genau so versteht es auch *Portalis*[37], der eben für diesen

speciellen Fall[[70]] die wahre, ächte Nullität mit lebhaften Farben

ausmahlt. Allein *Maleville* nimmt die Römische Nullität (das ~non est

matrimonium~) außer allen diesen Anfechtungsrechten (~mariage qui peut

être cassé~) und verschieden von denselben an, so daß es dreyerley

gäbe: 1. ~non est matrimonium~; 2. absolute Nullität des Code; 3.

relative Nullität[38]. Auch bey ~N.~ 2 läßt sich wohl etwas denken,

nämlich es wäre ein Klagerecht auf Vernichtung, was jeder hätte, aber

doch ein bloßes Klagerecht, so daß ohne alle Klage, und wenn z. B. ein

Ehegatte gestorben wäre, die Ehe mit allen Folgen gültig bliebe; nur

wäre das freylich eine überflüssige Subtilität. Aber noch verwickelter

ist die Ansicht von *Maleville* in dem speciellen Fall, wenn die

Trauungsform fehlt. Diese Ehe, sagt der Art. 191. ~_peut_ être attaqué~

von jedermann; aber Art. 193. läßt merken, es werde Fälle dieser Art

geben, in welchen die Ehe nicht werde aufgehoben werden, doch ohne

diese Fälle zu nennen. Aus beiden Stellen zieht *Maleville* folgendes

Resultat[39]: die Ehe ~peut être attaqué~, d. h. man kann auf Aufhebung

klagen, das Gesetz verwehrt die Klage nicht, aber was der Richter

thun will, ist seine Sache, oder mit andern Worten, die Aufhebung der

Ehe hangt von der[[71]] Willkühr des Richters ab. Das wäre folglich

noch eine vierte Art der Ungültigkeit, verschieden von den drey oben

angegebenen. Schwerlich giebt es einen Fall, in welchem richterliche

Willkühr gefährlicher und unpassender ist als in diesem. Ob sie gilt,

steht freylich dahin, denn das Gesetz sagt davon eigentlich nichts,

und zwey Redactoren haben darüber, wie ich gezeigt habe, ganz entgegen

gesetzte Meynungen. Aus zwey Gründen aber wird diese Ungewißheit noch

besonders hart: erstlich, weil sich in Paris (und wahrscheinlich

nicht bloß da) die meisten Armen der Kosten wegen gar nicht trauen

lassen[40], zweytens weil die Form der Trauung selbst eine höchst

schwankende Bedingung in sich faßt. Nämlich die Trauung muß nothwendig

von dem ~officier du domicile~ eines der beyden Ehegatten geschehen, so

daß nicht einmal Delegation zulässig ist[41]. Aber das ~domicile~ ist

hier nicht das sonst gewöhnliche (Art. 102), sondern ein besonderes,

für die Trauung allein erfundenes, nämlich Aufenthalt von 6 Monaten

(Art. 74), so daß man nicht einmal zwischen beiden Arten von ~domicile~

zu diesem Zwecke die Wahl hat[42]. Wie oft nun muß es bey manchen

Gewerben zweifelhaft seyn, ob man auch bey dem besten[[72]] Willen

den rechten Beamten getroffen hat! In jedem Falle dieser Art aber ist

das ganze Schicksal einer Familie der völlig blinden Willkühr eines

Gerichts überlassen, welchem bey keiner möglichen Entscheidung ein

Vorwurf gemacht werden kann, da jede Entscheidung die angesehensten

Autoritäten für sich hat. Und der erste Grund dieses heillosen

Schwankens ist, daß man nicht von einem bestimmten, entscheidenden

Begriffe ausgegangen ist, sondern sich in steter Verwirrung zwischen

wahrer Nullität und Anfechtungsrecht hin und her bewegt hat, ohne

jemals aus der Unklarheit heraus kommen zu können[43], wodurch die

gänzliche Unnützlichkeit der Staatsrathsdiscussionen in technischen

Dingen recht anschaulich wird. Bey den Römern waren solche Dinge gar

nicht möglich, und es war diese Unmöglichkeit nicht etwa der Gipfel

ihrer Kunst, sondern der erste Anfang: das heißt, sie waren Männer vom

Fach, während diese Redactoren und Staatsräthe reden und schreiben

wie Dilettanten[[73]], oder mit anderen Worten, jene brauchten kein

Gesetzbuch, diese sollten keines machen wollen. Noch wird durch diesen

Fall recht anschaulich, was oben über die Gefährlichkeit unnöthiger

und unberufener Gesetzgebung gesagt worden ist. Eine Verwirrung

der Begriffe, wie die hier beschriebene, kann viele Jahre da seyn,

unbemerkt und unschädlich, weil sich durch Gebrauch das alles in ein

gewisses leidliches Gleichgewicht gesetzt hat. Aber jetzt wird sie

gesetzlich ausgesprochen, und wohl gar durch Discussionen ohne Erfolg

zur allgemeinen Kenntniß gebracht, und nun wird sie gefährlich, nun

wird sie in der Hand des Ungerechten ein Mittel, Andere zu bestricken

und zu übervortheilen. Dieses wäre eine politische Deutung der Regel:

~omnis definitio in jure civili periculosa est~.

Zuletzt ist noch bey dem Code über dasjenige zu sprechen, was ~in

subsidium~ gelten soll, wo er nicht zureicht. Ueber den Umfang und

die Wichtigkeit desselben haben sich die Franzosen nicht getäuscht,

sie haben eingesehen, daß eigentlich die allerwenigsten Rechtsfälle

unmittelbar durch eine Stelle des Code entschieden werden können, daß

also fast überall jenes unbekannte das wahrhaft entscheidende seyn

müsse[44]. Aber über die Natur desselben erklären[[74]] sie sich etwas

mannichfaltig, sie behandeln es wie eine unbestimmte Größe, welche

viele Werthe haben kann. Als solche Werthe nämlich kommen vor[45]: 1.

~équité naturelle~, ~loi naturelle~; 2. Römisches Recht; 3. die alten

~coutumes~; 4. ~usages~, ~exemples~, ~décisions~, ~jurisprudence~; 5.

~droit commun~[46]; 6. ~principes généraux~, ~maximes~, ~doctrine~,

~science~. Ueber das Verhältniß dieser sehr verschiedenen Werthe zu

einander wird gar nichts gesagt, außer einmal, daß das Naturrecht

nur ~in subsidium~ gelte, wenn selbst ~usage~ und ~doctrine~ nicht

ausreiche[47]. Wir wollen es versuchen, bestimmte Resultate hieraus zu

ziehen.

Zuvörderst ist es auffallend, daß Eine Art der Ergänzung gar nicht

vorkommt, die organische nämlich, welche von einem gegebenen Punkt

(also von einem Grundsatz des Gesetzbuchs) mit wissenschaftlicher

Sicherheit auf einen nicht gegebenen schließt. Unsere Juristen haben

davon unter den Namen Analogie[[75]] und ~argumentum legis~ etwas

beschränkte Begriffe, und auch bey den Franzosen findet sich einmal

beyläufig eine Ahnung davon[48]. Aber daß nicht eigentlich Gebrauch

davon gemacht wird, ist wohl nicht zufällig. Dieses Verfahren setzt

in dem Gesetzbuch selbst eine organische Einheit voraus. An eine

solche aber ist hier auch nicht entfernt zu denken, weder materiell,

noch formell. Nicht materiell, denn der Code enthält blos mechanisch

vermengt die Resultate der Revolution und das vorige Recht (S. 56), ja

auch das vorige Recht ist in ihm nichts in sich verbundenes, da er eine

~transaction~ zwischen Römischem Recht und ~coutumes~ seyn soll, wie

öfters von ihm gerühmt worden ist. Formelle Einheit würde er seyn, wenn

er von den Juristen, seinen Verfassern, durch die verarbeitende Kraft

des Gedankens zu einem logischen Ganzen geworden wäre, aber daß man

sich nicht so hoch verstiegen hat, wird durch die bisherige Darstellung

klar geworden seyn. Demnach blieb freylich nichts übrig, als eine

Ergänzung von außen zu suchen.

Die oben angegebenen Ergänzungsmittel, welche[[76]] bey den

französischen Schriftstellern selbst vorkommen, lassen sich noch sehr

reduciren. Das Naturrecht ist wohl mehr zum Staat als zu ernstlichem

Gebrauch mit aufgeführt; wo von besondern Anwendungen die Rede ist,

wird keine Notiz davon genommen, und nur in Deutschland hat man

den Zustand der Französischen Richter wegen des freyen Gebrauchs

dieser Rechtsquelle glücklich gepriesen[49]; ich wünschte aber wohl

gegenwärtig zu seyn, wenn ein Französisches Gericht nach dem Naturrecht

entscheidet, ob eine Ehe wegen unvollkommener Form der Trauung ungültig

ist. Die übrigen Stücke kommen zurück auf diese zwey: 1. bisheriges

Recht; 2. wissenschaftliche Theorie. Diese sind nun einzeln zu prüfen.

Das bisherige Recht ist bekanntlich nicht blos, wo es dem Code

widerspricht, sondern in allen Materien, die der Code berührt,

aufgehoben (Art. 4), also so gut als überall. Indessen sind die

Franzosen über die Bedeutung dieser Aufhebung mehr im klaren, als die

Deutschen Juristen, welche aus Haß oder Neigung gegen das Römische

Recht viel darüber gestritten haben. Jene nehmen an, das Römische

Recht sowohl als die ~coutumes~ zu befolgen, sey dem Richter erlaubt,

aber es sey ihm nicht geboten, und zwar habe das den Sinn, daß ein

richterliches[[77]] Urtheil nicht deswegen cassirt werden könne,

weil es diesen Rechtsquellen widerspreche[50]. Dasselbe gilt nun

auch vom vormaligen Gerichtsgebrauch[51], wie denn unzähligemal die

alte ~jurisprudence~ als Quelle angeführt wird. Ohne Zweifel denkt

man sich das nicht so, daß jeder Richter in einem Fall, den der Code

unentschieden läßt, zwischen Römischem Recht und irgend einer ~coutume~

wählen dürfe, denn sonst wäre die Willkühr zu ungeheuer, sondern jeder

soll das Recht befolgen, was in dieser Gegend vormals galt, d. h.

entweder Römisches Recht, durch den alten Gerichtsgebrauch modificirt,

oder eine specielle ~coutume~ mit derselben Modification. Die

nothwendige Folge davon wird wiederum eine große Rechtsverschiedenheit

in den Sprengeln der einzelnen Appellationsgerichte seyn, und diese

Verschiedenheit wird jetzt, wo sie in der Stille, gegen die Absicht des

Gesetzes, und mit Verwirrung der vorigen Gränzen statt finden muß, ein

wahres Uebel seyn, was sie vormals nicht war. Dabey wird aber schon der

günstige Fall vorausgesetzt, daß die Gerichte auf diese regelmäßige

Weise von der Erlaubniß jener entfernten Rechtsquellen Gebrauch machen

wollen. Aber wer bürgt dafür, da es ihnen nicht geboten ist? Wenn also

in einem[[78]] Rechtsfall ein Gericht vorzieht, irgend eine beliebige

~équité~ oder ~loi naturelle~ anzuwenden aus besonderer Ueberzeugung,

oder als Vorwand einer Ungerechtigkeit, so kann ihm durchaus kein

Vorwurf gemacht werden, denn das Gesetz läßt dieses alles gelten.

Man sage nicht, das Cassationsgericht werde die künftige Praxis in

Ordnung, ja sogar in Gleichförmigkeit erhalten: das Cassationsgericht

soll ja blos cassiren, wo gegen ein Gesetz des Code oder ein neueres

Gesetz gesprochen wird: der Spruch für oder wider ~loi naturelle~,

Römisches Recht, ~coutume~ oder ~jurisprudence~ liegt also ganz außer

der Wirksamkeit jenes Gerichtshofes. Endlich ist auch noch der wichtige

Umstand zu bemerken, daß in allen aus der Revolution hervorgegangenen

Stücken des Code das vorige Recht gar keinen Schutz gegen die blindeste

Willkühr gewährt. Auch dafür mag wiederum das oben gewählte Beyspiel

von Ungültigkeit der Ehe zur Erläuterung dienen. Das zweite, was als

Supplement des Code gelten kann, ist die wissenschaftliche Theorie.

*Portalis* beschreibt diese einmal sehr prächtig: sie sey wie das Meer,

die Gesetze seyen die Ufer[52]. In Frankreich hat es nun freylich mit

diesem Meere nicht viel zu bedeuten, denn eine Rechtswissenschaft,

die nicht auf dem Boden gründlich historischer Kenntniß ruht,[[79]]

versieht eigentlich nur Schreibersdienst bey dem Gerichtsgebrauch. So

ist es in Frankreich in der That, und eine von dem Gerichtsgebrauch

verschiedene Theorie existirt da eigentlich nicht, so daß alles, was

über die Unsicherheit des praktischen Rechts gesagt worden ist, auch

die Theorie trifft. Die Lehranstalten allein haben ihrer Natur nach

eine ganz theoretische Form: von diesen wird im folgenden Abschnitt

bequemer gesprochen werden können.

Allerdings können einige Umstände eintreten, wodurch der Zustand der

praktischen Rechtspflege günstiger ausfällt, als hier angedeutet worden

ist. Durch Unkenntniß und Geistesträgheit kann es dahin kommen, daß

einzelne Quellen und Schriftsteller in vielen Gerichten gleichförmig

befolgt werden, so z. B. kann man die ~coutume~ von Paris mit ihrem

Commentator *Ferriere* weit und breit bequem finden, auch wo sie

sonst nicht gegolten hat. Auch mögen in der alten ~jurisprudence~ gar

manche Sätze ziemlich allgemein angenommen gewesen seyn. Vielleicht

ist es etwas der Art, was man sich unter dem oben genannten ~droit

commun~ (S. 74) denkt. Ferner muß man nicht glauben, daß gerade alle

hier genannte Uebel als solche empfunden werden müssen; die Römer des

vierten und fünften Jahrhunderts nach Christus haben auch nicht daran

gedacht, daß wir sie wegen ihres tiefen Verfalls bedauern würden. Im

Ganzen aber ist doch nicht zu läugnen,[[80]] daß ein Zustand sehr

großer Rechtsungewißheit zu befürchten ist. Dieser Zustand nun ist

unerträglich; denn ob an verschiedenen Orten verschiedenes Recht

gilt, daran liegt wenig, aber wenn für einen gegebenen einzelnen Fall

das Recht dem Zufall und der Willkühr preis gegeben ist, so ist das

schlimmste eingetreten, was für die Rechtspflege gedacht werden kann,

und dieses Uebel wird gewiß von jedem empfunden.

Es verdient die rühmlichste Anerkennung, daß in Frankreich wenigstens

Eine wahre und gründliche Stimme über das, was man thun wollte, gehört

worden ist: aber diese Stimme ist verhallt ohne Spur einer Wirkung. Das

Tribunal von Montpellier spricht über den künftigen Gerichtsgebrauch,

wodurch der Code ergänzt werden soll, also[53]: »~Mais quelle

jurisprudence! n'ayant d'autre règle que l'arbitraire sur l'immensité

d'objets à co-ordonner au systême de la législation nouvelle, à quelle

unité, à quel concert faudrait-il s'attendre de la part d'une pareille

jurisprudence, ouvrage de tant de juges et de tant de tribunaux, dont

l'opinion ébranlée, par les secousses révolutionnaires, serait encore

si diversement modifiée! quelle serait enfin le régulateur de cette

jurisprudence disparate, qui devrait nécessairement se composer[[81]]

de jugemens non sujets à cassation, puisqu'ils ne reposeraient pas sur

la base fixe des lois, mais sur des principes indéterminés d'équité,

sur des usages vagues, sur des idées logiciennes, et, pour tout dire en

un mot, sur l'arbitraire! A un systême incomplet de législation, serait

donc joint pour supplément une jurisprudence défectueuse.~« Diesem

Uebel zu begegnen, heißt es weiter, könne man zwey Wege einschlagen.

Entweder den Code blos betrachten als Institutionen, und ihm ein

zweytes, ausführlicheres Werk beygeben, was den Zweck von Justinians

Pandekten und Codex hätte. Oder man könnte zweytens und besser als

Regel das bisherige, verschiedene Recht bestehen lassen, und blos in

einzelnen bestimmten Stücken neues und gleichförmiges Recht durch ganz

Frankreich einführen, das heißt also, kein Gesetzbuch machen. Dieses

ist der eigentliche Vorschlag, und die ganze Art, wie er ausgeführt und

begründet wird, ist so gediegen und ächt praktisch, daß man in dieser

Umgebung durch so frische Gedanken zwiefach erfreut wird.