Einleitung.
1. Der wissenschaftliche Streit zwischen Thibaut und Savigny und seine
weitere Entwicklung.
Vor hundert Jahren, am 19. Juni 1814, acht Monate nach der Leipziger
Völkerschlacht, noch nicht drei Monate nach dem Einzuge der Verbündeten
in Paris, schrieb Anton Friedrich Justus *Thibaut*, Professor des
Rechts in Heidelberg, die Vorrede zu seiner Flugschrift Ȇber die
Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland«.
Diesen geschichtlichen Hintergrund und seinen inneren Zusammenhang
mit den Äußerungen deutschen Geisteslebens muß man von vornherein im
Auge behalten, will man Erfolg und Wirkung der Arbeit Thibauts recht
verstehen.
Der Gedanke eines gemeinsamen deutschen bürgerlichen Rechts war nicht
neu. Aus der großen Zahl seiner Vertreter seit der Mitte des 17.
Jahrhunderts ragen die Namen *Conrings*, des Begründers der deutschen
Rechtsgeschichte, *Leibniz'*, des großen Polyhistors, *Thomasius'*,
des Naturrechtslehrers, hervor. (Das Naturrecht strebte aber nach
einzelstaatlicher Kodifikation.) Das 18. Jahrhundert zeigt das gleiche
Bild. So handelt z. B. im Jahre 1781 der Leipziger Christian Gottlob
Biener in seinen »Bedenklichkeiten bei Verbannung der ursprünglich
fremden Rechte aus Deutschland und Einführung eines allgemeinen
deutschen National-Gesetzbuches« im § 6 »Von der Notwendigkeit eines
allgemeinen Gesetzbuches im heiligen römischen Reiche«. Zu Anfang des
19. Jahrhunderts hatte die Kodifikationsidee ihre Freunde unter den
verschiedenen Geistesrichtungen: Staatsmänner, Dichter, Gelehrte,
zumal Juristen der Theorie und Praxis traten für sie ein.[A] Aber den
rechten Wiederhall, das allgemeine Interesse erweckte erst Thibaut
mit seiner Schrift; er hatte den geeigneten Zeitpunkt erfaßt und die
richtige Form gefunden. Die Idee selber lag wieder einmal im Zuge
der Zeit, gewissermaßen in der Luft. Leicht faßlich, das Fachmäßige
möglichst meidend, getragen vom Schwunge nationaler Begeisterung, der
den Verfasser beim Schreiben, die Zeitgenossen beim Lesen mit sich
riß, hat Thibauts Schrift das Verdienst, die Gründe für die Einheit
der Gesetzgebung (ȟber ihre Notwendigkeit ist nach Thibauts Schrift
fast nichts mehr zu sagen« -- äußerte ein Kritiker in der Jenaischen
Allg. Lit. Ztg. 1814 Nr. 217) vollständig und fortwirkend bis auf
das Bürgerliche Gesetzbuch unserer Zeit zusammengefaßt zu haben. Ihr
weiteres Verdienst liegt in der -- wenn auch nur äußeren -- Anregung
zu Savignys Gegenschrift »Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung
und Rechtswissenschaft.« Im schweren Rüstzeug der Wissenschaft,
mit objektiver Ruhe und souveräner Beherrschung des Stoffes einem
Wunsche der Zeit mit schroffer Verneinung entgegentretend ist diese
Arbeit die erste programmatische Äußerung einer Richtung, die, unter
Verdrängung der bis dahin herrschenden nicht bloß der Wissenschaft,
sondern auch der Praxis verderblichen naturrechtlichen Anschauungen,
der Rechtswissenschaft neue zu glänzender Entwicklung führende Wege
gewiesen hat.
Veranlaßt zur Abfassung seiner Schrift »Über die Notwendigkeit eines
allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland« wurde *Thibaut*,
der bereits früher gelegentlich in seinen Schriften (so in der
»Juristischen Enzyklopädie und Methodologie«, Altona 1797, § 102)
für den gleichen Gedanken eingetreten war, durch das Erscheinen des
Buches »Über den Code Napoleon und dessen Einführung in Deutschland«
(Hannover, bei den Gebr. Hahn, 1814, XVI u. 319 S. 8^o) von dem
hannoverschen Staatsmann August Wilhelm Rehberg (Besprechungen in der
Allg. Lit. Ztg., Halle und Leipzig, 1814 Nr. 1; Jenaische Allg. Lit.
Ztg. 1814 Nr. 79 bis 81). Thibaut schrieb in den Heidelbergischen
Jahrbüchern der Litteratur (1814 Nr. 1 und 2) eine ausführliche
Rezension[B] dieses gegen das französische Gesetzbuch weniger mit
juristischen, als mit politischen Waffen (den »sehr finstren Ideen«
Rehbergs) vorgehenden, die Rückkehr zu den alten Verhältnissen
predigenden und jede Kodifikation verwerfenden Buches. Im letzten
Punkte, wie auch z. B. Johann Georg Schlossers Vorschlag und Versuch
einer Verbesserung des deutschen bürgerlichen Rechts ohne Abschaffung
des römischen Gesetzbuchs, Leipzig 1777, und seine Briefe über die
Gesetzgebung, Frankfurt 1789, ein Vorläufer von Savignys Schrift!
Thibauts Rezension, die zunächst ohne Nennung seines Namens erschien,
von ihm aber bald als seine Arbeit anerkannt wurde, verteidigt gegen
Rehberg das französische Gesetzbuch an zahlreichen Beispielen, um an
anderen dessen große Schwächen nachzuweisen, und gelangt schließlich
in beredten Worten zur Forderung eines deutschen Nationalgesetzbuchs.
Diesen wichtigen Gegenstand entwickelte Thibaut dann in seiner Schrift
»Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für
Deutschland« und zwar, wie er in der Vorrede sagt, der Aufforderung
achtungswerter Männer folgend. Über die Entstehung der Schrift, von
der sich eine Selbstanzeige in Nr. 33 der Heidelbergischen Jahrbücher
der Litteratur 1814 befindet, berichtet Thibaut selbst (Über die
sogenannte historische und nicht-historische Rechtsschule, Archiv für
die civilistische Praxis, Bd. 21 [1838] S. 393 f.): »Im Jahre 1814,
als ich viele deutsche Soldaten, welche auf Paris marschiren wollten,
mit frohen Hoffnungen im Quartier hatte, war mein Geist sehr bewegt.
Viele Freunde meines Vaterlandes lebten und webten damals mit mir
in dem Gedanken an die Möglichkeit einer gründlichen Verbesserung
unsres rechtlichen Zustandes, und so schrieb ich, -- höchstens nur
in vierzehn Tagen, -- recht aus der vollen Wärme meines Herzens eine
kleine Schrift über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen
Rechts für Deutschland, worin ich zu zeigen suchte: unser positives
Recht, namentlich das Justinianeische, sey weder materiell noch formell
unsern jetzigen Völkern anpassend, und den Deutschen könne nichts
heilsamer seyn, als ein, durch Benutzung der Kräfte der gebildetsten
Rechtsgelehrten verfaßtes bürgerliches Recht für ganz Deutschland,
wobei aber doch jedes Land für das Wenige, was seine Localität
erfordre, seine Eigenheiten behalten möge.«
Der *Gedankengang* der Thibautschen Schrift ist folgender:
Ausgehend davon, daß Deutschland auch nach seiner jetzt errungenen
Befreiung die volle politische Einheit nicht finden werde, sieht
Thibaut in dieser dem Nationalcharakter angepaßten Zersplitterung
eine Quelle für den Reichtum des Mannigfaltigen und Eigentümlichen,
vorausgesetzt, daß sich die Landesfürsten in die kleineren Verhältnisse
ihrer Staaten zu schicken wissen. Alsbald wendet er sich von diesen
politischen Betrachtungen, die zum Teil auf berechtigten Widerstand
stießen (»Gott verhüte eine so wenig enge Verbindung der einzelnen
Staaten, als wir in den letzten Jahrhunderten hatten«, sagte ein
Kritiker in der Allg. Lit. Ztg., Halle und Leipzig, 1814 Nr. 152),
unter Berufung auf seine langjährige Tätigkeit als Zivilist dem
Wunsche nach einer Neugestaltung des bürgerlichen Rechtes zu,
worunter er das Privat- und Kriminalrecht, sowie den Prozeß versteht.
Nirgends in Deutschland sei den an jede Gesetzgebung zu stellenden
zwei Anforderungen formeller und materieller Vollkommenheit
(gemeint sind klare und erschöpfende Bestimmungen, sowie eine
zweckmäßige Anordnung der Rechtsverhältnisse) genügt: unser ganzes
einheimisches Recht sei ein endloser Wust einander widerstreitender,
vernichtender, buntscheckiger Bestimmungen, ganz dazu geartet, die
Deutschen von einander zu trennen und den Richtern und Anwälten die
gründliche Kenntnis des Rechts unmöglich zu machen. Dazu komme seine
Unvollständigkeit, so daß meist auf das rezipierte römische und
kanonische Recht zurückgegriffen werden müsse. Im römischen Recht,
dessen Größe und Bedeutung für die juristische Schulung anzuerkennen
sei, hätten wir ein Gesetzbuch, dessen (authentischen) Text wir
nicht besäßen und dessen zahlreiche Lesarten zu einer Unsicherheit
des Rechtszustandes führten. Vor allem aber fehle uns wegen der
Verschiedenheit der römischen und deutschen Rechtsanschauungen der
Schlüssel zu der ganzen Kompilation. Ein deutsches Nationalgesetzbuch
werde in wissenschaftlicher Beziehung (damit beginnt Thibaut »den
Gelehrten zu gefallen«!) die Übersicht über das ganze Recht gewähren
und im akademischen Unterricht die Darstellung des praktischen Rechts
ermöglichen. Es werde aber auch das »Glück der Bürger« begründen,
für deren Verkehr die örtliche Kollision der Gesetze eine Plage sei
und die Einheit der Zivilgesetze eine Notwendigkeit bilde. Eine
gute Gesetzgebung sei freilich das schwerste unter allen Geschäften
und nicht von Einzelstaaten oder Einzelnen, vielmehr nur durch
das Zusammenwirken der namhaftesten Kräfte zu erreichen -- unter
feierlicher Garantie der auswärtigen großen alliierten Mächte. Diese
letzte Forderung ist Thibaut bereits von manchen Zeitgenossen mit
Recht verdacht worden. (Vgl. die Besprechungen in der Jenaischen Allg.
Lit. Ztg. 1814 Nr. 185, in der Allg. Lit. Ztg., Halle und Leipzig,
1814 Stück 267 und in der Wiener Allg. Lit. Ztg. 1814 Nr. 98.) Den
möglichen Einwendungen gegen die Forderung eines Nationalgesetzbuches
-- heimlichen (Beschränkung der Landesfürsten, Furcht vor Neuerungen
und Umwälzungen) und öffentlichen (Berücksichtigung der örtlich
verschiedenen Verhältnisse, Heiligkeit des Herkömmlichen),
schließlich solchen wegen der Kosten und der langen Dauer eines
derartigen Gesetzgebungsunternehmens (die er auf zwei bis vier Jahre
veranschlagt!) -- sucht Thibaut im Schlußteile der Schrift von
vornherein zu begegnen.
Thibauts Schrift hat ihren Zweck nicht erreicht; sie konnte es wohl
auch nicht, wie die rechtlichen (wissenschaftlichen und praktischen)
Verhältnisse und die politischen Dinge in dem durch Kriege geschwächten
und innere Gegensätze zerrissenen Deutschland damals lagen, und
Savignys literarisch weit höher stehende, ihrem Verfasser in diesem
Betracht den Sieg sichernde Gegenschrift ist, darüber kann kein
Zweifel sein, ohne Einfluß auf Thibauts Mißerfolg gewesen. Bereits
im Jahre 1816 schrieb Savigny (Zeitschrift für geschichtliche
Rechtswissenschaft Bd. 3 S. 11): »Im Ernst wird Niemand behaupten, daß
ohne jene Stimmen ein allgemeines Gesetzbuch wahrscheinlich zu Stande
gekommen wäre.« Aber was Thibaut, wie vor ihm kein anderer erreicht
hat, war, wie gesagt, die Erweckung des allgemeinen Interesses für
die Frage eines einheitlichen deutschen Gesetzbuchs, dessen nationale
und praktische Bedeutung er richtig erkannt und hervorgehoben hat,
und die bis dahin nirgends so vollständig gegebene, auch in der
Entstehungsgeschichte unseres Bürgerlichen Gesetzbuchs durchweg und
im wesentlichen unverändert verwertete Zusammenstellung aller für
die zivilistische Rechtseinheit anzuführenden Gründe. (Vgl. hierzu
Brunner, Die Rechtseinheit, Akademische Festrede, Berlin 1877, und
Vierhaus, Die Entstehungsgeschichte des Entwurfs eines Bürgerlichen
Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Berlin 1888.) Seine Irrtümer liegen
hauptsächlich in der Verkennung der damaligen Zeitverhältnisse, in der
Überschätzung der Bedeutung einer Kodifikation für Rechtswissenschaft
und Rechtsstudium und in der Unterschätzung der Schwierigkeiten
bei Ausarbeitung eines Gesetzbuchs, insbesondere hinsichtlich der
Zeitdauer, des Arbeitsplans und der Zusammensetzung der Kommission.
Angeregt durch Thibauts Schrift trat *Savigny* mit seinen längst
gefaßten und ausgereiften, die Lehre der historischen Schule bildenden
Gedanken anstatt in der üblichen wissenschaftlichen Form zuerst in
der einer Gelegenheitsschrift hervor, die aber eben wegen dieser
gekennzeichneten Eigenschaft der Gedanken keinen der sonst den
Schriften dieser Art zumeist anhaftenden Mängel aufweist. (Vgl. auch
Savignys Vorrede zur 2. Ausgabe der Schrift vom »Beruf«.)
Über die Entstehung der Savignyschen Arbeit schrieb Niebuhr, der
ausgezeichnete Staatsmann und Altertumsforscher, am 1. November 1814 an
seine Seelenfreundin Dora Hensler: »Savigny hat eine der Thibautschen
Schrift ganz entgegengesetzte geschrieben: er hat, nach meiner Meinung,
sehr zart und milde gegen Thibaut geschrieben und mit Wärme das
Verdienst seiner Opposition gegen die Einführung des Code Napoléon
anerkannt. Ich wollte, daß Jemand Thibaut zur Ruhe reden könnte. Mir
ist dieser Streit schmerzlich. Savigny ist äußerst tätig und in einer
Regsamkeit wie fast nie.« (Lebensnachrichten über Barthold Georg
Niebuhr, Hamburg 1838, 2. Bd. S. 125.)
Am gleichen Tage schrieb Jacob an Wilhelm Grimm: »Du wirst von Savigny
seine Schrift über Gesetzgebung erhalten haben, die mir gar wohl
gefallen hat, in unsere Meinungen stimmt und sie bestätigt.... Es ist
mir gar lieb, daß Savigny diese Abhandlung geschrieben hat, sie ist
auch ganz wie er.« (Briefwechsel zwischen Jacob und Wilhelm Grimm,
Weimar 1881, S. 371, 372, 398, 470.)
Bevor wir auf den Inhalt der Schrift Savignys näher eingehen, sei
gleichsam als erster Wegweiser durch ihre vielfach verschlungenen
Gedankengänge der Worte Rudolf v. Jherings, seines größten Schülers
und späteren machtvollen Bekämpfers, gedacht: »Die dauernde Bedeutung
jener Schrift liegt in dem Apparat allgemeiner Ideen, den Savigny
gegen seine Gegner in Bewegung zu setzen für nötig hält: eine Theorie
über die geschichtliche Natur des Rechts, verbunden mit einer Skizze
der Hauptmomente in der Entwickelungsgeschichte des Rechts, und als
»geschichtliche« Auffassung gegenübergestellt der bisher herrschenden
rationalistischen Auffassung.« (Jahrbücher für Dogmatik V, 364.)
Der *Gedankengang* der Savignyschen in zwölf Kapitel gegliederten
Schrift läßt sich dahin zusammenfassen:
In der Einleitung sagt Savigny, daß er den Streit um ein
gemeinschaftliches Gesetzbuch für Deutschland als einen friedlichen
und nicht als feindlichen führen wolle. Die Bestrebungen auf
Vereinheitlichung des bürgerlichen Rechts seien auf zwei durch
das Natur- oder Vernunftrecht vermittelte irrige Auffassungen
zurückzuführen: einmal auf die ungeschichtliche Richtung der
Aufklärungsperiode, sodann auf jene Ansicht von der Entstehung alles
positiven Rechts, nach welcher im normalen Zustande *alles Recht aus
Gesetzen*, d. h. ausdrücklichen Vorschriften der höchsten Staatsgewalt
entsteht und die Rechtswissenschaft lediglich den Inhalt der Gesetze
zum Gegenstande hat.
So kommt er auf die Frage nach der Entstehung des positiven Rechts
(Kap. 2). Bereits zu Beginn urkundlicher Geschichte hat nach ihm
das Recht kein selbständiges Dasein für sich; es ist dem Volke
eigentümlich, so wie seine Sprache, Sitte, Verfassung. Zu einem Ganzen
verknüpft werden sie durch die gemeinsame Überzeugung des Volkes
(gleichbedeutend mit dem, von Savigny in seiner Schrift jedoch noch
nicht gebrauchten, Ausdruck »Volksgeist«), das gleiche Gefühl innerer
Notwendigkeit, welches den Gedanken einer zufälligen und willkürlichen
Entstehung des Rechts ausschließt. Ursprünglich verkörpern sich die
Regeln des Rechts in symbolischen Handlungen der Völker. Aber auch
für das Recht gibt es, hierin ebenfalls der Sprache vergleichbar,
keinen Augenblick absoluten Stillstandes. Es ist mit Notwendigkeit
derselben Bewegung und Entwickelung unterworfen, wie jede andere
Richtung des Volkes. Diese Sätze, in denen der Grundgedanken Savignys
und damit auch das Glaubensbekenntnis der historischen Schule liegt,
waren, wie Windscheid sagt, eine Offenbarung für ihre Zeit, sie sind
auch heute trotz mannigfacher Angriffe gegen die historische Schule
unerschüttert. Bei steigender Kultur, mit der Ausgestaltung rechtlicher
Einzelheiten und der Bildung eines besonderen Juristenstandes,
fällt, wie Savigny weiter lehrt, dies gemeinsame Bewußtsein, diese
gemeinsame Überzeugung des Volkes als Ganzen dem Bewußtsein der
Juristen anheim, von welchen das Volk nunmehr in dieser Funktion
repräsentiert wird. Auch jetzt bleibt aber das Recht noch ein Teil des
gesamten Volkslebens (»politisches Element des Rechts«) im Gegensatze
zum abgesonderten wissenschaftlichen Leben des Rechts (»technisches
Element des Rechts«). Nach Savigny, der als seine Vorläufer Gustav
Hugo ([+] 1844) und Justus Möser ([+] 1794) bezeichnet, entsteht das
Recht also erst durch Sitte und Volksglaube (»als Gewohnheitsrecht«),
dann durch Jurisprudenz, überall also durch innere, stillwirkende
Kräfte, nicht durch die Willkür eines Gesetzgebers. Freilich ist der
Einfluß der Gesetzgebung, fremden Rechts, örtlicher oder anderer
Verhältnisse nicht ausgeschlossen. Dieser Einfluß der *Gesetzgebung*
auf das bürgerliche Recht (Kap. 3) kann nach Savigny auf dreierlei
Gründen beruhen: erstens dem Willen des Gesetzgebers zur Erreichung
höherer politischer Zwecke; zweitens der Beseitigung vorhandener
rechtlicher Zweifel und Unklarheiten; drittens (von den beiden ersten
Gründen ganz verschieden) der *Kodifikation* des gesamten, auf seine
Brauchbarkeit zu untersuchenden Rechtsvorrats. Die Kodifikation kann
von Staats wegen oder von einzelnen Rechtsgelehrten vorgenommen werden;
sie bezweckt einmal höchste Rechtsgewißheit, sodann Besserung und
Berichtigung der äußeren Grenzen der Gültigkeit infolge der Ersetzung
der verschiedenen Lokalrechte durch ein allgemeines Nationalrecht.
Dieser zweite (äußere) Vorteil wird später in besonderer Anwendung auf
Deutschland näher betrachtet (Kap. 5). Der erste (innere) Vorteil der
größeren Rechtsgewißheit, den Savigny im Anschluß an die Meinung des
englischen Philosophen und Lordkanzlers Francis Bacon (von Verulam [+]
1626) näher betrachtet, hängt von der Vortrefflichkeit der Ausführung
ab. Was beibehalten werden soll, muß gründlich erkannt und richtig
ausgesprochen werden. Nach seiten des Stoffs sei Vollständigkeit des
Gesetzbuchs, aber nicht durch Kasuistik, sondern durch Erkenntnis
der leitenden Grundsätze (sie gebe der juristischen Arbeit den
wissenschaftlichen Charakter) zu erstreben; nach seiten der Form
(Darstellung, Sprache des Gesetzes) sei die Schwierigkeit nicht minder
groß. Hiernach werde nur in sehr wenigen Zeiten, die er in solche
jugendlicher Völker, mittlere und sinkende scheidet, die Fähigkeit zur
Schaffung eines vortrefflichen Gesetzbuchs vorhanden sein. »Also bleibt
nur eine mittlere Zeit übrig, diejenige, welche gerade für das Recht,
obgleich nicht notwendig auch in anderer Rücksicht, als Gipfel der
Bildung gelten kann. Allein eine solche Zeit hat für sich selbst nicht
das Bedürfnis eines Gesetzbuchs; sie würde es nur veranstalten können
für eine folgende schlechtere Zeit, gleichsam Wintervorräte sammlend.
Zu einer solchen Vorsorge aber für Kinder und Enkel ist selten ein
Zeitalter aufgelegt.«
Seine bisher entwickelten Theorien sucht Savigny nun durch Anwendung
auf das römische Recht (Kap. 4) und das »Bürgerliche Recht in
Deutschland« (Kap. 5) klarer und überzeugender zu machen. Der große
Kenner des römischen Rechts und seiner Geschichte hat in dem 4.
Kapitel einen Glanzpunkt seiner Schrift geschaffen. Im 5. Kapitel
werden zunächst die Klagen über den Rechtszustand in Deutschland als
unbegründet bezeichnet: An der übermäßig langen Dauer der Prozesse sei
nicht das bürgerliche Recht, sondern das schlechte Prozeßverfahren
schuld; die große Verschiedenheit der Landesrechte sei kein Mangel,
sondern ein die Individualisierung der Rechtsbildung fördernder
Vorzug. Den Mittelpunkt der Schrift bildet das 6. Kapitel »Unser Beruf
zur Gesetzgebung«. An der Ehe und dem Eigentum als Repräsentanten
des auch den Nichtjuristen interessierenden Familienrechts und des
der juristischen Technik allein überlassenen Vermögensrechts zeigt
Savigny, daß die Fähigkeit zu gesetzgeberischen Reformen von der
Ausbildung unserer juristischen Technik abhänge. Der für den Juristen
unentbehrliche zweifache, historische und systematische, Sinn sei
im 18. Jahrhundert selten; eine gute Darstellung des »Systems des
Römisch-Deutschen Rechts« in Buchform gebe es nicht; die deutsche
juristische Literatur habe mit der allgemeinen literarischen Bildung
nicht Schritt gehalten. Der Zeit, die zwar Spuren eines lebendigeren
Geistes in der Rechtswissenschaft erkennen lasse, sei hiernach die
Fähigkeit zur Schaffung eines guten Gesetzbuchs abzusprechen. Um so
mehr, als es wie an der Beherrschung des Stoffs, so auch an der der
Sprache des Gesetzes mangele. Die drei neuen Gesetzbücher, der ~Code
civil~, das Allgemeine Preußische Landrecht und das Österreichische
Gesetzbuch, werden zum Beweise seiner Theorie im 7. Kapitel (der
schwächsten Partie der Schrift) einer Kritik unterzogen, die ungünstig
ausfällt: noch am besten kommt das preußische Gesetzbuch davon, am
schlechtesten das französische. (Das Tribunal von Montpellier wird
wegen seines Ausspruchs über die Rechtsunsicherheit als Folge der
zweifelhaften Natur des subsidiären Rechts und seines Vorschlags
zur Abhilfe *ohne* ein Gesetzbuch gelobt.) So gelangt Savigny zu
nachstehenden Schlußfolgerungen, je nachdem in einem Lande keine
Gesetzbücher -- wie im Gebiet des gemeinen Rechts -- (Kap. 8)
oder bereits solche vorhanden sind (Kap. 9). Dort habe sich die
Gesetzgebung für das bürgerliche Recht auf die Entscheidung von
Kontroversen und die Verzeichnung alter Gewohnheiten zu beschränken,
hier seien die bestehenden Gesetzbücher (abgesehen vom ~Code civil~,
einer überstandenen politischen Krankheit) nicht abzuschaffen. Das
Rechtsstudium sei in beiden Fällen das gleiche. *Dort* werde der
Juristenstand, geschult an einer nach historischer Methode entwickelten
Rechtswissenschaft wieder »ein Subjekt für lebendiges Gewohnheitsrecht«
werden. »Der Zustand klarer, anschaulicher Besonnenheit, welcher dem
Recht jugendlicher Völker eigen zu sein pflegt, wird sich mit der Höhe
wissenschaftlicher Ausbildung vereinigen. Dann kann auch für zukünftige
schwächere Zeiten gesorgt werden, und ob dieses durch Gesetzbücher oder
in anderer Form besser geschehe, wird dann Zeit sein zu beraten. Daß
dieser Zustand jemals eintreten werde, sage ich nicht: dieses hangt von
der Vereinigung der seltensten und glücklichsten Umstände ab.« *Hier*
seien nach wie vor das alte Recht und seine Quellen geschichtlich zu
erforschen und zu lehren. Das einigende Band des deutschen Rechts
erblickt Savigny in den Universitäten (Kap. 10). »Thibauts Vorschlag«
ist das 11. Kapitel gewidmet. Mit Thibaut, der sich zu Recht als
Vaterlandsfreund bezeichne, erstrebe er als gleiches Ziel die Grundlage
eines sicheren Rechts, die Gemeinschaft der Nation und Konzentration
ihrer wissenschaftlichen Bestrebungen auf dasselbe Objekt -- aber
mit verschiedenen Mitteln: Nicht durch Schaffung eines Gesetzbuchs,
wie Thibaut wolle, sondern durch eine organisch fortschreitende
Rechtswissenschaft sei dem Übel, das nicht in den Rechtsquellen,
sondern in uns liege, zu steuern. Auch in der praktischen Ausführung
seines Gedankens seien Irrtümer Thibauts nachzuweisen: die von ihm
angenommene kurze Dauer der Abfassung, die Herstellung durch ein
Kollegium statt durch *einen* Mann, die zwar notwendige, aber mangels
einer geeigneten Gesetzessprache nicht zu erreichende Popularität des
Werkes. Der Schluß (Kap. 12) gibt eine kurze Zusammenfassung, die in
eine Lobpreisung der deutschen Rechtswissenschaft aus Melanchthons
Munde ausläuft.
Der *ewige Wert* der Schrift Savignys als programmatischer Äußerung
der historischen Rechtsschule und damit zugleich als Ausgangspunkt
für eine neue Grundlegung der Rechtswissenschaft mit Wirkung über
diese hinaus auf die Gesamtheit der Geisteswissenschaften ist bereits
hervorgehoben. Die wesentlichsten Irrtümer der Savignyschen Schrift
liegen gerade in der Behandlung der *Gesetzgebungsfrage*. Sie stehen
mit den eigentlichen Lehren der historischen Rechtsschule nur in loser
Verbindung (vom »Einfluß der Gesetzgebung auf das Fortschreiten des
Rechts« handelt Savigny selbst im System des heutigen Römischen Rechts
I § 13) und lassen sich zum Teil aus den Zeitverhältnissen erklären.
Daher sollen sie gleich jetzt betrachtet werden, ehe ein Blick auf
Ursprung und weitere Entwickelung der historischen Schule geworfen wird.
Der Zusammenhang der Ausführungen, in denen Savigny *seiner* Zeit --
wohl mit Recht -- den Beruf zur Gesetzgebung (womit die für unsere
Betrachtung allein wesentliche Kodifikation des bürgerlichen Rechts im
Gegensatze zur Einzelgesetzgebung[C] gemeint ist) abspricht (Kap. 3 und
6), zwingt zu dem Schlusse, daß er diese Fähigkeit -- sicherlich zu
Unrecht -- allgemein für *jedes* Volk und *jede* Zeit verneint: ihm ist
die Kodifikation ein Hemmnis organischer Rechtsentwickelung.
Wir stehen hier vor einer alten und bedeutsamen Streitfrage. Sie ist
nur in letzterem Sinne zu beantworten. Sie konnte nur entstehen, weil
Savigny mehrere zur Gesetzgebungsfrage gehörende und deshalb zwar
zusammenhängende, aber doch verschiedene Gegenstände in engem Rahmen
gemeinsam behandelt hat. (Vgl. hierzu L. Spiegel, Gesetz und Recht,
München u. Leipzig 1913, S. 77 ff.)
Die *herrschende* Meinung, wonach Savigny in der *Streitschrift*
lediglich *seiner* Zeit die Fähigkeit zur Gesetzgebung im Sinne einer
Kodifikation des gesamten Vorrats an bürgerlichem Recht abspreche,
stützt sich insbesondere auf den Titel seiner Schrift und auf
Wendungen, wie »unsre Zeit«, »unser Beruf« »wir« ... Damit ist aber von
Savigny nur gemeint, daß seiner Zeit ganz besonders diese Fähigkeit
mangele. Anders ist namentlich die oben wiedergegebene Stelle, die von
der Eignung einer Zeit zur Gesetzgebung handelt, nicht zu verstehen,
die einzige, die Wilhelm Grimm tadelnswert findet, weil sie die
Hoffnung hinter sich läßt (s. u. Abt. II, 3): »daß dieser Zustand
*jemals* eintreten werde, sage ich nicht« (S. 134, 25, 160 der ersten
Ausgabe). Die hier gegebene Auslegung, wonach Savigny ein Gegner jeder
Kodifikation ist und sie nur unter ganz ausnahmsweisen Bedingungen
für ausführbar erklärt, ist bereits von Gierke, Landsberg (bezüglich
der Einzelgesetzgebung abweichend) u. a. vertreten worden. (Vgl.
Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft III, 2 S. 202.)
Im folgenden soll ein *Beweis* für ihre Richtigkeit geführt werden:
Unter allen seinen Kritikern, mit denen sich Savigny in den »Stimmen
für und wider neue Gesetzbücher« (s. u. Abt. II, 5) auseinandersetzt,
spendet er *Schrader*, dem durch die Ausführungen Savignys über die
Trefflichkeit des Prätorischen Edikts angeregten Verfasser der Schrift
»Die Prätorischen Edikte der Römer auf unsere Verhältnisse übertragen,
ein Hauptmittel unser Recht allmählich gut und volksmäßig zu bilden«,
Weimar 1815, die höchste Anerkennung. Bei Schrader findet sich nun
nachstehende kurze Inhaltsangabe der Savignyschen Schrift: »~_Sie
zeigt hauptsächlich, wie der Rechtszustand bei den Völkern sich zu
entwickeln pflege; wie schwer es überall sei, ihn durch Gesetzgebung
löblichen Absichten gemäß zu ordnen; wie wenig dieses besonders bei
uns möchte erreicht werden können. Das Resultat geht dahin, daß den
dringenden Bedürfnissen in Beziehung auf den Prozeß durch Gesetze
abgeholfen; im Übrigen aber, da vom Mangel an genauer Rechtskenntnis,
an wahrer Beherrschung unseres mannigfachen rechtlichen Stoffes, die
meisten Fehler herrühren, das Rechtsstudium recht tüchtig getrieben
werde; und die gesetzgebende Behörde nur durch einzelne Entscheidungen
eingreife._~« Schrader, der, wie er von sich sagt, in den allgemeinen
Grundlagen »am Meisten mit Savigny übereinstimmt«, faßt seine eigenen
Ausführungen dahin zusammen, »~_daß Gesetzbücher zu erlassen, eine
sehr bedenkliche, kaum je zu empfehlende Unternehmung ist_~; daß
dieselbe außerdem auf keinen Fall die fortlaufende Leitung der
Selbstbildung des Rechts überflüssig macht. Diese ~_kann_~ durch stete
Tätigkeit der Gesetzgebung mittelst einzelner Verordnungen erfolgen;
aber zweckmäßiger möchte dazu eine ~_besondere Einrichtung_~ sein«
(womit er -- übrigens eine von Savigny zu Unrecht als praktisch
bezeichnete Idee -- die Einrichtung rechtsbildender Behörden nach Art
des römischen Prätors meint). *Es ist ausgeschlossen, daß Schrader in
der obigen, jeden Zweifel ausschließenden Inhaltsangabe bei dieser
grundlegenden Frage Savigny falsch verstanden hat, ohne daß dieser es
gerügt hätte.* Hinzu kommt jene Äußerung *Wilhelm Grimms* in seiner
durch Savigny, seinen Freund, selbst angeregten Rezension der Schrift
im Rheinischen Merkur. Weiter *Gönners* Worte in seiner Gegenschrift
»Über Gesetzgebung und Rechtswissenschaft in unsrer Zeit«, Erlangen
1815 S. 4: »Doch muß ich aufrichtig bekennen, daß die ganze Tendenz
seiner Schrift jenes harte Urteil über unsre Zeiten sehr mildert,
denn in seiner ganz eigentümlichen Ansicht von Gesetzgebung spricht
er *allen* Zeiten den Beruf dazu ab.« So also haben drei besonders
beachtliche Zeitgenossen Savigny verstanden. Und nun *Savignys* eigene
Worte zu dem Schraderschen Buche: »Der Verfasser geht von der richtigen
Bemerkung aus, daß die geschichtliche Bildung des Rechts, die auch von
ihm angenommen wird, keineswegs so mißverstanden werden dürfe, als
solle der Staat sich gar nicht um das Recht im allgemeinen bekümmern.
Nur die gewöhnliche Art, wie der Staat darauf einzuwirken pflege,
durch eigentliche Gesetzgebung nämlich, sei in den meisten Fällen
unzweckmäßig, selbst da, wo sich stehende Gesetzkommissionen finden.«
(S. u. Abt. II, 5. Vgl. auch die Kritik der Schraderschen Schrift in
den Heidelb. Jahrbüchern 1816 S. 1049.) Weiter sagt Savigny gegen
Gönner (Zeitschrift für geschichtl. Rechtswissenschaft Bd. 1 S. 373
ff.): »Ich habe vielmehr schon in meiner früheren Schrift anerkannt,
daß unter gewissen Bedingungen die Abfassung eines Gesetzbuchs sehr
wohltätig sei und alle Billigung verdiene.... Ich glaube, daß die
unzeitige Abfassung eines Gesetzbuchs durch die Willkürlichkeit der
Entstehung und durch das Zerreißen der geschichtlichen Fäden dem
Despotismus in hohem Grade förderlich sein kann.« Hält man alle
diese Momente zusammen, so hat man geradezu eine *authentische
Interpretation* Savignys in dem von uns behaupteten Sinne zu seinen
Ausführungen in der Kampfschrift vor sich, die Veranlassung zu dieser
bedeutsamen Streitfrage gegeben haben. Noch deutlicher spricht sich
Savigny in der Zusammenfassung am Schlusse der »Stimmen« aus, doch soll
darauf nicht eingegangen werden, weil man in diesen Ausführungen auch
nur eine Modifikation oder Weiterbildung seiner Ansicht aus der Schrift
vom »Beruf« finden könnte.
Wir kommen nunmehr zu der Erörterung der einzelnen Irrtümer Savignys
in der Kodifikationsfrage. Savigny denkt offenbar an ein vollkommenes,
ideales Gesetzbuch, das es, von Menschen und für Menschen verfaßt, nie
und nirgends geben kann. Er verkennt die national-politische Bedeutung
der Rechtseinheit unter dem Gesichtspunkt der Rechtspflege als einer
der wesentlichsten Staatsaufgaben; er verkennt ferner die (von Thibaut
mit Recht betonte) praktische Seite der Rechtseinheit für Rechtsleben
und Verkehr; er verkennt endlich die Kraft der durch die historische
Richtung auf eine neue Grundlage gestellten Rechtswissenschaft, wenn
er von ihr die Herbeiführung eines einheitlichen Rechts erwartet, von
einer Kodifikation aber ihren Verfall befürchtet. Die geschichtliche
Entwickelung Deutschlands seit jenen Tagen, die uns den Norddeutschen
Bund, dann das neue Deutsche Reich gebracht hat, zeigt als Folge das
Bild einer fortschreitenden Rechtseinheit. Und schließlich erstand als
Erfüllung des seit Thibaut nicht mehr zur Ruhe gekommenen, auch vom
Deutschen Juristentage mit Eifer ausgesprochenen Wunsches -- auf der
Grundlage des Gesetzes vom 20. Dezember 1873 (Änderung des Art. 4 der
Reichsverfassung, wodurch die Zuständigkeit des Reichs auf das gesamte
bürgerliche Recht ausgedehnt wurde,) -- das Bürgerliche Gesetzbuch
vom 18. August 1896. Sein erfolgreiches Dasein, nicht minder wie die
gesetzgeberische Tätigkeit der anderen großen Kulturstaaten im 19.
Jahrhundert ist eine Widerlegung der Savignyschen Lehren, soweit sie
sich gegen eine Kodifikation überhaupt richten. --
Das Bild, das wir aus Savignys Schrift vom Wesen der historischen
Rechtsschule erhalten, bedarf noch der Ergänzung sowohl hinsichtlich
des Ursprungs, als auch der Fortentwickelung ihrer Lehre. Entsprechend
dem Zwecke dieser Einleitung kann jedoch hier nur eine kurze Skizze
gegeben werden.
Als die eigentlichen Gründungsschriften der historischen
Rechtsschule sind die durch Thibaut veranlaßte Streitschrift
und der Einführungsartikel der »Zeitschrift für geschichtliche
Rechtswissenschaft« (1815) anzusehen, die ergänzt werden durch die
erwähnte Erwiderung Savignys auf Gönners Streitschrift -- s. u.
Abt. II, 3 -- und den Aufsatz Savignys »Stimmen für und wider neue
Gesetzbücher« (Bd. 3 ebenda) -- s. u. Abt. II, 5.
Auch Savigny hatte, wie wohl jeder Schöpfer auf dem Gebiete der
Wissenschaft, Vorläufer und Anreger. Sein unmittelbarer Vorläufer in
der *historisch-empirischen*, das Naturrecht verwerfenden Methode
war der Göttinger Professor Gustav Hugo (1764-1844). Der Gedanke der
Entstehung des Rechts aus dem »Volksgeist« hat Anklänge besonders bei
Montesquieu (~Esprit des lois XIX~, 5, wo vom ~esprit de la nation~
die Rede ist) und dem englischen Philosophen Edmund Burke ([+] 1797),
sowie bei den deutschen *Romantikern*, die auf *Herder* fußend
Sprache und Recht in ihrer Entwickelung einander gleich setzten und
das Volkstümliche zu begreifen und zu erforschen suchten. Herder,
dieser großer Anreger und Bahnbrecher moderner Geisteskultur, ist,
das verdient besonders betont zu werden, auf die *beiden* Gegner in
der Kodifikationsfrage, Thibaut und Savigny, von Einfluß gewesen: in
den Schriften der Zeit (bei Karl Ernst Schmid und B. W. Pfeiffer)
wird er auch als Förderer des Gedankens eines Nationalgesetzbuchs
in Anspruch genommen. Der Streit, ob der für die historische Schule
charakteristische Ausdruck »*Volksgeist*« über Hegel (vgl. namentlich
dessen »Grundlinien der Philosophie des Rechts«) und Puchta (Das
Gewohnheitsrecht Bd. I) in die späteren Schriften Savignys (System
des heutigen römischen Rechts I, § 7) gekommen ist, oder ob ihn
Savigny einem anderen entnommen hat, ist müßig. (Thibaut gebraucht
ihn vor Savigny und zwar in der 1. Ausgabe »Geist des Volkes«, in
der 2. Ausgabe an einer anderen Stelle »Volksgeist«, ebenso in den
Heidelbergischen Jahrbüchern 1815 Nr. 42 -- vgl. hierzu, sowie über die
Geschichte des Begriffes »Volksgeist« v. Möller, Die Entstehung des
Dogmas von dem Ursprung des Rechts aus dem Volksgeist, Mitteilungen
des Instituts für österreichische Geschichtsforschung, 1909, S. 1 ff.
und Kantorowicz, Volksgeist und historische Rechtsschule, Historische
Zeitschrift, München und Berlin, Bd. 108 S. 295 ff.). Denn der
Ausdruck »Volksgeist« *lief damals allgemein um* und findet sich
vielfach in der Bedeutung von Volksbewußtsein, Volksstimmung gerade
in Schriften der Zeit, sogar in Zeitungen und Flugschriften (vgl. z.
B. Rheinischen Merkur von 1815 Nr. 225, 226, 245 und die Schrift von
F. W. Grävell, Drei Briefe über Preßfreiheit und Volksgeist, Berlin
1815, besprochen in der Jenaischen Allg. Lit. Ztg. 1815 Nr. 29);
sachlich ist er jedenfalls identisch mit der Savignyschen Wendung vom
»gemeinsamen Bewußtsein des Volkes«. Es zeigt sich auch hier wieder,
wie wichtig die Heranziehung der Zeitverhältnisse für die Aufhellung
wissenschaftlicher Zusammenhänge ist. Unter dem Einfluß der Romantik
bekamen alle Wissenschaften einen historischen Zug. Antiphilosophisch
war die historische Schule aber nicht. (Vgl. auch die Vorrede zur 2.
Ausgabe der Schrift vom »Beruf«.) Ihre Bekämpfung des Naturrechts
rechtfertigt diese Bezeichnung keineswegs. Sie steht vielmehr unter dem
direkten Einfluß *Schellings*, der nachhaltig auf Savigny gewirkt hat.
Ganz frei von naturrechtlichen Elementen ist übrigens Savignys Lehre
auch nicht: beginnend mit dem Volksgeist als Quelle des Rechts und der
hiermit sehr wohl zu vereinbarenden Annahme einer gemeinmenschlichen
Rechtsidee (Rechtsgedanke) und der Möglichkeit eines Widerspruchs
des geltenden Rechts mit ihren Postulaten bis zur Stabilisierung der
Wissenschaft und der Praxis als rechtserzeugender Potenzen. (Vgl. meine
Schrift »Rechtsphilosophie und Rechtswissenschaft«, Berlin 1904, S.
36 ff.) Den wissenschaftlichen Gegensatz zwischen der historischen
Rechtsschule und der naturrechtlichen, der Kodifikation günstigen
Richtung auf den politischen Gegensatz zwischen Konservatismus und
Liberalismus zurückzuführen, wie es zuweilen im Hinblick auf Savignys
streng konservative Gesinnung geschieht, ist innerlich unbegründet.
Außer auf der historisch-empirischen und der romantischen Auffassung
beruht die historische Schule weiter auf der *evolutionistischen*, d.
h. der Betrachtung der Dinge unter dem Gesichtspunkt der Entwickelung.
Gerade damals trat der französische Naturforscher Lamarck ([+] 1829),
der größte Vorläufer Darwins, mit seinen evolutionistischen Lehren
auf dem Gebiete der Naturwissenschaft hervor. Diese verschiedenen
Quellen, aus denen Savigny, wie es Landsberg a. a. O. S. 207 ff. in
verdienstvoller Weise darstellt, für die Bildung seiner Idee wohl
teils bewußt, teils unbewußt geschöpft hat, zeigen, daß seine, gleich
vielen anderen für die Wissenschaft bahnbrechenden Gedanken, wie wir
es oben auch bei Thibauts Idee gesehen haben, damals sozusagen in der
Luft lagen und nur des Mannes harrten, der die Fähigkeit hatte, sie in
feste Form zu bringen. In ihrem Kern haben sie sich, allen Angriffen
zum Trotz, von den wohl jeder Lehre auf geisteswissenschaftlichem
Gebiet in ihren Anfängen anhaftenden Unklarheiten und Einseitigkeiten
befreit, siegreich behauptet. Es waren vor allem -- von ganz
verschiedenen Standpunkten aus -- Hegel (Grundlinien der Philosophie
des Rechts; zur Gesetzgebungsfrage wichtig § 211 a. E.), Kirchmann (Die
Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft), Jhering (Der Zweck
im Recht), Stammler (Wirtschaft und Recht nach der materialistischen
Geschichtsauffassung), die als bedeutendste Bekämpfer der historischen
Rechtsschule auftraten.
Das praktische Moment, das Recht der Gegenwart, das lebende Recht,
der Einfluß von Wirtschaft und Kultur überhaupt haben in der neueren
historischen Richtung, deren Begründer Jhering wurde, ihre verdiente
Berücksichtigung gefunden. In jüngster Zeit sind dann von einem
Anhänger der an das Naturrecht anknüpfenden Freirechtsschule, die für
eine freiere Stellung des Richters gegenüber dem Gesetze eintritt,
maßlos-heftige Angriffe gegen Savigny, »den Vater des juristischen
Historismus und der Begriffsjurisprudenz, den Gegner der gegenwärtigen
deutschen Rechtswissenschaft und der Kultur überhaupt« und zwar unter
Verneinung des Wertes der Geschichte für die wissenschaftliche
Erkenntnis des Rechts erhoben worden. (Kantorowicz, Was ist uns
Savigny? in Recht und Wirtschaft, 1. Jahrgang S. 47 ff. und 76 ff.;
auch gesondert erschienen). Diese durch eine glänzende Sprache
bestechende Abhandlung wird aber den festgefügten, in hundertjährigem
Bestand erprobten Gedankenbau der historischen Schule um so weniger
erschüttern können, als sie allzu deutlich das Kennzeichen der
Einseitigkeit ihrer rationalistisch-teleologischen Rechtsbetrachtung an
sich trägt. (Entgegnungen insbesondere von Landsberg im Jurist. Lit.
Blatt 1912 S. 54 f. und von Manigk, Was ist uns Savigny? Recht und
Wirtschaft, 1. Jahrgang, S. 174 ff. und 199 ff., weiter ausgeführt in
seinem Buche Savigny und der Modernismus im Recht, Berlin 1914.)