La démocratie, telle qu’elle existe de nos jours, empiète donc sur le
pouvoir exécutif, l’asservit et l’absorbe, empiète sur le pouvoir
administratif, l’asservit et l’absorbe, le tout par l’intermédiaire de
ses représentants, les législateurs, qu’elle choisit à son image et
c’est-à-dire qu’elle choisit incompétents et passionnés, puisque aussi
bien, comme dit Montesquieu, se contredisant peut-être quelque peu: «Le
peuple n’agit jamais que par passion.»
Or que devraient être les législateurs? Tout le contraire, ce me semble,
des législateurs tels que les fait la démocratie. Le législateur idéal
devrait être très informé et tout à fait dénué de passions.
Il devrait être très informé, non pas tant de ce qui est dans les
livres,--quoique encore il dût avoir des connaissances juridiques assez
étendues, pour ne pas faire, ce qui arrive à chaque instant, exactement
le contraire de ce qu’il veut faire--que du tempérament et de l’esprit
général du peuple pour lequel il fait des lois.
Car il ne faut commander à un peuple que ce qu’il peut supporter de
commandement et de prescriptions, et le mot de Solon est admirable: «Je
leur ai donné les meilleures des lois qu’ils peuvent souffrir»; et le
mot du Dieu des Juifs est vénérable: «Je vous ai donné des préceptes qui
ne sont pas bons»; c’est-à-dire qui n’ont que la bonté que votre
méchanceté peut admettre, «ce qui est l’éponge, dit Montesquieu, de
toutes les difficultés qu’on peut faire sur les lois de Moïse.»
Le législateur doit donc connaître le tempérament et l’esprit du peuple
puisqu’il fait des lois; il doit être expert en psychologie des peuples,
comme disent les Allemands. Et notez qu’il doit connaître le
tempérament, le caractère et l’esprit général de son peuple, sans avoir
ce tempérament, ce caractère et cet esprit; car en matière de passions,
d’inclinations et de tendances, éprouver n’est pas connaître et au
contraire éprouver est ne pas connaître et connaître a pour condition ne
pas éprouver.
Le législateur idéal, ou simplement suffisant, doit donc connaître les
inclinations générales de son peuple et les dépasser et les dominer,
puisqu’il a pour mission en partie de les satisfaire, en partie de les
combattre.
_En partie de les satisfaire_ ou au moins de les ménager, puisqu’une loi
qui contrarierait absolument le tempérament d’un peuple serait la jument
de Roland, aurait toutes les qualités du monde avec l’unique défaut
d’être morte et même morte-née. Donnez aux Romains une loi de droit des
gens, une loi prescrivant le respect des peuples vaincus, elle ne sera
jamais exécutée et, de plus elle habituera, par une sorte de contagion,
à ne pas exécuter les autres. Donnez aux Français une loi libérale, une
loi prescrivant de respecter les droits individuels de l’homme et du
citoyen, la liberté étant pour les Français, comme dit le baron Joannès,
«le droit de faire ce qu’on veut et d’empêcher les autres de faire ce
qu’ils veulent», cette loi ne sera jamais que médiocrement et
péniblement exécutée et habituera à ne pas exécuter les autres.
Le législateur devra donc connaître les inclinations de son peuple pour
savoir la limite où il devra s’arrêter en les contrariant.
_En partie de les combattre_; car la loi dans une nation--ou elle n’est
qu’un règlement de police--doit être ce qu’est la loi morale dans
l’individu; elle doit être une contrainte prolongée en vue d’un résultat
salutaire; elle doit être un frein aux passions funestes, aux velléités
nuisibles et aux caprices dangereux; elle doit combattre le moi; pour
beaucoup mieux dire, elle doit être le moi rationnel combattant le moi
passionnel. C’est ce que Montesquieu veut faire entendre quand il dit
que les mœurs doivent combattre le climat et les lois combattre les
mœurs.
La loi doit donc combattre dans une certaine mesure les inclinations
générales de la nation. Elle doit être sa règle, un peu aimée, parce
qu’on la sent bonne; un peu crainte, parce qu’on la sent dure; un peu
odieuse, parce qu’on la sent relativement hostile; respectée, parce
qu’on la sent nécessaire.
C’est cette loi-là que doit faire le législateur et par conséquent il
doit être extrêmement fin connaisseur de toute l’âme du peuple pour
lequel il fait des lois, aussi bien des parties de cette âme qui
résisteraient que des parties de cette âme qui peuvent accepter et aussi
bien de ce qu’il peut faire accepter sans résistance que de ce qu’il ne
peut hasarder sans risquer d’être impuissant.
Voilà la compétence principale et essentielle qu’il doit avoir.
D’autre part, il doit être sans passion. La «modération», cette vertu si
vantée par Cicéron et qui est en effet une rare vertu si on prend le mot
dans son sens complet et si on entend par cela _l’équilibre de l’âme et
de l’esprit_, doit être le fond même du législateur: «Je le dis, affirme
Montesquieu, _et il me semble que je n’ai fait cet ouvrage que pour le
prouver_, l’esprit de modération doit être celui du législateur; le bien
politique, comme le bien moral se trouvant toujours entre deux limites.»
Rien n’est difficile à l’homme comme de se défendre contre les passions
et par conséquent au législateur comme de se défendre contre les
passions du peuple dont il est, sans compter les siennes propres:
«Aristote, dit Montesquieu, voulait satisfaire tantôt sa jalousie contre
Platon, tantôt sa passion pour Alexandre; Platon était indigné contre la
tyrannie du peuple d’Athènes; Machiavel était plein de son idole, le duc
de Valentinois. Thomas More, qui parlait plutôt de ce qu’il avait lu que
de ce qu’il avait pensé, voulait gouverner tous les États avec la
simplification d’une ville grecque. Harrington ne voyait que la
République d’Angleterre, pendant qu’une foule d’écrivains trouvaient le
désordre partout où ils ne voyaient pas de couronne. Les lois
_rencontrent_ toujours les passions et les préjugés du législateur [soit
siens, soit communs à lui et à son peuple]. Quelquefois _elles passent
au travers_ et s’y teignent; quelquefois elles y _restent_ et s’y
_incorporent_.»
Et c’est précisément ce qu’il ne faudrait point. Il faudrait que le
législateur fût dans le peuple comme la conscience dans le cœur de
l’homme, connaissant toutes ses passions, connaissant toute leur
étendue, connaissant toute leur portée, ne se laissant pas tromper par
leurs prestiges et leurs hypocrisies et leurs déguisements; tantôt les
combattant de front, tantôt les combattant les unes par les autres,
tantôt favorisant un peu l’une aux dépens d’une autre plus redoutable,
tantôt cédant du terrain, tantôt en regagnant; toujours adroit, toujours
habile, toujours modéré; mais ne se laissant, par ses ennemies
naturelles, ni entamer, ni intimider, ni amuser, ni circonvenir, ni
conduire.
Il faudrait même, pour ainsi parler, qu’il fût plus consciencieux que la
conscience, puisque la loi qu’il fait il ne peut pas tout à fait oublier
que, s’il la fait pour les autres, il la fait aussi pour lui et qu’à ce
qu’il décrète aujourd’hui il va obéir demain--_semel jussit semper
paruit_.--Il doit donc être exactement, littéralement désintéressé, ce
qui lui est plus difficile qu’à la conscience qui n’a aucune peine à se
donner pour cela.
Il doit, non seulement être sans passion, mais se dépouiller de ses
passions, qui plus est. Il doit être, figurons-nous cela par hypothèse,
une passion qui deviendrait la conscience. Comme dit Jean-Jacques
Rousseau:
«Pour découvrir les meilleures règles de Société qui conviennent aux
nations, il faudrait une intelligence supérieure qui vît toutes les
passions des hommes et qui n’en éprouvât aucune; qui n’eût aucun rapport
avec notre nature et qui la connût à fond, dont le bonheur fût
indépendant de nous et qui pourtant voulût s’occuper du nôtre; enfin
qui, dans le progrès des temps se ménageant une gloire éloignée, pût
travailler dans un siècle et jouir dans un autre.»
C’est pour cela que l’ingénieuse Grèce a supposé que certains
législateurs, après avoir fait adopter leurs lois à leur peuple et après
avoir fait jurer à leurs concitoyens d’observer leurs lois jusqu’à ce
qu’ils revinssent, se sont exilés et confinés au loin dans une retraite
inconnue. C’était peut-être pour enchaîner leurs concitoyens par le
serment ainsi prêté; mais n’était-ce point pour ne pas obéir aux lois
qu’ils avaient faites; ou plutôt, faisant leurs lois, ne s’étaient-ils
pas donné toute liberté de les faire rigoureuses, en se promettant de se
dérober par la fuite à la nécessité de leur obéir?
Proudhon disait: «Je rêve une république si libérale que j’y fusse
guillotiné comme réactionnaire.» Lycurgue fut peut-être un Proudhon qui
fondait une république si sévère qu’il savait qu’il n’y pourrait pas
vivre, mais qui faisait le ferme propos de la quitter du jour où elle
serait faite. Solon et Sylla sont restés dans l’État auquel ils avaient
donné des lois. Il faut les mettre au-dessus de Lycurgue qui a quitté le
sien, l’excuse de Lycurgue étant, du reste, que, très probablement, il
n’a pas existé.
Il reste cette légende qui signifie que le législateur doit être
tellement au-dessus de ses passions, comme des passions de son peuple
que, comme législateur, il fasse des lois devant lesquelles, comme
homme, il soit, d’une manière ou d’une autre, très intimidé.
Cette modération, au sens que nous avons restitué à ce mot, inspire du
reste quelquefois au législateur, comme nous l’avons indiqué, la pensée
d’insinuer la loi plutôt que de l’imposer, ce qui n’est pas toujours
possible; mais ce qui l’est assez souvent. Montesquieu rapporte ceci de
Saint Louis, roi: «Voyant les abus de la jurisprudence de son temps, il
chercha à en dégoûter les peuples. Il fit plusieurs règlements pour les
tribunaux de ses domaines et pour ceux de ses barons, et il eut un tel
succès que, très peu de temps après sa mort, sa manière de juger était
pratiquée dans un grand nombre de cours des seigneurs. Ainsi ce prince
remplit son objet, quoique ses règlements n’eussent pas été faits pour
être une loi générale du royaume, mais comme un exemple que chacun
pourrait suivre et aurait intérêt à suivre. Il ôta le mal en faisant
sentir le meilleur. Quand on vit dans ses tribunaux, quand on vit dans
ceux de quelques seigneurs une manière de procéder plus naturelle, plus
raisonnable, plus conforme à la morale, à la religion, à la tranquillité
publique, à la sûreté de la personne et des biens, on la prit et on
abandonna l’ombre. _Inviter quand il ne faut pas contraindre, conduire
quand il ne faut pas commander, c’est l’habileté suprême._»
Et Montesquieu ajoute avec, assurément, un peu d’optimisme, mais enfin
c’est encourageant: «La raison a un empire naturel: on lui résiste; mais
dans cette résistance elle trouve son triomphe; encore un peu de temps
et l’on sera forcé de revenir à elle.»
Cet exemple est bien lointain et s’applique peu à quoi que ce soit de
nos jours. Cependant considérez la loi, renouvelée du droit
ecclésiastique, sur le repos du dimanche. La mettre dans le Code a été
une faute, parce qu’elle contrariait un trop grand nombre d’habitudes
françaises et en quelque sorte la complexion nationale elle-même; et
l’on s’exposait à ce qui est arrivé, à savoir: à ce qu’elle fût très peu
exécutée et avec des difficultés infinies. On pouvait l’édicter sans la
mettre dans le Code. Que l’État accorde la liberté du dimanche à tous
ses fonctionnaires, à tous ses employés, à tous ses ouvriers; qu’il soit
entendu, ce qui pouvait l’être par l’effet d’une simple circulaire du
ministre de la Justice, que les infidélités des ouvriers au contrat de
travail consistant en refus de travailler le dimanche ne seront jamais
punies; la loi du repos hebdomadaire existe sans être promulguée, existe
par insinuation et persuasion et s’arrête dans ses effets là où elle
doit s’arrêter, aux cas où la nécessité de travailler le dimanche est
tellement évidente aux yeux des ouvriers, comme à ceux des patrons, que
les uns et les autres s’y soumettent comme à la force des choses; et, en
deçà, elle a assez de force pour modifier, sans les bouleverser, les
habitudes séculaires de la nation.
Voyez encore tel cas où dans la loi même, dans la loi inscrite au Code,
le législateur procède par insinuation ou recommandation. Le législateur
du commencement du XIXe siècle avait dans l’esprit qu’il était dans les
bienséances que le mari surprenant sa femme en flagrant délit d’adultère
la tuât et aussi son complice. Cette idée peut être discutée; mais enfin
elle était celle du législateur. En a-t-il fait une prescription légale?
Non; il l’a inscrite dans la loi sous forme d’insinuation, de
recommandation discrète, d’encouragement affectueux; il a écrit ces
mots: «en cas de flagrant délit le meurtre est excusable.» Ce n’est pas
ce texte que j’approuve; c’est cette manière d’indiquer la loi sans
l’imposer, d’indiquer ce qu’on juge d’une bonne pratique sans l’ordonner
que j’estime possible, puisqu’on en voit des cas, et puisque, dans
d’autres cas que celui-ci, je la trouverais excellente.
Enfin une des qualités essentielles du législateur est la prudence à
changer les lois existantes et c’est cette prudence essentielle qui
exige le plus de lui qu’il soit exempt de passions ou qu’il soit maître
de celles qu’il a. La loi en effet n’a d’autorité réelle que quand elle
est ancienne; ou plutôt il y a deux cas: où la loi n’est qu’une coutume
passée en loi et alors elle a une très grande autorité dès sa naissance,
parce qu’elle bénéficie de toute l’ancienneté de la coutume d’où elle
est sortie; ou la loi n’est pas une coutume passée en loi et, au
contraire, elle contrarie une coutume; et alors il faut, pour qu’elle
ait de l’autorité, que par la longueur de temps elle soit devenue
coutume elle-même.
Dans les deux cas, on le voit, c’est bien réellement l’ancienneté de la
loi qui fait sa force d’autorité sur les hommes. La loi a comme une
végétation et elle est tendre arbrisseau d’abord, puis son écorce se
forme et se durcit, et ses racines s’enfoncent profondément dans le sol
et se cramponnent aux rochers.
Il faut donc une extrême circonspection à remplacer le vieux tronc par
le jeune arbrisseau: «La plupart des législateurs, dit Usbek à Rhédi,
ont été des hommes bornés que le hasard a mis à la tête des autres et
qui n’ont presque consulté que leurs préjugés et leurs fantaisies... Ils
ont souvent aboli sans nécessité les lois qu’ils ont trouvées établies,
c’est-à-dire qu’ils ont jeté les peuples dans les désordres inséparables
des changements. Il est vrai que, par une bizarrerie qui vient plutôt de
la nature que de l’esprit des hommes, il est quelquefois nécessaire de
changer certaines lois. Mais le cas est rare et lorsqu’il arrive, il n’y
faut toucher que d’une main tremblante; on y doit observer tant de
solennité et y apporter tant de précautions que le peuple en conclut
naturellement que les lois sont bien saintes puisqu’il faut tant de
formalités pour les abroger.»--Montesquieu était ici, comme il l’est
souvent, tout à fait aristotélicien; car Aristote écrivait: «Il est
évident qu’il y a certaines lois à changer, à certaines époques; mais
cela exige beaucoup de circonspection; car, lorsque l’avantage est peu
considérable, _étant dangereux d’habituer les citoyens à changer
facilement les lois_, il vaut mieux laisser subsister quelques erreurs
du législateur et des magistrats. Il y aura moins d’avantage à changer
les lois que de danger à donner l’habitude de désobéir aux magistrats»
[en considérant la loi qu’ils appliquent comme éphémère, inconstante et
toujours à la veille d’être changée].
Connaissance des lois des principaux peuples; connaissance, et profonde,
du tempérament, du caractère, des sentiments, des passions, des
penchants, des opinions, des préjugés et des coutumes du peuple auquel
il appartient, modération d’esprit et de cœur, absence de passions,
désintéressement, sang-froid et même ataraxie: telles sont les qualités
du législateur idéal et même c’est trop dire; telles sont les qualités
qui sont presque nécessaires à un homme pour faire une bonne loi; telles
sont presque, en vérité, les qualités élémentaires du législateur.
On a bien vu que c’est aussi presque le contraire de tout cela que la
démocratie aime chez son législateur et pour ainsi dire exige de lui.
Elle nomme des incompétents, des ignorants presque toujours, j’ai dit
pourquoi; et elle nomme des hommes deux fois incompétents, je veux dire
des hommes chez qui la passion neutraliserait la compétence si la
compétence existait.
Il y a même ce fait curieux à observer. C’est tellement à cause de leurs
passions, et non malgré leurs passions, c’est tellement _parce que_
passionnés et non _quoique_ passionnés que la démocratie choisit ses
mandataires et elle les choisit si bien pour les raisons pour lesquelles
elle les devrait exclure; que l’homme capable de modération, de justesse
d’esprit, de vue nette du réel et du possible, de réalisme et d’esprit
pratique, pour se faire nommer et pour arriver à pratiquer toutes ces
vertus, commence par les dissimuler avec soin et par afficher bruyamment
tous les défauts contraires. Il a des paroles de guerre civile pour se
faire nommer au poste où il compte bien défendre et assurer la paix; et
il faut, pour qu’il puisse devenir un pacificateur, qu’il commence par
faire figure de séditieux.
Tous les favoris du peuple passent par ces deux phases et fournissent
ces deux stades, et il faut qu’ils parcourent tout le premier pour
pouvoir s’engager dans le second.--«Ne vaut-il pas mieux commencer que
finir par être conservateur?»--Non pas; car on ne peut pas être
conservateur puissant et exercer la puissance conservatrice, qu’on n’ait
commencé par être anarchiste.
Le peuple est tellement habitué à ces évolutions qu’il ne fait plus
qu’en sourire. Il y a pourtant cet inconvénient que le conservateur qui
a un passé de séditieux a une autorité toujours mêlée et contestée et
passe une partie de sa vie à expliquer les raisons du vaste détour qu’il
a décrit et que ce lui est embarras et entraves.
Toujours est-il que le peuple ne nomme que des passionnés vrais ou faux
qui, ou bien resteront toujours des passionnés et c’est le gros des
législateurs, ou bien deviendront des modérés très mal entraînés à leur
nouveau rôle. Et ces passionnés, pour parler du gros, de l’immense
majorité, se déchaînent dans la législation au lieu d’y travailler avec
prudence, sang-froid et sagesse. Les règles précédemment indiquées sont
très précisément renversées. Ce ne sont pas les passions populaires que
les lois répriment ou refrènent; c’est des passions populaires que la
loi est l’expression même. Les lois sont une suite de mesures des partis
les uns contre les autres. Les lois proposées sont des batailles
livrées; les lois votées sont des victoires; et voilà autant de
définitions qui condamnent les législateurs et qui incriminent le
régime.
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