Seconde Objection.
_Le mariage est un Contract civil, par lequel il est permis à tout le
monde de s'engager._
Réponse à cette Objection.
Il y a plusieurs causes pour lesquelles le mariage ne peut être
contraint; les Jurisconsultes en ont renfermé les principales dans ces
trois Vers;
_Votum, vis, error, cognatio, crimen, honestas,_
_Relligio, raptus, ordo, ligamen & ætas,_
_Amens, affinis, si Clandestinus & impos._
Mais il faut entrer dans un éxamen plus particulier de cette matiére qui
est digne d'attention;
C'est un principe en droit, que _Edictum Matrimonii est prohibitorium_,
c'est à dire, que _Matrimonium cuilibet contrahere licet, cui non
prohibetur_. Il n'est donc pas si généralement permis qu'il n'y ait des
cas & des personnes auxquelles il soit deffendu.
Les causes qui empêchent le mariage sont en assez grand nombre & de
diverse nature. Les unes sont tirées également du Droit Civil, & du
Droit Canon; les autres émanent uniquement du Droit Civil, & les autres
sont établies particuliérement par le Droit Canon.
Celles qui sont communes à l'un & à l'autre droit, sont l'âge de puberté
qu'on n'a point atteint; la parenté, l'alliance, la différence de
Religion, l'impuissance du mari, ou de la femme, & l'honnêteté publique;
Celles qui sont particuliéres au Droit Civil, sont l'état de la
personne, si elle est esclave & qu'on ait crû qu'elle étoit libre; le
rapt, la puissance qu'on a sur la fille, _propter periculum impressionis
sive coactionis_; l'inégalité du rang étoit aussi autrefois une cause
qui empêchoit le mariage, mais elle a été retranchée dans le Droit Civil
nouveau, c'est à dire, par les Constitutions des derniers Empereurs.
_Jure novissimo inter eas personas nuptiæ non prohibentur._[254]
Celles enfin qui sont particuliéres au Droit Canon, sont de deux sortes,
les unes déclarent le mariage illégitime & inutile tout ensemble, tels
sont les ordres sacrez qu'on a pris, le voeu solemnel qu'on a fait, ou
la profession d'une vie réguliére, le rapt, & le crime; les autres
rendent illégitime seulement, telles sont les fiançailles contractées
avec une autre femme; le simple voeu, la deffense du Supérieur; le
tems deffendu par l'Eglise; la parenté spirituelle qu'un maître
contracte en enseignant à une jeune fille les principes de la Religion;
l'hérésie, la pénitence publique, & le crime: ce crime dont le Droit
Canon parle ici a diverses espéces. 1. L'inceste. 2. La mort qu'un mari
a donné à sa femme pour en épouser une autre. 3. La mort donnée à un
Prêtre; le rapt fait de la promise d'un autre. 4. Un mariage contracté
auparavant avec une Moinesse, ou une Religieuse.
Voila donc beaucoup de causes qui empêchent de contracter mariage, de
sorte qu'on ne peut pas dire qu'il soit permis à tout le monde, &
toûjours, de le Contracter. L'impuissance du mari est une des
principales, aussi est-elle également établie par le Droit Canon, comme
je l'ai fait voir amplement dans la seconde partie de cet Ouvrage.
Cette Jurisprudence n'est pas particuliére aux Contracts de mariage,
elle s'étend aux accords, aux Pactes, & à toute sorte de Contracts;
_Edictum Contractuum est prohibitorium_, c'est à dire, _omnibus
contrahere licet quibus non prohibetur_; mais il est défendu à certaines
gens de contracter. 1. Par la nature, lors qu'ils ne sont point capables
de donner leur consentement, tels sont les fous, les innocens, les
furieux, les prodigues, qui sont mis au même rang que les furieux; les
yvrognes pendant qu'ils sont yvres; les enfans en bas âge, les sourds &
les muets. 2. Par la Loi, tels sont les fils de famille; le pére même
auquel il n'est point permis de contracter avec son fils qui est sous
son pouvoir; une femme, un esclave, un Gouverneur de Province, _propter
periculum metus & impressionis_.[255] 3. Par les hommes, ab homine, par
convention faite entr'eux, par éxemple, Mævius a vendu son cheval à
Titius à condition qu'il ne le revendroit point ou que s'il le revendoit
ce ne pourroit être qu'à certaines personnes, il n'est pas permis à
Titius de le vendre à une autre. Mævius, en le lui vendant lui a imposé
la loi, _Rei enim suæ quisque moderator est, & arbiter; Rei suæ legem
quisque dicere potest_. 4. Enfin, par les Coûtumes des lieux où l'on se
trouve, par éxemple, _Donationem contrahere conjuges prohibentur ne
promercalis inter eos amor fiat_, &c.
Il est des choses comme des personnes, il n'est pas permis de contracter
de toute sorte de choses; il y en a dont la nature défend de contracter,
d'autres, la Loi, & d'autres les accords faits entre les hommes; les
choses Sacrées, Religieuses & Saintes, sont d'une nature à n'entrer
jamais dans le commerce des hommes; un homme libre, _liberi hominis
contractus non est_. Les choses impossibles. Certaines choses sont
deffendues par la Loi, telles sont celles par lesquelles le Public
recevroit du préjudice, _ex quibus utilitas publica læderetur_. Les
choses infames & mal-honnêtes qui sont contre les bonnes moeurs. La
succession d'un homme vivant, _contractus de futura successione
viventis_. _Ab homine._ Par accord fait entre les hommes, par éxemple,
_si quis caveat ne vicinus quærat aquam in suo solo_. C'est donc une
erreur de croire qu'il soit permis à tout le monde de contracter; il est
encore moins permis à tout le monde de contracter mariage. On dit
communément que le Contract est le pére de l'obligation, _vulgò dicitur
contractus pater obligationis, mater verò actionis, obligatio_. Tous
ceux qui contractent sont tenus de donner ou de faire ce qu'ils ont
promis, _omnis obligatio vel in dando vel in faciendo consistit, ac
demùm_, disent les Jurisconsultes, _nisi quis id, aut det, aut faciat
quod daturum se facturumve promisit, actione coram Magistratu proposita,
ad id cogi potest_; sans cela ce seroit un Contract frustratoire &
ridicule. Comment un Eunuque peut-il s'obliger à procréer lignée? Et
quand il s'y seroit obligé, comment pourroit-on le contraindre à
éxécuter sa promesse? Tout cela est impossible; or _ex sui natura res
quæ nec dari nec fieri ullo modo potest, in contractum deduci non debet;
impossibilium enim nulla est obligatio_; voila la régle de
Droit; [256]_sub conditione data, non data censentur, cessante
conditione; itaque deficiente conditione contractus celebratus censetur
resolutus ab ipso initio_. [257] On se marie sous la condition que le
mari engendrera lignée, s'il ne peut l'engendrer le mariage est nul &
résolu. L'honnêteté publique veut donc qu'on l'empêche, & il vaut mieux
le deffendre, que d'être obligez ensuite à le casser, comme je l'ai fait
voir ailleurs.