H. BALZAC.

O direito ideal com o seu caracter de inviolavel, de absoluto, de

universal, não póde ter por principio o _desejo_ de Helvetius, a

_necessidade_ de Tracy, a _força_ de Hobbes, ou a _utilidade social_

de Spinosa, o unico fundamento legitimo do direito é a liberdade ou

a _autonomia da pessoa_, segundo a expressão de Kant: «O dever e o

direito são irmãos, diz Victor Cousin, a sua mãe commum é a liberdade.»

O direito penal classico estudou perante a psychologia normal e perante

a ethica a base do direito de punir, com muito mais profundidade e

alteza de vistas, do que as escolas revolucionarias contemporaneas.

Tissot e Romagnosi fizeram a analyse completa das condições

indispensaveis sobre que assenta o direito de repressão. É preciso

reconhecer todavia que ha uma porção de verdade em todas as opiniões,

pois que elles teem todas uma certa razão de ser, quer em nossos

instinctos apaixonados, quer na nossa consciencia. «Assim,[29] em

nome dos principios precedentemente estabelecidos podemos dizer com

verdade que ao homem não toca mais o _dever de punir para punir_, do

que missão e meios de manter a ordem absoluta do mundo moral; tão pouco

lhe toca o _direito de punir para punir_ ou com o fim de restabelecer

embora a ordem juridica, e só pela consideração da necessidade moral,

ou d’essa ordem em si; mas tem o direito de _punir para se defender_ ou

no interesse da sua conservação. A sociedade investida, no interesse

geral, do exercicio d’este direito, vendo, aliás, na lesão praticada

em um dos seus membros um perigo e uma ameaça para todos os outros,

com razão se preoccupa pelo futuro, e procura prevenir, com uma pena

aliás justa a repetição da injustiça. O direito de defesa não se

applica (sómente) ao individuo desarmado, preso, algemado e desde

então impotente; o direito da defesa applica-se ao futuro, applica-se

á intimidação, e quando a sociedade fere para se defender, é menos

para se defender contra aquelle a quem fere, do que para se defender

contra a repetição, contra a renovação dos crimes que ella prescreveu

e puniu.[30] Ninguem contesta o direito de defesa; negá-lo seria negar

o direito de existir. E como se reconheceria por isso mesmo o direito

de vida e de morte a uns homens sobre outros homens, seria faltar ao

mesmo tempo á justiça e á logica. Fica pois estabelecido que o direito

de punir, se por isso se entende o direito de defesa, existe e até

como existencia necessaria, pois que da sua negação resultaria uma

contradicção, isto é, o impossivel. Toda a difficuldade consiste, pois,

em saber se o direito de punir, no sentido de expiação, de retribuição

do mal pelo mal, de meio de correcção ou de reparação moral, é um

direito para o homem, e até o deve exercer, que isso lhe cumpre. Ora,

suppondo que seja de justiça fazer a outrem o mal que se recebeu,

haveria n’isso um problema de uma difficuldade quasi insoluvel para o

homem. Bem podemos, sem duvida, apreciar comparativamente as cousas

materiaes da mesma especie; é assim que uma moeda de cobre ou prata

equivale a outra do mesmo peso e do mesmo metal e feitio, ou que um

metro de tecido de uma certa qualidade conhecida póde equivaler ainda

a um outro, ainda que n’estes já se apresentam differenças que se não

percebem facilmente. Mas as difficuldades são notavelmente grandes e

embaraçosas se compararmos não já materia com materia, mas cada materia

susceptivel de ser um objecto de direito em relação a um proprietario

ou a outro, se considerarmos a acção culpada em relação ao grau de

intelligencia, de liberdade e de moralidade do agente. Para exercer

exacta e boa justiça não basta conhecer mais ou menos perfeitamente o

corpo de delicto, a natureza do mal commettido; é necessario apreciar

além d’isso o grau de maldade que presidiu á acção, e o grau de

soffrimento d’ahi resultante.

Ora nós temos como certo que não ha homem, nem tribunal no mundo no

caso de proferir uma sentença sobre qualquer delicto revestida d’esta

precisão necessaria. Ainda mais, nem os mesmos agentes ou pacientes

são capazes de se julgar perfeitamente a este respeito, cada um no que

pessoalmente lhe diz respeito; com mais forte razão mal poderão elles

ser bem julgados um pelo outro ou ambos por terceiros. Assim, n’este

ponto de vista, é o homem absolutamente incapaz de administrar boa

justiça. Isto ainda assim na supposição de que o homem emprehendesse

esta temivel empreitada, era tão perspicaz, tão attento, tão amigo

da justiça quanto o póde ser um mortal. Que seria se as paixões, os

preconceitos, a preguiça, a ignorancia viessem a turvar ainda um

julgamento aliás tão difficil de proferir! Felizmente é isso antes um

problema moral, que um problema juridico, e o legislador, o principe, o

juiz, não sómente não estão obrigados a resolvê-lo, porque não é essa

a sua missão, mas bem pelo contrario deveria impor-se-lhes a obrigação

de se absterem de tal. Não podendo absolutamente fazer reinar a ordem

moral pura nos corações, cumpre-lhe deixar esse cuidado áquelle que só

póde penetrar em tal abysmo, ao unico poder capaz de lhe dar remedio.

Que seria, por outro lado, esta retribuição do mal pelo mal, suppondo

que ella fosse possivel no homem? Qual o seu fim? Justa é que nós

desejamos que seja e isso basta para que seja sabia. Só Deus é assaz

intelligente e assás poderoso para fazer com que um criminoso passe

pela justa medida de soffrimento que merece a sua maldade considerada

em relação ao soffrimento occasionado. Mas esta retribuição de um mal

physico por um outro mal da mesma natureza reparará, póde acaso reparar

o mal moral, a culpabilidade? Póde fazer como que não tenha existido?

Esta virtude nem mesmo Deus lh’a póde dar. Não destroe pois em nada

absolutamente o mal moral do delicto; não o apaga de modo algum, e se

a expiação se definisse «a reparação do mal moral pelo mal physico,» a

expiação seria absurda e impossivel. Entender-se-ha, ao contrario, por

expiação a reparação do mal physico, de um pelo mal physico d’outro?

Nenhuma expiação possivel ainda n’este sentido, pois que o mal physico

occasionado pelo delicto não foi por isso menos soffrido, quer o

delinquente soffra ou não soffra um mal igual. Só a reparação civil,

que não devemos confundir com a pena, só ella poderia operar ás vezes

uma compensação mais ou menos sufficiente. Mas a pena propriamente dita

não póde absolutamente produzir nada semelhante, a menos, todavia que a

necessidade e a satisfação da vingança não sejam aqui dadas como base

do direito de punir, o que não é sem duvida o pensamento d’aquelles

que sustentam a existencia d’um semelhante direito. Mas ainda que

esses sentimentos podessem ser tomados em mui séria consideração e que

se podesse definir a expiação «o direito de vingança» seguir-se-hia

que bastaria aggravar todo o delicto pelo assassinato para tirar toda

a razão de punir o criminoso; bastaria avultar o crime para obter a

impunidade; ou antes ainda bastaria, para desarmar a justiça, que a

victima quizesse perdoar ao algoz. Finalmente, se a expiação é «um

meio physico de fazer nascer no criminoso o arrependimento, o respeito

da justiça, a sympathia e o amor da humanidade», em presença d’esta

definição tambem o homem não tem direito a punir: 1.ᵒ porque n’isso

se trata d’um estado moral interno que não tem missão de estabelecer,

pelo menos em nome do direito; 2.ᵒ porque não conhece esse estado;

3.ᵒ porque não ignora os meios proprios de o procurar; 4.ᵒ porque se

privaria da applicação do principio de reciprocidade no caso do crime

capital, pois que não poderia exercel-o, quer houvesse arrependimento,

quer não: se o houvesse, seria inutil a pena; se o não houvesse,

seria necessario não o tornar impossivel com a morte do criminoso;

5.ᵒ porque em todo o caso o arrependimento tornaria a pena inutil e,

portanto, injusta; 6.ᵒ porque a hypocrisia surprehenderia muitas vezes

a justiça; 7.ᵒ porque a pena seria antes uma occasião de fraude; 8.ᵒ

porque se a pena só fosse um meio de trazer o arrependimento, haveria

o direito de a prolongar ou de a aggravar indefinidamente até obter

se o fim; 9.ᵒ porque todas as penas do mundo, principalmente quando

excedem a culpabilidade, são meios mui poucos seguros de trazer ao

reconhecimento da falta commettida; podem reter, mas não converter. A

mudança moral do criminoso não póde ser portanto o fim essencial da

pena, ou, se o é, está nas mãos de Deus, que só póde saber fazer o que

convem a este respeito. Mas não poderia Deus delegar nos homens, nos

soberanos o direito de punir? Eis o que se tem discutido muitas vezes

e discute ainda. Nós seriamos d’este parecer se elle ao mesmo tempo

se dignasse delegar-lhes a sua sabedoria; de outro modo não podemos

comprehender que lhes confira um direito que elles são naturalmente

incapazes de exercer. A melhor prova portanto, a nosso ver, de que

elle deixou ficar para si só o direito de punir, é que elle recusou ao

homem as luzes e o poder necessarios para exercê-lo justa e utilmente.

Esta impossibilidade de uma plena justiça n’este mundo é um dos mais

poderosos argumentos em favor de uma vida futura, se é que admittimos,

como não podemos deixar de admittir, um Deus santo e providente.

O homem está tão longe de poder punir, como vulgarmente se entende esta

parte da justiça; é tão duvidoso que tenha recebido este direito por

delegação celeste, que o mesmo Deus não poderia exercel-o, a menos que

não repugnasse á sua bondade e á sua santidade suprema fazer soffrer

a uma creatura um mal physico sem outro resultado que esse mesmo

soffrimento, motivado somente n’um soffrimento igual supportado por uma

outra creatura em consequencia da acção punida. Nós reconhecemos que a

justiça absoluta não parece reclamar contra esta penalidade vingadora,

que até parece reclamá-la; sabemos que a justiça não tem necessidade

de ser util para ser legitima, que tem em si mesma sua propria razão

de ser, que faz parte da ordem moral, da ordem do direito. Mas, visto

que acima da ordem juridica, que é puramente negativa, ha no mundo

moral ainda um grau superior de perfeição, a de um bem moral positivo,

porque não seria a pena, restabelecendo a ordem negativa, corrigindo

a desordem, um meio para uma ordem melhor, um encaminhamento para o

bem? E se Deus tem a intelligencia e o poder necessario para assim

fazer sair o bem do mal, porque o não faria? Porque deixaria elle aos

homens o direito de corromper as suas disposições, de separar os meios

do fim, de aggravar o estado moral do mau tornando-o peor pela pena?

Acautelemo-nos todavia de cair n’uma vã disputa de palavras visto que

fica assente chamar direito de punir o direito de se proteger, de se

defender, seria pelo menos pueril disputar a tal respeito; mas para

não disputar mais, é necessario entendermo-nos. Em resumo: o homem

não tem missão de punir, para punir, isto é para restabelecer a ordem

moral perturbada pelo delicto, para fazer reinar a justiça absoluta,

applicando ao deliquente a lei por que elle se torna culpado. Não; e

posto que haja n’isso uma justiça, absoluta, objectiva a restabelecer;

ainda que o direito de punir propriamente dito só esteja n’isso e não

em outra causa; posto que o principio da reciprocidade, seja mystico,

falso, absurdo e fanatico, sem regra como sem medida; ainda que pareça

que o homem tem não sómente o direito, mas ainda o dever de fazer

reinar a justiça, encarada assim, pertence á ordem absoluta das cousas,

ao bem ou á moral em si, e o homem não tem a missão de fazer reinar

esta ordem senão na sua pessoa individual e não na sociedade; porque

lhe é aliás impossivel estabelecer este reinado da justiça absoluta

de uma maneira perfeita, visto que elle não conhece sufficientemente

os caracteres moraes do delicto, a natureza e o grau de soffrimento

d’aquelle a quem lesou, visto que não possue os meios mais proprios

para operar perfeitamente perante a reciprocidade pela escolha perfeita

da natureza e da medida da pena; o direito de punir que lhe resta não

é, fallando com propriedade, senão o direito de suavisar até um certo

ponto o soffrimento que elle sente pelo delicto, de entrar na paz de

uma segurança um instante perturbada, e de ter para o futuro uma certa

segurança. A pena tem pois, _para o homem_, sua razão n’este interesse;

razão subjectiva, relativa, mas indispensavel; estranha até ahi todavia

á necessidade moral absoluta de reparar a desordem levada pelo delicto

ao mundo moral. Mas se a pena, tal como o homem tem o direito, senão

o dever de a applicar, tem sua razão relativa ou humana no interesse

privado e publico, tem sua regra e sua medida na justiça absoluta,

justiça que o interesse, um interesse qualquer, não tem o direito de

violar.»[31]

É importante o papel do pensamento, perante a responsabilidade moral

e legal no crime e na loucura, por isso a psychologia sobreleva

aqui a todas as sciencias. «É essencial precisar a funcção do ser

_psychico_ do pensamento sob os modos de ver da responsabilidade

moral e legal, e n’esta parte ainda nós nos encontraremos em presença

de dois systemas exclusivos. «A cellula cerebral, diz o dr. Voisin,

é a officina do pensamento». Logo, a alteração do pensamento,

isto é, a loucura resultaria do desarranjo do tecido cerebral; o

que é a traducção d’este principio materialista: o pensamento é

uma secreção do cerebro. Por outra parte, dizem grande numero de

espiritualistas que a loucura é a doença da alma. Um abysmo separa

estas duas doutrinas; mas não se vê bem o que cada uma d’ellas tem de

exagerada? Não existe nenhum laço entre o estado physico e os factos

de consciencia? É preciso desconhecer inteiramente o valor intrinseco

das faculdades intellectuaes e naturaes, o estado do cerebro e dos

nervos, negar a influencia do temperamento sobre a determinação do

caracter? Se não foi possivel ainda elucidar a contento de todos

estes mysterios scientificos, se o problema das origens e das

manifestações do pensamento permanece á beira d’uma solução, a culpa

d’isto é sobretudo d’aquelles que, em campos oppostos, se recusam

a toda e qualquer concessão e paralysam por preconceito de eschola

os progressos da sciencia. Negar ao cerebro toda a acção sobre o

pensamento, não ver n’elle senão um simples intermediario, senão um

agente de transmissão, é tão exagerado como considerá-lo o grande

motor e o unico centro intellectual. Para nós, o pensamento, é um

trabalho cerebral manifestando-se á consciencia, seu director e seu

juiz, isto é, o ser psychico dominando em principio o ser organico.

Póde o pensamento ser inconsciente, e o trabalho cerebral estar

latente para o sujeito em si como o está muitas vezes para os que o

cercam? Não hesitamos em responder affirmativamente. A formula do

_automatismo_, que devemos ao genio de Descartes, estabelece a lei

geral que regula a maior parte das manifestações exteriores da vida;

e está hoje reconhecido que os centros nervosos e certos grupos de

cellulas transformam as sensações em movimentos. Tomemos ao acaso

o exemplo mais commum, o do _andar_, no qual a potencia automatica

se revela tão manifestamente. Aqui a _vontade_ dá as suas ordens os

orgãos seguem-nas, e não cuida ao menos na execução; o servo substituiu

o senhor, e o senhor não intervirá senão em momento opportuno; a

vontade não obra senão para ir ou ficar. Contestar-se-nos-ha além

d’isto que o concurso da vontade seja necessario para o cumprimento

de certos actos apparentemente espontaneos? É evidente emfim, que

em certos momentos não podemos affastar jámais do nosso espirito as

idéas que nos cercam, que não podemos mandar como soberanos os nossos

pensamentos, que não podemos fazer reviver factos que outr’ora nos

commoveram, e cuja lembrança se revelará um dia inesperadamente, sem

causa apparente. Basta só este ultimo phenomeno para estabelecer que o

pensamento póde ser inconsciente, porque não se tem manifestado; aqui,

o trabalho intellectual não se tem operado sob o impulso da vontade.

Se escrevessemos um trabalho sobre este assumpto, poderiamos citar em

nosso apoio exemplos numerosos a que Carpenter chamou a _cerebração

inconsciente_. O philosopho, o jurisconsulto, o poeta, depois de terem

procurado em vão uma formula, uma solução, uma idéa, encontram-na

muitas vezes quando o seu pensamento menos o pensa, outras, sem a

procurar são postos em posse d’uma idéa nova.

Um mathematico, depois de ter renunciado á solução d’um problema

difficil, encontral-o-ha subitamente e de improviso. Mas nós voltaremos

ao automatismo, quando fallarmos dos sonhos e do somnambulismo, e

veremos então a influencia que póde ter o trabalho involuntario do

espirito sobre as acções humanas ácerca da responsabilidade. Basta-nos

indicar agora que o pensamento póde ser inconsciente, que não é sempre

o escravo docil da vontade, que pode subtrahir-se ao seu imperio. E

não se póde dizer que este estado de que fallamos seja loucura porque

estes phenomenos dão-se em todos os homens, são geraes e soffrem-nos as

naturezas mais completas. Por isso mesmo, a existencia do pensamento

não incommoda o ser organico; o que incommoda é a sua manifestação

exterior, é a acção que imprime aos orgãos e suas funcções. O _ser

psychico_, isto é, a consciencia, a razão, a vontade e o ser organico,

isto é, a materia, o instrumento, o servidor, são os dois elementos que

constituem o homem e fundem-se em uma admiravel e mysteriosa unidade.

Cada um d’estes elementos tem o seu destino. No principio e no estado

normal, o primeiro manda e o segundo obedece. Do desenvolvimento

regular e completo d’aquelle, da sua potencia sobre as faculdades, da

sua acção sobre os orgãos dimana o _livre arbitrio_, que se manifesta

sempre que o ser psychico exerça um acto de soberania sobre as forças

humanas. A lei que é a vida vegetativa ou instinctiva na escala

inferior da natureza é para o homem substituida por uma outra lei, o

livre arbitrio; e este será a vida moral, intelligente, consciente,

responsavel. Se eu não visse na sua origem seres psychicos differentes

uns dos outros, se m’os representasse todos da mesma essencia e da

mesma natureza, se suppuzesse que esta parte immaterial de nosso ser

está collocada n’um involucro corporeo sempre identico, não é menos

certo que a alma póde modificar-se, passar reciprocamente do bem ao

mal, desenvolver-se ou abortar. Tanto a alma, como o corpo tem as suas

doenças, as suas debilidades, os seus descaimentos; mas, como o corpo,

ella pode curar-se, se o mal não tem feito já taes progressos que torne

todo o meio curativo impraticavel. A alma mal formada, mal dirigida do

principio, não saberia exercer sobre o ser um imperio sufficiente e

moralisador, não saberia operar sobre as paixões e reformar os defeitos

da nossa organisação. Progressivamente, o mal augmenta, e chega um

momento em que as proprias paixões, em logar de serem dominadas,

dominam ellas. A força moral superior é anniquilada, o escravo

revolta-se, e, destruindo a auctoridade do amo, triumpha. O poder da

alma sobre as sensações, as idéas e os sentimentos desapparecem, ficam

escravisados. A usurpação é sempre a consequencia da impotencia. Por

mais que diga a escola positivista, a alma, o merito e o demerito, a

noção do bem e do mal, o livre arbitrio, a responsabilidade, não são

chimeras. «Tirae a liberdade, disse Fénelon, toda a vida humana é

destruida, não fica sobre a terra nem vicio, nem virtude, nem merito.»

Mas na propria duvida, na impotencia em que esta escola se encontra em

demonstrar a verdade dos seus principios, pois que de boa fé se deve

reconhecer que tem phenomenos inexplicaveis, porque não se refugiar

pois, n’esta doutrina espiritualista que restitue ao homem a sua

dignidade, que é consoladora, que eleva? O principio do merito e do

demerito, o principio eterno de toda a moralidade humana, será pois o

ponto de partida d’este estudo; elle deve ser nossa luz e nosso guia,

atravez das obscuridades da materia e dos systemas contradictorios dos

auctores. Ora, encontraremos nas duas origens, nos dois elementos,

a alma e o corpo, os mesmos principios da responsabilidade e da

penalidade.»[32]

Para fazer a hypotypose rigorosa do delinquente, não basta ser

psychologo, é preciso tambem ser escriptor. Nem todos os tratadistas

teem na sua intelligencia um telescopio cujo diametro de objectiva e

distancia focal possam adequar-se a estudos de natureza tão melindrosa

e tão complexa. É menos difficil talvez com um cosmolabio medir o mundo

do que com um psychometro medir e pesar a intensidade dos attributos

moraes do homem delinquente. Por mais que os aristarchos enthusiastas

da anthropologia apregoem em estylo farfalhudo a acephalocardia moral

do criminoso, o estudo introspectivo e experimental da consciencia

pouquissimo a esse respeito nos diz por ora de positivo.

Escreve o sr. Oliveira Martins:

«Se esta camada movediça assenta sobre a rocha ignea da ferocidade

primitiva na stratificação geologica do crime, outra cathegoria

de criminosos apparece como na terra surgem as massas eruptivas.

Aos crimes do sangue e aos crimes do desejo, sommam-se os crimes

do fanatismo. Profundo, candente, satanico, o criminoso fanatico

irrompe com a violencia teimosa de um barbaro, mas trazendo comsigo

ao mesmo tempo a fé, a abnegação, a candura de um martyr. O que faz

chamar-se-lhe doido é que os outros crimes são expressões anormaes ou

mostruosas do egoismo individual; ao passo que este se apresenta como a

monstruosidade da paixão collectiva, que tanto armou os regicidas, como

decidiu os martyres a ganharem a palma viridente. O que impressiona

de um modo extranho e apparentemente inexplicavel, é que nos outros

criminosos a razão do crime está n’uma fatalidade positiva; organica

ou social, n’uma fatalidade em todo o caso inconsciente; ao passo

que n’estes se encontra uma consciencia completa das causas e dos

fins, e a par da lucidez quanto aos motivos, uma aberração total

quanto á criminalidade dos actos. Os crimes da paixão segundo o typo

classico de Othello, podem reduzir-se á mesma cathegoria dos crimes

do fanatismo religioso ou politico. O attentado typico d’esta especie

é o homicidio; porque uma critica nebulosa ou crepuscular denuncia

ao fanatico um certo homem como causa; quando sempre, pode dizer-se

assim, os homens são apenas effeitos de causas muito mais complexas.

Bruto assassinou Cesar, mas nem por isso a republica se restaurou em

Roma, Judith decapitou Holophernes, mas nem por isso Jerusalem deixou

de cahir. Os nihilistas russos mataram Alexandre II, mas o cesarismo

moscovita mantem-se. O regicidio é o typo historico moderno do crime

por fanatismo. Hoje que aos absolutismos succederam as democracias são

verdadeiros reis os centos de homens que em cada paiz dictam as leis

e imperam sobre a opinião. Sobre elles impende a responsabilidade que

outr’ora pesava sobre a cabeça dos tyrannos; e são, como elles eram,

o alvo de todos os anathemas. As erupções do fanatismo religioso ou

politico surgem nos periodos de commoção social. Approximar estes dois

factos, fazendo resaltar o seu parallelismo constante seria longo e

desnecessario. Toda a gente reconhece isto. A historia das allucinações

collectivas tem a mesma extensão que a das podridões sociaes: são as

flores venenosas que brotam do esterquilinio, ou os tortulhos molles

que na sombra humida vão minando o palacio dourado da sociedade

venturosa.»

A ambição é uma tendencia congenita fortificada por inclinações

exaggeradas e pervertidas a mór parte das vezes nascidas de

predisposições organicas para a paixão ou de funestas influencias

moraes. É assim que o fanatico encubado consente que a paixão vença a

vontade.

Os grandes alienistas e abalisados jurisconsultos formulam, como

postulados da responsabilidade legal, o livre arbitrio, não confundem

nunca o alienado com o criminoso, estabelecem como caracter distinctivo

do criminoso a posse da liberdade. O alienado, diz o dr. Ball,

auctoridade em psychopathia, é um homem que, em consequencia d’uma

perturbação profunda das faculdades intellectuaes, perdeu mais ou menos

completamente a sua liberdade moral e cessou, por emquanto, de ser

responsavel das suas acções perante a justiça.» Esta definição admitte

a liberdade como a essencia _mater_ da alma, mas é incompleta, porque

se esquece das perturbações da ordem _affectiva_, tão numerosas e as

quaes podem levar o agente á irresponsabilidade.

O dr. Dally sustentou a these seguinte: que no ponto de vista dos

interesses da sociedade e da sciencia, alienados e sãos d’espirito,

são responsaveis pelo mesmo titulo e que nada varia senão a fórma

das responsabilidades: para o criminoso o castigo, para o alienado o

asylo; «a utilidade, unico fundamento da pena exige que a sociedade se

preserve do alienado criminoso como do criminoso, pois que os actos dos

alienados não são menos perigosos que os dos delinquentes.[33]» Isto

escrevia o dr. Dally, já em 1863, e os criminalistas da escola italiana

chamam-lhe pomposamente a theoria hodierna. Um alienado que commetteu

um assassino póde-se curar, com que direito se conserva preso depois

da cura? Tal captiveiro não seria nem racional nem util.[34] N’outro

capitulo já demonstramos a falsidade de tal criterio de punir.

A suggestão hypnotica em medicina legal é já um problema discutido

nas escolas alienistas de Paris e de Nancy, e cuja importancia urge

reconhecer. O individuo no estado hypnotico é inteiramente despojado

das prerogativas da sua personalidade, que ficam sendo exercidas pelo

agente que veiu installar-se na vida psychica, condicionada pelo seu

systema nervoso. É indispensavel admittir a possibilidade de suggestões

criminosas, e a investigação juridica do seu auctor, sempre que o

hypnotisado não foi a causa livre da sua hypnose, porque na hypothese

contraria, quem consentiu em ser hypnotisado e que commette um crime

por suggestão tem a responsabilidade penal do acto que praticou.[35]

Os trabalhos de Gilles de la Tourette, Ladame, Puglieri, Bernheime,

Liégeois, Brouardel, Motet, etc., teem evidenciado os inconvenientes

da pratica do hypnotismo.[36] Apresentada essa allegação juridica nos

tribunaes, a irresponsabilidade em nome da suggestão criminosa, e

admittida a hypothese de que todos os individuos são susceptiveis do

estado da hypnose, é de presumir que todos os reus se apresentassem

como victimas de mysteriosa ou vingadora suggestão criminal; e como

ha uma difficuldade quasi insuperavel de verificar esta simulação, os

accusados deviam ser absolvidos, ficando ainda com o direito de se

vingarem de qualquer inimigo, attribuindo-lhe a suggestão, como já teem

feito alguns hystericos. Muitas mulheres nevropathas teem attribuido a

violação e o rouço a homens que nunca se approximaram d’ellas.

Lombroso, como diz Tarde, quer que a criminalidade seja devida a uma

suggestão posthuma, exercida sobre os vivos pelos nossos antepassados

prehistoricos.

Podemos dizer como o dr. Culerre: o crime hypnotico é possivel, mas

devemos apressar-nos a accrescentar que os progressos da sciencia nunca

crearam um criminoso e que o hypnotismo não augmentará o numero dos

scelerados.[37] Ha quem pretenda aproveitar o estado da hypnose para

extorquir o segredo do crime. Em nosso entender privar um individuo da

sua liberdade moral, que é a mais alta prerogativa da especie humana,

para lhe devassar os arcanos da sua consciencia, é um attentado contra

o qual a razão e a dignidade conclamam. Porém quando até tal processo

levasse ao reconhecimento do delinquente, as suas revelações não podiam

merecer séria confiança do tribunal, porque podiam ser falsas como

succede com muitas denuncias da hypnose, sobre tudo na fórma hysterica.

Tão perigoso caminho seria um retrocesso aos tempos da tortura, em que

a justiça queria arrancar segredos com o supplicio da intensidade da

dôr e muitas vezes obtinha apenas angustiosas falsidades.

Um dos tristes serviços que o hypnotismo podia prestar á humanidade,

era nas execuções de pena de morte, substituir os actuaes processos

pela eliminação instantanea e sem soffrimento. Admittida a hypothese de

se poder fazer parar o coração durante a somniação hypnotica é evidente

que se póde matar um individuo até sob uma suggestão agradavel, dado

o caso do hypnotisado ser suggestionavel. Uma grande emoção provocada

pela suggestão durante a hypnose seria o sufficiente talvez. Broca e

Ward sob o influxo da anesthesia hypnotica e da somniação plena da

hypnose fizeram notaveis operações cirurgicas. Estando todavia, o

condemnado de posse da idéa do dia fatal em que o querem matar, será

talvez difficil que a hypnose se realise. Em qualquer caso tambem a

acção do acido prussico, por exemplo, applicado a distancia durante

a hypnose em solução concentrada e dose forte, deve segundo Borru,

Burot e Luys produzir a morte. É evidente que os envenenadores por

este processo podem exercer a sua profissão sem que no organismo

fiquem vestigios do crime, o que é um novo e difficil problema para a

medicina legal. O dr. Ch. Vibert, Liégeois e outros medicos legistas já

estudaram o problema sob este aspecto.

Joseph Kimmler será o primeiro condemnado a ser justiçado pela

electricidade. Esta invenção vem da America do Norte. Vão ser postos

de parte os cepos, os cestos as guilhotinas, as forcas e todos os

grosseiros apparelhos do supplicio inventados pelo homem para se dar o

logar ás correntes electricas.

O machinismo está recebendo a ultima demão. Foi já experimentado

com animaes corpulentos: e as experiencias deram optimo resultado.

O programma para as ultimas horas do paciente é como segue:

Será prevenido do que o espera na manhã do supplicio. Terá, se

quizer, consolações da Egreja. Depois d’isso os ajudantes do... da

electricidade, entrarão no carcere, para darem principio á _toilette_

funebre. Calçam-lhe uns sapatos que teem nas solas duas chapas de

metal, em communicação com fios metallicos que atravessam os tacões.

As mãos do paciente são amarradas sobre o peito. O tronco é apertado

por uma correia com fivela, e tendo a cada um dos lados uma chapa

com gancho. Na cabeça põem-lhe um capacete, com um disco do metal ao

alto, e de que parte um fio de cobre em espiral, que rodeia a cabeça.

No momento de lhe collocarem o capacete, põe-se sob o fio uma esponja

pequena embebida em agua salgada boa conductora da electricidade, como

se sabe.

Feito isto levam-o para a cella das execuções, onde se encontram os

magistrados que tenham de assistir ao acto. Sentam o condemnado n’uma

cadeira de pau, costas inclinadas. Os ganchos da correia que a liga

prendem-se a duas argolas de outras correias que se apertam, até

immobilisar o paciente.

Em frente da cadeira ha um tamborete onde os pés do condemnado se

apoiam e se fixam. Do tecto pendem dois fios conductores isolados. E na

parede um mostrador indicará a intensidade da corrente electrica. No

aposento immediato estão todas as peças de machinismo executor. Findos

estes preparativos prende-se um dos fios que pendem do tecto ao disco

metallico do capacete. O outro liga-se aos fios dos tacões.

Em seguida lança-se sobre a cabeça do paciente um veu negro e toca-se

no botão fatal, o misero terá tempo de sobejo para morrer de terror.

O resto é instantaneo. O cerebro cessará entre a mór parte dos

infelizes de funccionar antes, muito antes de lá chegar a sensação do

choque.

Só a descripção é um monte de torturas.

De todas as funcções sociaes é o direito penal aquella que provoca mais

graves questões:[38]

1.ᵒ Com que direito e com que fim se apodera o homem do seu semelhante,

para lhe infligir, a sangue frio e de caso pensado, o mal que se

denomina pena?

2.ᵒ D’esta fórma procede elle apenas na qualidade de ministro d’uma

justiça superior, cuja execução lhe foi commettida?

3.ᵒ Deve, pelo contrario, quando pune, propor-se unicamente manter a

ordem social, fazendo respeitar o direito; e por meio de que processos

póde attingir este fim?

4.ᵒ Não lhe correria o dever de combinar estes dois principios,

restringindo a sua acção aos limites que cada um impõe?

É á solução parcial d’estes problemas que consagramos este trabalho,

estudando-os, muito particularmente, sob o ponto de vista das relações

que cumpre reconhecer entre o direito e a moral.

Estes problemas provocaram grande numero de systemas, que, apesar das

suas quasi infinitas variedades, podem, segundo parece, classificar-se

em tres grandes categorias principaes, que tendem a approximar-se, e

mesmo por vezes a confundir-se nos seus desenvolvimentos, sem comtudo

menos se ficarem distinguindo quanto ao especial ponto de partida de

cada uma d’ellas.

Os primeiros não vêem no direito penal mais do que o exercicio d’uma

justiça superior pelo poder social revestido d’esta terrivel missão.

Consideram geralmente esta justiça como uma necessaria retribuição do

mal pelo mal, especie de expiação, que se tem a si propria como seu fim

unico; o que fez com que se lhes conferisse a denominação de theorias

absolutas.

Os segundos, muito pelo contrario, não vêem na actividade penal mais

do que um meio de fundar e manter uma certa ordem social tida como

necessaria para fazer respeitar o direito. Divergem consideravelmente

entre si pelos meios de que se servem para attingir este fim.

Qualificam-nos de theorias relativas, porque não justificam a acção

penal senão pelo fim externo que deve attingir, e porque a encerram

nos limites do que uma tal acção reclama.

Os terceiros tentam combinar os dois principios, limitando-os, e, alem

d’isso talvez, fortificando-os um pelo outro. Por uma parte, pretendem

exercer a justiça superior nos limites apenas do que as exigencias

sociaes reclamam. Por outra, esforçam-se por satisfazer estas, mas

unicamente dentro dos limites do que essa justiça auctorisa.

Levar-nos-hia em demasia longe o expor e criticar minuciosamente estes

numerosos systemas.[39] Devemos restringir-nos ao que seja necessario

para expor e motivar convenientemente as idéas em que se nos afigura

que devemos demorar-nos; e trataremos seguidamente do que respeita ás

relações do direito e da moral.

Não existe, nem póde existir, senão uma base unica sobre que estas duas

leis possam solidamente apoiar-se. Esta base é o destino da humanidade

considerado em seu conjuncto, na collectividade e em cada um dos

individuos que a compõem.[40]

A mira commum d’essas leis, que teem d’esse modo uma origem commum e um

fim commum, parece-nos ser a realisação d’um tal destino; mas nem por

isso menos lhes impendem missões distinctas, pelo que respeita tanto ao

que a cada uma d’ellas cumpre realisar, como aos processos a que devem

recorrer.

Sentir-se ao mesmo tempo livre e obrigado a conformar-se

espontaneamente com as exigencias d’uma norma superior é o que

constitue a base e o ponto de partida da lei moral ao revelar-se na

consciencia. Estes dois sentimentos estão indissoluvelmente unidos;

suppõem-se reciprocamente, e cada um d’elles communica ao outro o

unico valor verdadeiro que o póde revestir: uma liberdade, de que nada

houvesse a fazer, seria uma força sem emprego, uma bem mysteriosa

inutilidade, que a si propria se aniquillaria tornando-se escrava de

brutaes instinctos; uma lei que fatalmente a si propria se executasse

seria um mechanismo degradante, sob cuja acção a dignidade humana

desappareceria totalmente.

Accrescentemos, se tanto é preciso, que a conformidade com uma regra,

sem outro motivo que não seja o temor, não levaria a resultados muito

diversos.

Temos até aqui fallado apenas d’uma lei cuja existencia se revela pelos

sentimentos da consciencia. Precisamos agora indagar a que fonte deve

recorrer-se para se obter o conhecimento d’essa lei. Cifra-se a questão

em investigar onde podem encontrar se os indicios do destino de que

fallamos.

A regra a seguir é a que por este destino, tanto individual, como

geral, se impõe. Pode haver-se tal conhecimento pelo attento estudo

do homem considerado na natureza e na historia, quer em si proprio,

em suas necessidades, instinctos physicos e aspirações mais elevadas,

quer em suas relações com o mundo social ou physico em que deve

desenvolver-se. A existencia tem um fim que, á custa de esforços, é

preciso attingir, ou o procuremos nas manifestações d’uma suprema

intelligencia e d’uma suprema vontade, ou paremos na contemplação

de certas leis, cuja acção parece revelar-se em um demorado

desenvolvimento; leis a respeito das quaes talvez se devesse perguntar,

mais do que é costume, se em si mesmas não são as manifestações ou os

orgãos d’um Deus pessoal.

A vida moral está, as mais das vezes, occulta nos arcanos do mundo

interno; não se manifesta exteriormente senão por indicios ácerca de

cuja apreciação é facil haver enganos. Por um lado, ella domina toda

a existencia, os sentimentos, os desejos, as vontades, tanto como as

acções. Por outro, só actua por convicção. Não podendo viver senão de

liberdade, retrae se ou expande-se segundo as influencias externas mais

ou menos fortes.

As caracteristicas do direito mostram-no-lo bem diverso. É no exterior

que se produz e que actua por meio de um organismo completo para este

effeito destinado. Só o deve comtudo fazer nos limites do que seja

necessario para acudir, e, muitas vezes, para resistir á acção da

liberdade individual, nos casos em que isso é preciso para a manutenção

da ordem. Serve-se do constrangimento e exerce-o por meios materiaes.

O homem exterior e social é que faz objecto das suas mais directas

preoccupações; o homem interior e individual subtrae-se-lhe geralmente,

salvo nas relações que pode ter com certos factos externos e sociaes.

A sua principal missão parece ser o garantir a cada um o que lhe deve

pertencer, crear e manter a ordem precisa ao desenvolvimento physico,

intellectual e moral, prevenir e reparar, quanto possivel, qualquer mal

que provenha de ataques ou de infracções contra essa ordem.

Se fosse absolutamente necessario fixar o grao d’importancia respectiva

do direito e da moral, fariamos predominar esta ultima; é ella que

mais directamente tende a tornar-nos o que devemos ser. O direito

parece figurar mais como meio do que como fim na economia geral do

nosso desenvolvimento. Apressemo-nos a acrescentar que figura como

elemento indispensavel. Cumpre, alem d’isto, observar que estas

duas leis, embora separadas pela divergencia das attribuições e dos

processos, nem por isso conservam menos profundos vestigios da sua

origem commum e do fim superior para que devem tender os seus communs

esforços. Devem respeitar-se e auxiliar-se reciprocamente. Compete ao

direito restringir-se ao campo de actividade que especialmente lhe

está destinado; deve, tanto quanto possivel, respeitar a liberdade

necessaria para o desenvolvimento moral; deve evitar o que possa

offender as bases sobre que este assenta. A moral, pela sua parte, deve

respeitar as exigencias do direito e os processos que lhe são proprios.

Parece que estes principios resultam da natureza das cousas;

poder-se-hia suppor facil fazer derivar d’elles consequencias cuja

auctoridade se fizesse geralmente reconhecer. Mas não é assim; questões

são aquellas a respeito das quaes se está longe da harmonia; achamo-nos

em presença de tres grandes categorias de systemas mencionados acima;

talvez que melhor os possamos apreciar, agora que enunciamos alguns

principios que nos dirigirão. Pode o assumpto dividir-se commodamente

em quatro paragraphos que tratem successivamente: 1.ᵒ das doutrinas

absolutas e das suas degenerescencias; 2.ᵒ das doutrinas mixtas; 3.ᵒ

das doutrinas relativas taes quaes as concebemos; 4.ᵒ d’uma comparação

entre estas ultimas e as doutrinas mixtas.

§ 1.ᵒ Segundo os sectarios das theorias absolutas, á acção penal está

reservado um desenvolvimento muito maior do que aquelle de que dariam

idéa os principios acima enunciados. «Ha n’ella, dizem, mais do que

um direito, é um verdadeiro dever cuja observancia se exige d’um modo

imperativo.»

«Embora a sociedade humana se dissolvesse pelo unanime consenso de

todos os seus membros, dizia Kant, deveria ser executado o ultimo

assassino que se achasse preso, afim de que cada um soffresse o castigo

dos seus actos, e de que o sangue vertido não cahisse sobre o povo que

não tivesse reclamado essa punição.[41]»

Em um tal systema, o fim social e juridico da pena desapparece e

absorve-se n’uma ordem d’idéas muito mais vasta: já se não tracta de

defesa e de protecção, mas de expiação. É certo que se nos diz que os

processos d’esta justiça superior realisam accessoriamente o fim social

e humano da pena.[42]

Não nos demoraremos a indagar o que n’esta ultima asserção, que nos

parece muito contestavel, póde haver de verdadeiro. É evidente que

isso depende muito das idéas que se formam ácerca da ordem que convem

realisar. Julgamos poder limitar-nos a dirigir as seguintes perguntas

aos sectarios d’estas doutrinas: Tendes sufficientes provas de que uma

tão terrivel missão haja sido confiada ao Estado? Não seria natural

pensar que, se o soberano legislador, de quem esta justiça dimana,

a não exerce por si proprio na economia actual, é porque julgou

conveniente reserval-a para outros tempos? Não póde ter querido que

nós caminhemos n’esta vida, mais pela fé do que pela vista, em uma tal

ordem de idéas?

Estaes bem certos de que formaes noções exactas ácerca da natureza

d’esta justiça suprema? Não poderia haver n’isso mysteriosos arcanos

que escapem aos nossos olhos? O Estado, que encarregaes d’esta missão,

possue sufficientemente as faculdades intellectuaes e moraes que ella

suppõe? Possue o necessario poder de observação? Disporia, alem d’isso,

de penalidades bastante flexiveis e divisiveis para corresponderem ás

gradações tão variadas da culpabilidade moral? Se se arroga o direito

de infligir todas as penas, não deverá conceder egualmente todas as

recompensas merecidas? Não haveria n’isto uma fonte de dificuldades e

até de novas impossibilidades?

Fazer seguir immediatamente todas as acções das penas ou das

recompensas que devam corresponder-lhes, não seria despojar a vida

moral da auréola de desinteresse ou de fé que constitue a nobreza

d’ella? Sempre comprimida no exterior, não acabaria por succumbir nas

profundezas intimas que pareceria deverem ser o seu ultimo refugio?

Taes são as idéas que mais frequentemente se encontram na base do

que se chama--theorias absolutas; e taes as objecções que suscitam.

Enganar-nos-hiamos comtudo, se suppozessemos identicos entre si todos

os systemas que nasceram d’estas theorias ou que a ellas se prendem.

Nelles se encontram, muito pelo contrario, differenças, e até graos.

Uns abrangem todo o dominio da moral em suas vastas concepções,

salvo em recuar ante as resistencias e as impossibilidades que se

levantariam, se se tratasse de fazer uma applicação completa d’estas

ultimas.

Outras circumscrevem-se ao campo mais restricto do direito.

Subdividem-se porque uns submettem os factos que os preoccupam ás

regras da sancção moral, ao passo que outros buscam uma sancção

especial.

As bases em que se firmam estes systemas não são sempre as mesmas;

uns não vão além dos sentimentos, quasi somos levados a dizer, dos

instinctos da consciencia. D’isto achamos um notavel exemplo no

discurso com que D. Cirilo Alvarez, então presidente da Academia de

Jurisprudencia e de Legislação de Madrid, inaugurava, em 26 de outubro

de 1872, o curso annual das deliberações d’esta sociedade.

Eis o que se lê n’esse discurso destinado a justificar a pena de morte:

«O fim da justiça penal não é a emenda e a correcção dos culpados. A

lei penal corresponde a um fim social mais elevado: ao restabelecimento

da ordem moral, abalada pelo crime, á lei de responsabilidade que pesa

sobre o homem por motivo de suas más acções, a essa lei inexoravel da

expiação e da penitencia que tem origem no remorso, n’esse phenomeno

interno do nosso espirito a que não podemos subtrahir-nos... É n’essa

lei de responsabilidade, n’essas manifestações da consciencia, n’esses

soffrimentos da alma, que se produzem sempre conforme a gravidade dos

factos, que se encontra a base da lei penal em todas as gradações

fixadas pela legislação e pela sciencia, para distinguir a fraqueza do

vicio, o vicio do crime.»

«É também n’esses phenomenos moraes, e unicamente n’elles, que se

encontra a explicação philosophica d’essas palpitações da consciencia

universal em presença do crime, palpitações que se revelam pela

inquietação e pela agitação dos espiritos, pela indignação e pela

colera das multidões contra o criminoso.[43]»

Outros recorrem a um mais profundo estudo da vida, ou a certas

combinações logicas das idéas. Diz-se, por exemplo, que a pena é uma

nova afirmação da lei, que a negação implicitamente resultante do crime

ou do delicto torna indispensavel. Quer isto dizer, em termos mais

simples, que a pena é uma sancção necessaria da lei.

Outros ainda, elevando-se, segundo a nossa opinião, a uma concepção

mais digna da justiça divina, attribuem-lhe um fim de regeneração do

culpado. Collocam-se assim, desde o começo, fóra do absoluto completo,

de que se afastam a distancias muito diversas segundo as applicações

que fazem do seu principio superior. Póde-se effectivamente attender á

moral no seu conjuncto, ou apenas ao direito. Póde-se, n’esta ultima

hypothese, procurar uma verdadeira regeneração moral, mudando até o

fundo do caracter, ou, pelo contrario, não se ir alem do que se poderia

chamar uma regeneração social, que tenda unicamente a conseguir que o

culpado deixe de ser um perigoso membro da sociedade, ainda que não

fosse senão pelo temor dos castigos. Assim reentra-se no dominio das

theorias relativas.

Consagramos certissimamente todas as nossas sympathias aos esforços

empregados para obter a regeneração moral do culpado; mas não suppomos

possivel tomal-a para principal base do direito penal. É um fim que se

precisa recommendar ao zelo dos philantropos; mas, se o considerassemos

como entrando directamente nas attribuições do Estado, suscitaria

isto, em parte ao menos, as objecções por nós apresentadas contra as

verdadeiras theorias absolutas; o Estado não possue nem as faculdades,

nem os meios que presuppõe o exercicio d’uma tal missão. Para elle só

póde haver n’isto um fim necessario e occasional, mas deve zelosamente

procurar attingil-o nos limites do que cabe á sua natural competencia.

§ 2.ᵒ--As theorias absolutas teem ainda muitos adeptos; mas, como

dissemos, offerecem numerosas variedades. Podemos até dizer que os

costumes juridicos das nossas civilisações occidentaes haviam de

oppor-se a que se fizesse d’ellas completa applicação. Era para

desejar que se fixassem limites precisos ao seu desenvolvimento. Foi

o que as doutrinas que chamámos mixtas se esforçaram por conseguir,

encerrando-as no ambito marcado pelas necessidades da ordem social.

Conciliar e limitar um pelo outro os dois principios que parecem

disputar-se o campo do direito penal era, certissimamente, uma bella

idéa; teria prestado grandes serviços, se tivesse podido realisar-se.

Vejamos o que ha a tal respeito.

Julgamos poder citar o nosso antigo compatriota Rossi como tendo

apresentado o typo mais explicito, mais nitido e melhor conhecido

d’esta categoria de systemas. Seja qual fôr o futuro reservado á sua

obra, sempre terá de reconhecer se n’ella a manifestação d’um grande

talento: «M. Rossi é, no seu genero, o primeiro jurisconsulto do

seculo» dizia-nos um dia o nosso illustre mestre, De Savigny.

Entendemos dever accrescentar que, mesmo que se viesse a abandonar esta

obra, não se lhe diminuiria o merito de ter exposto as questões com uma

precisão completa, sem nenhuma d’essas obscuridades, que dão muitas

vezes logar a que se interpretem conforme convem as idéas apresentadas

como fundamentaes.

Perdoar-se-nos-hão estas linhas dictadas pelo reconhecimento. Tanto

mais justificaveis nos pareceram ellas, quanto suppomos dever combater

uma corrente de idéas muito respeitaveis, e que foram revestidas d’uma

grandissima auctoridade. Ha muitissimo tempo que nos apartámos d’ellas.

Este trabalho póde a muitos respeitos ser tido como uma nova edição

das theses que publicámos em 1836 para solicitar o grao de licenceado.

Confirmaram-nos em grande parte na nossa maneira de ver mais de 40

annos de estudo e de experiencia.

«O fim da justiça absoluta, dizia Rossi, consiste no proprio

cumprimento d’ella; é porque é; attinge todas as infracções da lei

moral; assenta nos principios eternos do justo e do injusto; é um

attributo do Ser infinito. O mal merece o mal; o homem injusto deve

reparação á justiça; é uma sancção necessaria; a ordem moral deve ser

restabelecida pela pena. Esta justiça comtudo não desenvolve toda a

sua acção n’este mundo. O direito penal compõe-se d’uma parte absoluta

e d’uma parte relativa, de principios de justiça e de regras de

utilidade.

A justiça do homem não deve ultrapassar a justiça absoluta; não deve

mesmo absorvel-a; não deve castigar senão no interesse da ordem social,

e nos limites apenas da culpabilidade moral. Acha-se ella, por assim

dizer, encerrada em tres circulos concentricos: o da justiça intrinseca

da punição, o da manutenção da ordem social, o de meios proprios para

attingir com utilidade esse fim pela acção penal. É uma delegação

parcial da justiça divina confiada a seres imperfeitos e falliveis,

que d’elle só devem fazer uso para um fim restricto e determinado, a

garantia dos elementos constitutivos da ordem social.[44]»

N’esta categoria de systemas observa-se naturalmente uma variedade

maior ainda do que nas doutrinas absolutas, porque se complica com

elementos mais numerosos. De pleno accordo ácerca da necessidade de

se não ir além do que as exigencias sociaes reclamam, adoptam uns

as regras applicaveis á responsabilidade moral, demandam outros uma

sancção mais apropriada á natureza especial do direito. Carrara,

senador do reino de Italia e professor de direito penal na Universidade

de Pisa, parece-nos dever citar-se como exemplo d’esta ultima

tendencia. Affigura-se-nos que a sua doutrina deve ser classificada

no numero das que chamámos mixtas, porque invoca, diversas vezes,

uma cessão parcial da justiça absoluta como base do direito penal,

criticando, com grande vivacidade, as idéas que professa Rossi. Cremos

que o seu systema póde consubstanciar-se em algumas proposições

fundamentaes:

«Existe uma justiça absoluta, de que só uma parte foi cedida ao poder

social para manter a ordem e proteger o direito. Esta justiça penal

deve reparar o mal proveniente do delicto; deve, n’este intuito,

combater os impulsos que podem resultar do máo exemplo dado pelo

culpado, e restabelecer no espirito dos innocentes os sentimentos

de segurança, d’elle afugentados pelo facto punivel.» Não é á

culpabilidade moral que tem de ir buscar se a gradação das penas, mas

ao que Carrara qualifica de força ou intensidade do delicto, ou seja

ao _quantum_ de vontade livre manifestada pelo facto e á influencia

exercida por este sobre os resultados produzidos.

Os escriptos de Carrara offerecem provas numerosas d’uma grande

erudição e d’um notavel talento d’analyse. Não hesitamos em collocal-o

á frente dos criminalistas da epocha actual. É uma posição adquirida

por consideraveis trabalhos, pela veneração de que os muitos

discipulos o cercam, e pela inesgotavel fonte de ensinamentos que os

escriptos d’elle fornecem, mesmo quando se divirja do seu modo de ver.

Inclinamo-nos a pensar que o seu systema poderia dispensar a idéa d’uma

delegação parcial da justiça absoluta, porque o auctor firma-se em

bases que se esforça por fazer derivar da natureza do direito.[45]

Outros auctores, embora dizendo-se partidarios das theorias relativas,

não podem comtudo deixar de fazer concessões ao elemento moral, o que

dá em resultado a necessidade de indagar qual a justificação d’estas

concessões, e, sendo possivel, até onde devem chegar.

Citaremos como exemplo Franck, que, depois de ter repellido toda e

qualquer idéa d’uma expiação confiada ao poder social, e vivamente

refutado o systema de Rossi, parece apresentar-se resolutamente

como partidario das theorias relativas, mas sem que attribua menos

importancia ao elemento moral na fixação das penas. Não é fácil,

parece-nos, encontrar no livro d’elle os meios de se reconhecer

sufficientemente este facto pela applicação de algum principio

superior. O systema afigura-se-nos conseguintemente affecto d’uma

especie de dualidade.[46]

A mesma ordem de idéas revelam os escriptos de Bertauld.[47] Reconhece

que a doutrina d’um direito de punir fundado na justiça moral, limitada

pela utilidade social, ganhou, durante a primeira metade do nosso

seculo, um largo campo na philosophia do direito. Adquiriu, diz elle,

uma verdadeira supremacia. Guizot, de Broglie, Rossi, de Rémousat

defenderam-na, e, graças a elles, está escripta em nossas leis, e

especialmente na reforma do Codigo Penal de 28 d’abril de 1832.

Comtudo, acrescenta, encontra ella hoje contradictores.

Bertauld expõe d’esta maneira as suas idéas, depois de ter lembrado e

criticado as professadas por Franck:

«Inflige-se o castigo ao infractor por motivo da sua infracção e não

em virtude das infracções que se temem para o futuro... Houvesse

certeza de que a infracção não poderia repetir-se, tanto da parte do

agente como de quaesquer outros, e a lei violada poderia legitimamente,

porque é uma lei, executar-se... A sociedade reclama do seu chefe, por

força do seu proprio direito, uma expiação: não a reclama em nome e

em virtude d’uma delegação de Deus... O direito de punir em si, não

deriva d’uma vontade superior.» O auctor acrescenta mais adiante: «O

poder social que não póde ordenar cousa alguma immoral, e que nem

mesmo tem rasões para ordenar tudo o que é moralmente obrigatorio,

gosa do direito de impor, com a sua sancção penal, quando o interesse

collectivo que representa e reclama, acções ou abstenções que a lei

moral não prescreve nem condemna. Eu quero que a penalidade social

seja uma expiação e a liquidação d’uma divida, mas é uma expiação e a

liquidação d’uma divida não para com Deus, mas para com a sociedade.»

Não fazemos uma obra de critica; poremos de lado qualquer discussão;

diremos unicamente que é impossivel não ficar desejando explicações

mais amplas ácerca do _porquê_ e do _como_ d’este systema, e, muito

particularmente, ácerca da medida das penas, teremos de abstrahir

completamente dos graos de culpabilidade moral?

O auctor em outro logar acrescenta ainda: Se se diz, segundo a nossa

opinião, que o direito de punir deriva do direito de auctoridade, a

questão unica será saber o que é que o soberano pode legitimamente

prescrever ou ordenar, e regular a importancia das sancções pela

importancia das prescripções.

O soberano poderá preceituar tudo o que exigir a conservação e

o desenvolvimento da ordem social e nunca preceituará cousa

alguma incompativel com a lei moral, porque não ha ordem social em

contradicção com esta lei.[48] Quereriamos saber até onde deve chegar

esta harmonia entre o direito e a moral. Trata-se apenas do que

cumpre preceituar, ou tem ella de ampliar-se até ao grao das penas?

Perguntaremos, se se nos responder n’este segundo sentido, quaes são as

differenças praticas entre este systema e o de Rossi.

Lendo as numerosas criticas actualmente dirigidas contra este ultimo,

necessariamente se nos depara com frequencia esta observação:

repellindo tal systema, é-se, comtudo, levado, ao que parece, n’uma

corrente de idéas não sem analogia com as que acabamos de combater.

Não haveria, em tal caso, legitimas aspirações da consciencia? Seria

possivel satisfazel-as com uma suficiente precisão?

É o problema que quereriamos resolver, quanto possivel, na fraca medida

das nossas forças.

A maior dificuldade com que luctam os verdadeiros systemas mixtos

consiste na conciliação de dois elementos que parecem excluir-se

reciprocamente: o relativo e o absoluto. Estão alem d’isto naturalmente

expostos ás objecções que se oppõem a cada um dos dois principios

que se esforçam por combinar. A grande superioridade que se arrogam

consiste em evitar os excessos a que poderia levar cada um d’estes

principios tomado isoladamente. Duvidamos de que realmente possam

conseguir esse fim; entendemos, de mais a mais, que nas theorias

puramente relativas, quando sensatamente entendidas, podem encontrar-se

garantias analogas, sem que offereçam eguaes perigos. Parece-nos que

os receios suscitados por estas ultimas, e as accusações que se lhes

dirigem, respeitam muito menos aos principios que lhes servem de base,

do que ás idéas frequentissimamente incompletas, mesquinhas e parciaes

que d’ellas se teem formado. Não o escondemos a nós mesmos: ha contra

ellas bastantes prejuizos que queremos combater, porque nos parece isto

indispensavel para attingirmos o fim que nos propomos.

Em nossa opinião, prestar-se-hia um grande serviço á sciencia do

direito penal, se a desembaraçassem, d’uma vez para sempre, das velhas

idéas d’uma delegação total ou parcial da justiça de Deus. Não é que

resolvamos inclinar-nos sem reservas ante as soberanias d’este mundo.

Julgamol-as, a ellas proprias, subordinadas a uma regra superior; uma

regra, porém, especial e humana, não porque deixe de ter uma origem

superior, mas porque respeita á nossa existencia terrena, á missão que

impõe aos representantes da ordem social.

Cumpre não nos illudirmos: novas criticas que se dirigissem contra

as theorias mixtas não teriam provavelmente resultados diversos dos

precedentes; se se quer que desappareçam, é preciso satisfazer, em

parte, ao menos, ás necessidades e aos sentimentos que as determinaram.

Vejamos se, sem ir além das theorias puramente relativas, não é

possivel conseguir aquelle fim.

Digamol-o desde já; não temos a pretensão de haver descoberto fosse

o que fosse; nada mais fizemos do que tratar de apontar phenomenos

geralmente conhecidos, perguntando a nós mesmos se não é possivel achar

n’elles a solução desejada; é o resultado d’este estudo que vimos

submetter á critica.

Quando acaba de commetter-se um crime, é natural preoccupar-nos com os

meios pelos quaes se poderia evitar a repetição d’elle.

Parece que é o auctor do facto a primeira pessoa contra quem deve

proceder-se; como impedil-o, porém, de o renovar? Só por tempo,

relativamente breve, podem collocal-o na impossibilidade physica de

recomeçar. Seria louvavel e não deveria certamente perder-se de vista o

trabalhar para o seu aperfeiçoamento moral; mas é uma empreza de largo

folego e cujos resultados são muito incertos. Recorre-se geralmente á

intimidação; oppõe-se o temor da pena ás seducções do crime.

Tudo isto póde justificar-se; mas resta saber se são medidas

sufficientes. Póde considerar-se o perigo social como inteiramente

concentrado na pessoa do criminoso? O facto que acaba de dar-se não é,

pelo contrario, o indicio e a consequencia d’um phenomeno mais geral,

que exige uma reacção mais ampla.

É bem certo que o perigo que é preciso combater existia antes da

realisação do facto, porque o facto produziu-se. Basta, além d’isto,

estudar, pouco que seja, o movimento da vida social, para reconhecer

que as infracções que se trata de prevenir teem a sua origem n’um

conjuncto de impulsos mais ou menos poderosos. Estas forças perigosas

são, no fundo, as mesmas, antes e depois da perpretação do crime;

apparecem como o objecto principal da reacção necessaria: é dos

delinquentes futuros que principalmente é preciso tractar. O facto de

se delinquir sob a acção d’estas forças é apenas uma circumstancia

especial que não deve ser completamente despresada, mas que só póde

exercer uma influencia restricta.

Os principaes partidarios d’esta acção geral d’uma força preventiva,

servem-se de expressões muito energicas para significarem o modo

como esta acção deve exercer-se. Falam d’um constrangimento ou d’uma

dynamica psychologica[49], do temor tendente a reprimir as tentações

perigosas[50], do mal que excede o proveito que o criminoso deve colher

do delicto[51]. Parecem-nos, em si, exactas estas expressões, salvos os

correctivos de que adiante falaremos.

Este conjuncto de systemas justifica-se, em principio, pela absoluta

necessidade de fazer respeitar o direito, recorrendo em caso de

necessidade, ao constrangimento. Assenta n’um facto de observação

facil de verificar, e que leva a um conjuncto de regras geraes quanto

á ponderação das penas; tracta-se apenas de estudar o meio social em

que se quer actuar, e de preceituar penas correlativas ou á importancia

dos interesses a proteger, ou á força dos impulsos contra que é

preciso luctar. Pode-se frequentemente recorrer á experiencia em tal

assumpto. Os outros systemas levam quasi necessariamente a uma especie

de casuistica em que é preciso conceder muito á livre apreciação dos

tribunaes.

A acção preventiva[52], cujos principaes caracteristicos acabamos

de apontar, tem sido objecto de criticas muito asperas; diz-se que

ha n’ella alguma cousa de degradante e de brutal; é um recurso ao

terror; maltractam o culpado como um instrumento destinado a servir de

exemplo. O legislador torna-o uma victima dos proprios erros; elle é

que é culpado; devia prescrever penas bastantes para que não houvesse

contravenções; enganou-se nas observações e nos calculos; não satisfez

á missão de que se incumbira. Chega-se mesmo a dizer que, em um tal

systema, não é necessario provar a culpabilidade para se infligir

uma pena, visto que o supplicio d’um innocente póde produzir o mesmo

effeito preventivo que o de um criminoso. Acrescenta-se que cada nova

infracção deveria augmentar as severidades da lei, por ficar assim

demonstrada a insufficiencia das antigas penalidades.

Digamol-o desde já: Não ha principio que não conduza a consequencias

inaceitaveis, logo que, separando-o d’aquelles com que devia

combinar-se, o levem, n’esse estado de isolamento, até aos seus

ultimos desenvolvimentos logicos. Cumpre, alem d’isso, reconhecel-o:

os proprios partidarios d’uma acção preventiva não estão isentos de

defeito no modo por que diligenciaram definil-a e justifical-a.

Fala-se d’uma maneira demasiadamente directa e exclusiva d’uma

protecção da sociedade contra os attentados a que está exposta. Faz-se

nascer assim a idéa d’uma lucta de todos contra cada um, lucta em que

este seria quasi necessariamente sacrificado.

É preciso renunciar a taes formulas, e proclamar em alta voz: A ordem

social não se justifica e não tem rasão de ser senão como meio de fazer

reinar o direito. Esta regra superior impõe-se a todos, tanto aos

estados como aos individuos; dá a cada um o que lhe compete, e cobre

com a sua protecção o accusado e o culpado mesmo, tanto como o queixoso

e a victima. É um dos principaes merecimentos de Carrara ter muito

particularmente insistido na idéa d’uma defesa do direito como base da

sociedade.[53]

Com demasiada frequencia se considera que o estado desempenha

unicamente o papel d’um gendarme encarregado de vigiar por que os

individuos se não invadam reciprocamente o campo de actividade que

lhes é destinado. Esta doutrina, favorecida pelo systema de Kant,

devia levar ao individualismo que hoje predomina; póde egualmente

fazer considerar exclusivamente exterior em demasia a ordem que ao

direito incumbe manter. É preciso não o esquecer: esta ordem exterior

não é mais do que uma base sobre que deve produzir-se um completo

desenvolvimento intellectual e moral; n’isto é que está o principal

fim: não haveria senão mentira em qualquer ordem exterior que, para se

produzir, offendesse esse desenvolvimento superior.

São de molde a tranquillisar os espiritos as observações que

precedem, porque reduzem ao seu justo valor os defeitos invocados

pelos adversarios d’uma acção preventiva em direito penal. O accusado

certamente achará garantias sob um regimen em que deve ser protegido o

direito de todos.

Não é ser tratado como um instrumento, e sacrificado a um fim estranho,

o soffrer um regimen a cujos rigores deu causa a negligencia e a

vontade culposa. É isto tanto mais verdadeiro, quanto este facto é uma

condição necessaria para a manutenção d’uma ordem de cousas com que

cada um aproveita, e que deve cada um respeitar como uma lei da sua

natureza.

O temor de um materialismo exagerado, quer pelo que respeita ás

tendencias contra que julgam dever luctar, quer pelo que respeita aos

reagentes que procuram oppor-lhes, não se justifica sufficientemente

pelos principios do systema; nada ha n’esses principios que

necessariamente conduza a um tal materialismo; os impulsos que devem

combater-se para se satisfazer a esta doutrina são de diversas

naturezas, bem como o são os meios de se lhes resistir.

A acção preventiva do direito penal tambem não tem necessariamente

como consequencia levar a exaggeradas severidades, sacrificando tudo a

uma certa ordem exterior, e redobrando de rigor a cada nova infracção.

N’este systema, como nos outros, não se poderia ter a pretensão de

manter a ordem d’uma maneira absoluta: não pode esquecer-se que é

precisa, tendo em vista um fim superior, a sujeição a certos limites,

e o respeito pela maior somma possivel de liberdade. Leva-nos isto ao

estudo das relações que devem existir entre o direito e a moral. Chegou

o momento de melhor profundarmos as particularidades d’este assumpto;

esse é, como já vimos, o fim principal do presente estudo.

Convem fazer notar que, propondo-nos oppor o reagente da pena ás

seducções do delicto, é sobre a vontade, isto é, sobre um elemento

essencial da vida moral, que procuramos actuar.

Se falta completamente esta liberdade, não pode tratar-se da pena,

porque o elemento sobre que esta devia exercer influencia não existe.

Chegamos assim aos mesmos resultados a que chegariamos, se unicamente

nos preoccupassemos com uma culpabilidade moral que não poderia dar-se

em tal hypothese. Mas esta ausencia e esta diminuição de liberdade

podem apresentar gradações e provir de causas diversas, por uma parte

de violentos impulsos, e, por outra, d’um estado normal e doentio.

Occupemo-nos successivamente d’estes dois casos, attendendo ás relações

do direito e da moral.

1.ᵒ Quanto ao obstaculo proveniente dos fortes impulsos, é preciso

distinguir entre duas hypotheses:--a) Esses impulsos são de tal ordem

que fazem desapparecer completamente a liberdade. Parece que, sendo

assim, deve desapparecer qualquer imputabilidade segundo uma e outra

lei, resalvando-se os casos em que esses impulsos proviessem d’um

desenvolvimento de paixão contra o qual teria sido possivel luctar.

Pode acontecer, todavia, que o direito se declare impotente em casos

em que a moral não haja perdido toda a competencia; tal seria o de

dois naufragos que se disputassem um destroço insufficiente para

salvar ambos. Em geral seria difficil recusar um tributo de louvor e

de admiração áquelle dos dois que se sacrificasse pelo outro. Podia

egualmente succeder que devesse infligir-se uma censura mais ou menos

severa a um ou a outro, conforme as circumstancias.

Poderia até dar-se uma verdadeira violação de direito. Mas, n’uma

tal posição, o estado de natureza e os instinctos vitaes predominam

com tamanha força, que não seria escutada a ameaça d’uma pena, e que

dificilmente se justificaria a imposição d’ella--b) Esses impulsos

deixam subsistir um certo grau de liberdade reconhecido por uma e

outra lei. A moral distinguirá: verá circumstancias attenuantes na

acção d’essas causas, se, em si, forem innocentes ou louvaveis; verá

circumstancias aggravantes, se forem condemnaveis. E o que será feito

do direito penal? Não deveriam calcular-se unicamente pela força de

taes impulsos as exigencias da acção preventiva? Não se poderia mesmo

avançar que é preciso proceder com rigor, tanto maior quanto maior é

a falta de reacção moral? Não se poderia citar como exemplo um pae de

familia que a miseria impelle até o roubo para prover á sustentação da

mulher e dos filhos? Não pode parecer necessario redobrar de severidade

para luctar contra impulsos taes?

2.ᵒ A mesma dissidencia e as mesmas questões se levantam quanto

aos obstaculos que um estado anormal ou doentio póde impor ao

desenvolvimento da liberdade. N’elle verá geralmente a moral

circumstancias attenuantes. Póde, ao contrario, pensar-se que em

direito penal, é necessario ferir com tanta maior força quanto mais

obtuso e quasi embrutecido fôr o individuo de que se trate.

Escusamos de o dissimular: estes conflictos e estas questões

apresentam-se nitidamente ao espirito, se apenas se attende á ordem

material, e á necessidade de a manter estrictamente e rigorosamente.

Talvez se fosse tentado a acceitar, a tal respeito, o dilemma admittido

pelo criminalista italiano Giuliani, ferveroso discipulo de Romagnosi:

«_Se se admitte um principio differente d’aquelle segundo o qual as

penas devem ser graduadas em conformidade com a força dos impulsos

que conduzem ao mal, esse principio deverá conduzir a differentes

resultados; exigirá uma pena mais ou menos forte. Essa pena será

excessiva ou insufficiente. Seria injusta n’este ultimo caso, tanto

para com a sociedade, que tem o direito de ser efficazmente protegida,

como em relação ao culpado, que se veria atormentado sem que d’isto

resultasse nenhum bem publico._»[54] Vejamos comtudo se não deve

resultar uma outra resposta d’um estudo mais profundo do assumpto.

Vimos quaes podem afigurar-se ser as exigencias d’uma ordem puramente

material; cumpre-nos indagar quaes devem ser as da ordem moral, e qual

a influencia que sobre as primeiras são chamadas a exercer.

A consciencia é, como o dissemos já, o elemento primordial e

necessario de todo o desenvolvimento moral. Cada um de nós escuta,

nas profundidades do seu ser, uma voz que lhe diz: Tu és livre; mas

este nobre privilegio traz comsigo mesmo o principio d’uma austera e

terrivel responsabilidade, porque é preciso fazer d’elle o uso exigido

por uma lei superior. Ha entre o bem e o mal uma distincção que,

nem por ser algumas vezes offuscada pela ignorancia ou pela paixão,

deixará de se fazer reconhecer: é preciso procurar o primeiro e evitar

o segundo. Degrada-se e compromette-se quem não obedece a esta regra,

porque se colloca voluntariamente fóra do caminho que devia trilhar.

Esta voz faz-se perpetuamente ouvir para nos evocar á realidade das

cousas. Tem-se visto luctar com vantagem contra o septicismo d’uma

escola que um espiritualismo exagerado levava a desconhecer o mundo

externo.[55] Lucta actualmente contra o materialismo e o fatalismo:

confiamos em que não será suffocada. É bem certo que não se poderia

abstrahir d’este testemunho directo da nossa natureza superior:

não é sem motivos e não deve ser em vão que se faz ouvir com tal

persistencia. Vejamos agora que influencia deve exercer no direito

penal.

Faremos observar, em primeiro logar, que não é unicamente um elemento

individual: apresenta-se tambem debaixo d’uma fórma collectiva e

social. Cada nação vive d’uma vida moral que lhe é mais ou menos

propria e que se manifestou por muito tempo no direito consuetudinario

cuja origem só póde explicar-se por uma auctoridade expontaneamente

reconhecida. Mudaram os tempos: parece não bastar este modo de

proceder, e substitue-se-lhe um largo desenvolvimento do poder

legislativo; mas não conserva menos cada povo um fundo de vida moral

que lhe é propria, e que lhe constitue uma das linhas principaes do

caracter nacional.

Occupemo-nos agora de cada um d’esses dois aspectos da consciencia em

face do direito penal.

Qualquer acto da vida moral é seguido, na consciencia individual,

d’um sentimento de approvação ou de reprovação que, em si mesmo,

constitue já uma especie de sancção pela impressão de contentamento

ou de descontentamento que deriva d’elle. Esta manifestação primeira

póde parecer que não está directamente em relação com o direito; mas

ainda vae alem; como precedentemente dissemos, vem juntar-se-lhe

uma impressão de merito ou de demerito. A felicidade promettida aos

bons não provoca geralmente nenhuma pretensão directa relativamente

ao direito: seria impossivel encarregar o Estado de directamente

satisfazer a tanto, d’uma maneira ampla. Mas exercendo de facto o

Estado o poder de infligir penas, pergunta-se se não deveriam seguir-se

os avisos da consciencia no exercicio d’essas funcções, e até que ponto

póde convir o embrenhar-se n’esse caminho.

O mao merece ser desgraçado! Estas austeras vozes repercutem-se

de edade em edade com demasiada persistencia para que seja licito

abstrahirmos d’ellas completamente. Parece, alem de tudo, muito

difficil que um ser intelligente e sensivel não soffra fora do caminho

que deve trilhar. Deve-se comtudo ter cautella em não materialisar este

sentimento exigindo que o Estado o satisfaça directamente. Não temos

de repetir aqui os argumentos que apresentámos acerca das doutrinas

absolutas, quer consideradas em si, quer nas diversas combinações que

se tem tentado effectuar entre o principio da expiação e as exigencias

d’uma protecção social. Quanto mais estudamos essas combinações, mais

nos convencemos da impossibilidade de as conseguir, e dos perigos que

se correm, tentando-o. D’aqui não resulta comtudo que o direito penal

possa abstrahir completamente dos juizos da consciencia. É verdade

que nenhuma medida commum existe entre o sentimento abstracto de

demerito que se prende á culpabilidade moral, e as penas geralmente

physicas infligidas pelo Estado; mas seria engano concluir que nunca

podem levantar-se conflictos entre estes dois elementos. Já o vimos:

as exigencias sociaes parecem algumas vezes reclamar severidades que

se não harmonisam com a verdadeira culpabilidade moral; deriva d’ahi

certissimamente um sentimento doloroso para a consciencia. Qual deve

ser a influencia d’um tal facto sobre a pratica do direito?

Digamol-o em primeiro logar: esse sentimento é, em si, natural e

legitimo. Soffrer quando se vê exercer uma demasiada severidade, não é

o mesmo que reclamar penas mais rigorosas. É mais grave infligir um mal

immerecido do que abster-se ou restringir-se dentro de limites tidos

por estreitos em demasia. Para preencher lacunas taes, eis ahi sempre

a auctoridade superior, de cuja justiça se quereria ver o exercicio.

Acrescentemos que, sendo a consciencia moral um dos principaes

elementos do progresso individual e social, não pode admittir-se que o

Estado não tenha de preoccupar-se com elle, ainda que não fosse senão

para respeitar e deixar que se cumprisse uma obra tal.

O que dissemos ácerca das relações que devem existir entre as duas leis

indica sufficientemente que a vida humana não pode dividir-se em duas

partes; uma puramente juridica e outra puramente moral; existe entre

estes dois elementos uma acção e uma reacção necessarias e reciprocas;

demonstra-o a natureza das cousas, e confirma-o a historia: se tem

de viver n’um mundo em demasia contrario ás suas crenças e ás suas

aspirações, o homem moral tende a insurgir-se ou a degradar-se; as mais

das vezes, succede-lhe uma e outra cousa ao mesmo tempo. A demasiada

severidade das penas dá muito particularmente este resultado. Deriva

d’ella um sentimento de incerteza e de mal-estar; o accusado parece ser

uma victima que cumpre lastimar e tractar de subtrahir á sorte injusta

que a ameaça. É assim que a impunidade tende a produzir-se no meio da

anarchia e d’uma desmoralisação geral. O proprio Feuerbach, um dos mais

rigorosos partidarios do constrangimento psychologico, reconhecia a

necessidade de nos curvarmos perante um poder tal.[56] Digamos ainda

que os sentimentos da consciencia não podem senão embotar-se n’um meio

social que os não considera sufficientemente. Vendo-os desconhecer com

demasiada frequencia, fica-se em duvida se não seriam vãs illusões.

Ha, pois, que fazer concessões á consciencia moral. Comparando com as

doutrinas mixtas as idéas cujos traços principaes acabamos de expor,

é que veremos qual a natureza d’essas concessões, e até onde devem

ir. Taes idéas não offerecem aliás nenhuma novidade: são apenas a

maneira de viver cada vez mais consagrada pelos factos. O systema das

circumstancias attenuantes reconhecidas pelo jury, no fundo não é mais

do que a realisação pratica de taes concepções.

§ 4.ᵒ--As differenças caracteristicas que distinguem estas theorias das

antigas theorias mixtas parecem-nos evidentes; mas não é menos preciso

resumil-as e pol-as em relevo com toda a exactidão e precisão possiveis.

Assentam estas doutrinas mixtas, no fundo, sobre a combinação de

quatro idéas que apresentam como principios, cuja estricta observancia

é necessaria em vista das garantias e dos limites que para o direito

penal d’elles devem resultar:

1.ᵒ Ha uma justiça absoluta que retribue o mal com o mal, tendo em

vista uma expiação que tem a causa em si propria;

2.ᵒ A ordem social exige, para se conservar, que se inflijam certas

penas aos que a perturbem;

3.ᵒ Esta penalidade exerce-se em virtude e em execução d’uma delegação

parcial da justiça absoluta;

4.ᵒ Esta delegação não é admissivel senão nos limites do que é

necessario e possivel para a manutenção da ordem social.

A idéa d’uma expiação absoluta, como base unica da justiça suprema, é,

como já dissemos, mais ou menos difficil de conceber.

A delegação parcial d’esta justiça não parece nem justificada

nem exequivel. Afiguram-se taes doutrinas, em todos os casos,

demasiadamente superiores ás nossas faculdades e demasiadamente

discutiveis, para que seja possivel tomal-as como base d’um poder tão

temivel.

Acrescentaremos que as garantias e os limites que se procuram n’esta

combinação bem poderiam ser illusorios, e que não deixariam de

offerecer perigo.

Expor-se-hia a bastantes decepções quem buscasse na justiça absoluta

garantias e limites contra os rigores da justiça social; porque esta,

para justificar as severidades que julga necessarias, apenas tem de

elevar um ou muitos graos toda a escala da penalidade moral. O que é

facil na falta de qualquer medida commum aos dois generos de penas

e em presença da infinita grandeza do soberano legislador cujas

determinações foram violadas. Não se tem já pretendido que todas as

medidas e todas as gradações desapparecem em presença do infinito?

Offerece este systema duas fontes de perigos: 1.ᵒ Não é impossivel que

n’elle se encontre, em vez d’uma diminuição um augmento da penalidade;

2.ᵒ é possivel tambem que n’elle se encontrem limites que não permittam

satisfazer as exigencias sociaes.

a) Já o dissemos: é uma ardua tarefa conciliar as regras absolutas da

expiação moral, tal qual se concebe geralmente n’essas doutrinas, com

as necessidades puramente relativas da ordem social.

Nem sempre será facil fugir ao que ha de naturalmente imperioso na

primeira ordem de idéas; poderá ser-se levado a elevar tal ou tal

pena sem verdadeira necessidade social, unicamente para manter uma

certa harmonia na gradação reclamada pela lei moral. Poderia conduzir

a consequencias semelhantes o desejo de evitar um mao exemplo que

parecesse resultar de taes contrasensos.

Se se admitte um só principio justificativo da pena, unicamente se

applicará esta depois de rigorosamente verificado se esse principio a

reclama.

Se se admittem dois, poderá succeder que se seja mais facil na

applicação d’um, em virtude da evidencia que se manifeste quanto á

applicação do outro. Uma culpabilidade moral n’um alto grao de certeza

poderá fazer com que se attenda mais ou menos de leve á verificação das

necessidades sociaes. Adquirir-se-ha pelo pensamento a segurança de

que, no fim de tudo, o accusado, soffrendo a pena, unicamente soffrerá

o que mereceu.

O systema não terá, sem duvida, sido estrictamente observado n’estes

dois casos; mas não é superfluo attender ás possiveis fraquezas da

nossa pobre humanidade.

b) Cumpre reconhecer que, muito frequentemente, as penas que parecem

necessarias pelo que respeita á segurança social, parecem exceder a

culpabilidade moral, no sentido, ao menos, de que tal circumstancia

póde reclamar uma elevação da acção repressiva, sem que o facto

represente em si um correspondente aggravo moral. A justiça militar em

tempo de guerra e certas medidas de salubridade e de ordem publicas

parece terem taes exigencias.

É interessante notar a attitude de M. Rossi ao fallar das medidas

tendentes a prevenir a invasão das doenças epidemicas ou contagiosas.

Depois de ter provado a severidade muito rigorosa a que se costuma

recorrer em taes circumstancias, esforça-se por justifical-a dizendo

que se é moralmente muito culpado quando, por imprudencia, se expõe um

paiz aos ataques d’um semelhante flagello.[57]

É o que geralmente se faz: accommoda-se a culpabilidade moral ao perigo

social. Offerecem-se aqui duas observações:

1.ᵃ se devesse sempre existir uma tal proporção, não vemos que

accrescimo de garantias e que limites se obteriam combinando os dois

principios.

2.ᵃ Já vimos, falando dos obstaculos que se oppõem ao pleno

desenvolvimento da liberdade, que uma tal harmonia nem sempre existe.

Parece alem d’isso ser preciso ir mais longe, e reconhecer a este

respeito um motivo quasi permanente de desaccordo. O direito carece

de apoiar-se em principios abstratos conducentes a regras geraes; a

moral depende frequentemente de convicções individuaes que transfiguram

algumas vezes as regras sociaes em formulas mais ou menos importunas,

cuja conveniencia se não justifica sufficientemente quer em si mesma, e

d’um modo geral, quer em attenção a taes circumstancias particulares.

Estas regras podem até afigurar-se manifestamente injustas e nocivas.

Nem por isso devem respeitar-se menos em direito estricto e rigoroso.

É o que demandam as exigencias da ordem. Mas, collocadas no ponto

de vista puramente moral, seria difficil abstrahir completamente

dos escrupulos e até das extravagancias e dos erros da consciencia

individual. A opinião publica não se engana: sem criticar uma certa

pena como em demasia severa, longe está ella de a tomar sempre como

medida da censura que dirige contra o agente. Dá-se certamente alguma

cousa semelhante no tocante ás medidas sanitarias. É-se sem duvida

culpado de expor um paiz aos ataques d’um mal que se teme, mas é

facil haver illusões a este respeito. Póde alem de tudo acontecer que

imperiosos deveres venham combater e diminuir a auctoridade da lei.

Vejamos o que, sob este ponto de vista, deve pensar-se das idéas que

defendemos como base do direito penal. Não temos aqui mais do que

um principio unico que tenta proteger todos os direitos e todos os

interesses commettidos á sollicitude do Estado. São as necessidades

sociaes que devem predominar em um tal systema; mas não se referem só á

ordem material; devem attender á ordem superior a que esta servirá de

ponto de partida e de meio.

O elemento moral figura n’elle sob um aspecto inteiramente diverso do

que tem nas theorias mixtas. Não se trata d’uma doutrina nascida de

locubrações scientificas e impondo-se imperativamente: consideramos

a consciencia um facto que é preciso respeitar, e a que é preciso

attender, em vista da sua grande importancia moral e da influencia

que exerce na auctoridade e na verdadeira efficacia da lei penal.

Apresenta-se, como já vimos, sob dois aspectos. Vejamos que papel é

necessario distribuir-lhe no desenvolvimento da actividade repressiva.

Compõe-se esta actividade de dois elementos: 1.ᵒ um certo numero de

regras mais ou menos abstractas e geraes, preceituadas pelo poder

legislativo; 2.ᵒ a applicação d’essas regras aos casos particulares

n’ellas previstos.

1.ᵒ Quanto ao primeiro d’esses dois elementos, não devemos

certissimamente, ir além do que chamamos moral publica ou consciencia

nacional. É n’isso, n’esse conjuncto de tradicções, de convicções e de

sentimentos derivados da historia de cada povo, que bem manifestamente

se encontram as bases da vida collectiva e social d’elle; é ahi que ao

mesmo tempo deve procurar-se a obra do seu passado e o ponto de apoio

sobre que deve desenvolver-se o seu futuro. É um poder que só com

respeito deve considerar-se em attenção á origem e á sua importancia.

Não é preciso lisongear ninguem, e o povo, ainda menos talvez do que

os individuos. Mas todo o povo, de que não deve desesperar-se, tem

na sua vida intima um certo numero de idéas moraes reconhecidas mais

ou menos sãs. É isso que constitue o lado bello do caracter nacional

e da moral publica. É esse fundo commum que o legislador deve tomar

para base da sua obra, se quer que o povo se desenvolva livremente e

viva de vida propria. É n’esse facto d’uma consciencia nacional que é

preciso attentar, no que tem de verdadeiramente acceitavel. É n’elle

que convem buscar apoio para combater os impulsos perigosos que são o

objecto da acção penal. É d’elle que se torna necessario respeitar as

susceptibilidades.

Ha um nucleo de vida moral, uma base de progresso futuro que é preciso

manter cuidadosamente. Digamol-o comtudo: esta parte sã da consciencia

nacional é muito affectada por um sentimento doloroso quando assiste

a condemnações que lhe parecem em demasia severas, mas geralmente não

leva tão longe as suas exigencias como deveriam fazel-o as doutrinas

mixtas, para se manterem verdadeiramente fieis aos seus principios.

Ha necessidades sociaes que cada um deve acceitar porque se impõem

imperiosamente. Quem voluntariamente abriu lucta com a lei reconhece

ter justamente incorrido nas penas que ella preceitua, embora

procedesse com as mais honrosas intenções. Ha muito que este facto

se aponta: um dos homens que a historia mais cercou de respeito,

Washington, era regularmente um rebelde. Quem ousaria accusal-o de

culpabilidade moral, e, se tivesse succumbido na sua empreza, quem se

molestaria com uma condemnação proferida contra elle? Quaes teriam

sido, em semelhante hypothese, os sentimentos d’um partidario das

doutrinas mixtas?

2.ᵒ--A influencia da consciencia nacional reapparece ainda, mas d’um

modo menos directo, no exercicio da acção judiciaria. É d’um facto

individual que se tracta; é o que se passou na consciencia do agente

que cumpre apreciar moralmente. Se se quer ser justo e equitativo,

não é possivel abstrair das circumstancias do facto, dos impulsos e

das convicções especiaes sob cuja influencia o acto se produziu. Mas

o meio moral predominante no paiz deverá necessariamente exercer uma

larga influencia em tal apreciação. O que de resto é justo, porque são

em geral esses principios de moral publica que actuaram, deveram ou

poderam actuar na perpretação do facto; são elles que o juiz deve tomar

em consideração, mais do que as suas convicções individuaes, que podem

afastar-se muito da corrente geral.

Acrescentemos que deve haver harmonia entre a acção legislativa e a

judiciaria, d’onde resulta que esta ultima deve, como a primeira, fazer

concessões á consciencia racional. Que nós, se se nos perguntar até

onde se deve ir n’este caminho, diremos que seria difficil formular a

tal respeito regras absolutas; são questões essas a respeito das quaes

o legislador e o juiz devem ter um certo poder d’apreciação.

Tudo o que podemos dizer é que, se fosse preciso escolher entre

os effeitos d’uma ordem material que só assentasse no temor, e a

auctoridade moral d’uma pena acceite pela consciencia, não hesitariamos

em nos inclinarmos para esta ultima. Estamos persuadidos de que,

satisfazendo ás mais altas aspirações da nossa natureza, essa escolha

estaria bem longe de comprometter a ordem tal qual deve reinar.

Ainda uma vez, a ordem material deve ser considerada como condição

d’uma ordem superior que se lhe não deve sacrificar. É ahi que se

encontra a solução do problema que nos propozemos. É pela elevação da

ordem social á sua verdadeira altura, sem perder de vista o fim ultimo

para que deve tender, fazendo entrar n’ella todos os elementos que deve

conter, que se dá satisfação, tanto quanto possivel, aos sentimentos

moraes que n’ella podem achar-se mais ou menos offendidos.

É certo que esta corrente d’ideias apenas conduz a uma especie de

transacção, e que em tal assumpto, mais que em qualquer outro, sente-se

a necessidade d’um apoio em principios fixos. É a objecção que nos

apresentava um dos mais distinctos dos nossos antigos magistrados, que

desempenhava então as funcções de procurador geral, e que morreu ha

pouco. Todas as nossas sympathias seriam votadas a taes sentimentos, se

fosse possivel dar-lhes uma conveniente satisfação. A questão é essa,

e cremos tel-a estudado com uma conscienciosa perplexidade.

Não basta crear principios, é preciso que assentem n’uma base solida

e possam combinar-se sem se chegar a resultados incompativeis. É

necessario encarar a vida tal qual se nos apresenta, e quanto mais

observamos, mais nos parece demonstrado que as complicações sociaes são

difficeis de se reger por meio de regras abstractas, que se desenvolvam

com um rigor mathematico. Devemos dar-nos por felizes quando podemos

reconhecer certos principios dirigentes. Julgamos tel-o conseguido no

presente estudo, sem deixarmos de dar aos factos toda a importancia que

devem ter.