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DE L'ORIGINE
ET DE L'INSTITUTION
DU NOTARIAT,
PRÉCIS HISTORIQUE
LU A L'ACADÉMIE DES SCIENCES, BELLES-LETTRES ET ARTS DE
CLERMONT-FERRAND,
PAR Euryale FABRE,
Licencié en droit, notaire à Clermont-Fd,
membre de l'Académie de cette ville.
CLERMONT,
IMPRIMERIE DE THIBAUD-LANDRIOT FRERES,
Libraires, rue Saint-Genès, 10.
1849.
DE L'ORIGINE
ET DE L'INSTITUTION
DU NOTARIAT.
Les hommes ont d'abord joui en commun de tous les biens de la terre. La
munificence du Créateur avait doté chacun d'un apanage dont l'immense
étendue dépassait celle du désir, et les valeurs mobilières étaient,
pour la plupart, sans attrait, alors que leur usage était inconnu.
Mais l'amour du bien-être, qui inspira celui de la propriété, fut aussi
rapide, aussi vif qu'il est naturel; cette communauté complète et
primitive ne tarda donc pas à se modifier par les conventions, dans
l'intérêt même de la paix et du bien général.
Son abolition partielle se retrouve dans les moeurs des anciens Scythes
qui partagent les troupeaux et les objets mobiliers, en laissant en
commun les terres, les forêts et les prairies; mais bientôt la division
s'étendit aux immeubles.
Le droit de propriété reconnu, il devint le principe le plus actif de la
civilisation, dont il est encore la base la plus sûre.
Ce droit emportait avec lui celui de transmission, qui nécessitait à son
tour une convention et l'instrument qui devait en assurer l'effet. De la
convention au contrat, quelle qu'en soit la forme, il n'y a donc qu'un
seul anneau, _celui qui sépare le fait existant du fait constaté_.
Examinons comment les conventions ont été établies par les premiers
peuples; comment elles le sont encore aujourd'hui chez les nations qui
sont au berceau.
Les conventions ont eu pour premier lien, la foi promise, qui sera
toujours la plus exacte comme la plus douce des garanties, et, pour seul
tribunal, la conscience, haute et sévère mais sainte juridiction.
Deux écueils inhérents à la nature humaine démontrèrent bientôt
l'insuffisance de ce premier mode de transmission.
Le premier fut l'infidélité du souvenir qui provoque l'incertitude de la
conscience. Le sentiment intérieur peut aussi s'égarer quelquefois
malgré son respect pour lui-même, ou varier suivant les sentiments qui
nous dominent. Il est trop entier peut-être avec la force et la santé,
inquiet, indécis avec la maladie, timide et faible sans l'intelligence.
Le second, fut la mort qui vient toujours paralyser l'exécution d'une
volonté restée inédite.
En égard de ces difficultés, on eut recours au serment des intéressés
survivants, honorable mais périlleux appel à la conscience et à
l'honneur de son adversaire. Ce flambeau de la justice est encore
vivant, sévère et majestueux dans nos codes, où il a été conservé avec
sagesse par la législation comme moyen décisif ou comme auxiliaire des
autres preuves; et, par la morale, comme un excellent précepte pour
toutes les générations, et un énergique désaveu contre le soupçon de
corruption que chaque siècle paraît si disposé à porter contre lui-même.
Bientôt un premier rayon de civilisation vient éclairer la terre, mais
il a pour satellites toutes les nécessités de la vie sociale, les
passions jalouses et la mauvaise foi. Dès lors, le serment des
intéressés ne sauvegarde plus le droit de propriété, et l'on invoque les
témoignages des parents, des voisins, des amis: ce sont eux qui règlent
d'abord les différents; et ces arbitrages de famille, de voisinage ou
d'amitié, sont le berceau du pouvoir judiciaire.
Il est vrai que les débats ne s'agitent pas encore sur l'application
d'un texte, l'interprétation d'un titre ou la signification d'un mot,
mais bien sur l'existence d'un fait accepté de part et d'autre comme
preuve d'un consentement ostensible et sérieux. On a compris qu'il faut,
dans ces époques primitives, frapper les sens du peuple par une action
palpable qui grave dans la mémoire, inculte et distraite de chaque
intéressé et de chaque témoin, les actes essentiels de la vie civile; on
imagine alors les signes et les symboles, dignes ascendants des formes
sacramentelles conservées, par la tradition, dans quelques parties de
notre législation actuelle.
On étend la main droite pour donner un mandat; la garantie se marque par
le poing fermé; on interrompt la prescription en brisant une branche; on
se frappe dans la main pour conclure un marché; l'héritier fait craquer
ses doigts pour indiquer l'accroissement d'héritage; le don d'un anneau
de fer équivaut à une promesse de mariage. A Rome, le préteur va prendre
une motte dans le champ en litige, et comme tradition du champ lui-même,
il la remet à celui qu'il déclare propriétaire.
Le jeu intervient aussi pour arracher un consentement ou fixer la valeur
d'un objet. Les deux contractants sont en présence, le vendeur indique
son prix et l'acquéreur le sien; ils jouent ensuite à la mourre pour
savoir quelle est celle des deux estimations qui sera suivie; ce jeu
n'est pas, il est vrai, de pur hasard, il exige de la précision, de
l'assurance dans le coup d'oeil; mais il n'est pas moins d'une
singularité remarquable de voir le jeu venir présider aux conventions et
se travestir sous le manteau de la justice.
L'usage des témoignages et des symboles s'est conservé longtemps chez
les Hébreux, bien qu'ils eussent rapporté d'Egypte l'art de l'écriture;
car, d'après la loi de Moïse, quelques actes seulement devaient être
constatés par écrit, de ce nombre était le divorce (_Deutéronome_, chap.
24, v. 1 et 3).
Les serments, les témoignages et les symboles furent bientôt impuissants
contre l'avidité, fille illégitime de la civilisation qui grandit et
prospère avec elle; passion irréfléchie, puisque tous nos succès sont
constamment devancés par la rapidité de nos voeux; hostile à la raison,
puisque la fortune si désirée, si chèrement escomptée quelquefois, n'a
jamais procuré deux véritables et justes satisfactions.
Loin de soulager nos peines et nos souffrances, les richesses favorisent
un calme et une oisiveté qui laissent un trop libre cours aux réflexions
chagrines, et multiplient ainsi des tourments que les nécessités du
travail auraient peut-être dissipés; elles ne peuvent satisfaire qu'un
seul sentiment louable, la générosité, celui précisément qui reste
toujours inconnu de l'avide et de l'avare.
Les faits ont démenti ces théories: notre ambition, souvent sans but et
toujours sans limites, nous a fait méconnaître nos promesses, fausser
nos serments, déguiser nos témoignages, et c'est la mauvaise foi qui a
nécessité l'établissement des contrats écrits. Ces traces mortes du
consentement ont sur les autres modes de justification dont nous avons
parlé, le privilége d'être moins fugitives que la mémoire, plus sincères
que les témoignages, et de rester toujours inaccessibles aux passions et
aux changements de volonté.
Comme, dans l'origine, très-peu de personnes savaient écrire, on employa
ceux qui connaissaient cet art, les scribes, modestes aïeux des notaires
d'aujourd'hui; c'est ainsi que les besoins de la société donnèrent
naissance à une institution qui, du rang infime des scribes, s'est
élevée progressivement jusqu'au rôle de premier conseiller de la
famille, de confesseur laïque des peuples, jusqu'à la dignité du
fonctionnaire public.
Quelle immense distance entre ces premiers écrivains, dont la vieille
histoire des Hébreux nous conserve le souvenir, et les officiers publics
créés par la loi de l'an XI, pour donner aux conventions l'authenticité
attachée aux actes de l'autorité publique, nommés à vie, investis par
délégation immédiate d'une portion de la puissance royale, et qui, forts
de cette investiture, fonctionnent aujourd'hui, au milieu de la
civilisation dont ils sont les gardiens, sur le seul appui de leur
conscience, mais toujours armés de la formule exécutoire, ce redoutable
appel à la force publique.
Le pouvoir judiciaire et le notariat disposent seuls de ce formidable
mandement nécessaire à leurs fonctions respectives qui se touchent par
plus d'un point. Le juge déclare l'intention de la loi, le notaire celle
des contractants; ils disent l'un et l'autre ce qui a été voulu, ce qui
est juste; celui-là en vertu de la loi, celui-ci par suite de la
volonté; mais ils formuleraient en vain les obligations, s'ils ne
pouvaient pas invoquer en même temps la force publique au service de la
société toujours intéressée à l'exécution des engagements.
Les actes (_instrumenta_) ont précédé l'établissement des scribes, et
parmi eux, c'est le testament dont l'origine paraît la plus ancienne.
L'histoire ne fait ici que confirmer la raison qui enseigne que l'acte
dont le besoin s'est fait sentir le premier, a dû être nécessairement
celui qui devait remplacer la volonté alors qu'elle était anéantie.
Origène fait remonter les testaments jusqu'à la création du monde,
puisqu'il parle de celui d'Adam. Nous abandonnons cette assertion à son
auteur; l'on peut cependant reporter l'origine des testaments à l'époque
où les descendants d'Adam possédèrent leurs biens séparément, ce qui
arriva au temps d'Héber, ou 2247 ans avant l'ère vulgaire (_La Genèse_,
ch. 10, v. 5 et 25).
L'histoire a conservé les testaments des patriarches. Eusèbe dans sa
chronique, Cedrenus dans ses annales, imprimées à Basle en 1566,
rapportent l'un et l'autre le testament de Noé; l'ancienneté de cet
acte ne lui a rien fait perdre de sa grandeur et de sa majesté; et
combien paraissent mesquines nos plus importantes transactions
d'aujourd'hui, mises en regard de cet acte unique, contenant à lui seul
le partage des trois parties du monde alors connu.
Voici une partie de ce testament, tel qu'il est rapporté par les auteurs
latins: «Anno ab origine mundi bis millesimo quingentesimo septuagesimo
secundo, Noë annum ætatis agens nongentesimum trigesimum, oraculo
nimirum divinitus accepto, tribus suis filiis terram distribuit, hoc
modo, Semo, primogenito suo filio, dedit quidquid terræ in longum à
Perside et Bactris usque ad Indiam porrigitur, in latus ab Indiâ usque
ad Rhinocorura Ægypti. Chamo autem, secundo suo filio, terram addixit
quæ Austro et Africo est exposita, et partem Occidentis à Rhinocoruris
Ægypti Ethiopiam, etc. Japeto, tertio filio, attribuit quidquid à Media
ad Septentrionem, et solis occasum pertinet, usque ad Gades, insulasque
britannicas, Armeniam, etc.»
Ce testament pourrait bien ne pas être tout à fait apocryphe. Des textes
précis des livres sacrés nous indiquent que la manière de disposer par
testament, était en usage longtemps avant la loi de Moïse; et
Philastrius, évêque d'Italie, qui vivait au IVe siècle, déclare que de
son temps l'on regardait et l'on traitait comme hérétiques tous ceux qui
doutaient de son authenticité.
Le testament d'Abraham est encore plus certain; on voit dans le chapitre
15 de la Genèse, que se voyant sans enfants, il nomma pour son héritier
le fils d'Eliezer, son intendant.
«Mihi autem non dedisti semen, et ecce vernaculus meus heres meus erit.»
L'historien sacré, après avoir parlé du mariage d'Abraham avec Céthura,
ajoute:
«Deditque Abraham cuncta quæ possederat Isaac; filiis autem concubinarum
largitus est munera.»
Voilà bien une institution d'héritier en faveur d'Isaac et des legs en
faveur d'autres enfants.
C'est dans le livre de Josué, chapitre 14, que l'on retrouve le
testament de Jacob, par lequel il distribue ses biens entre ses enfants,
en laissant une double part à Joseph. Cette disposition s'exécuta, même
à l'égard de la Terre promise, puisque, après que Josué en eut fait la
conquête, il en accorda une double part aux descendants de Manassé et
d'Ephraïm, enfants de Joseph.
Nous pourrions étendre ces citations, rappeler les testaments anciens
faits en faveur des archanges, des martyrs ou des saints, tous empreints
d'une originalité curieuse, et que la jurisprudence avait validés, en
substituant à ces créatures spirituelles les églises ou les oratoires;
mais qu'il nous suffise de les avoir ici cotés.
Nous avons trouvé dans les scribes les premières traces du notariat;
examinons, au flambeau de l'histoire, sa marche qui a toujours suivi à
travers les siècles les oscillations progressives ou rétrogrades de la
civilisation.
Les premiers scribes furent ceux d'Egypte et ceux des Hébreux. Ces
derniers en avaient de trois espèces différentes; les uns, appelés
scribes de la loi, transcrivaient et interprétaient les livres saints;
les autres étaient les scribes du peuple, et, comme en Egypte, ils
formaient une espèce de magistrature qui a quelques traits de
ressemblance avec le notariat du moyen âge; les autres enfin étaient les
scribes du gouvernement, et l'une de leurs fonctions était de sceller
les actes judiciaires et conventionnels: sous la robe de ces derniers
magistrats on entrevoit facilement les gardes-scels et les tabellions de
Rome et de France qui pouvaient seuls donner la forme exécutoire.
C'est aussi chez les Hébreux que nous découvrons l'origine des actes
sous seings privés faits doubles: ces actes n'étaient alors ni écrits ni
signés par les contractants; mais ils les faisaient rédiger par un
écrivain quelconque, devant témoins et en deux doubles; l'un était clos
et scellé du sceau public, l'autre restait ouvert, ainsi que le constate
Jérémie dans le chapitre 32, où il parle de la vente qu'Hanaméel, son
cousin, lui avait consentie du champ Anatho, situé sur la terre de
Benjamin.
Les scribes furent d'abord les écrivains purement passifs des
conventions; plus tard ils en devinrent les rédacteurs, et quoiqu'ils
fussent dans les premiers temps sans qualité officielle, les
contractants rendaient hommage à leur probité, puisque ceux qui ne
savaient pas lire apposaient leur sceau sur l'écrit qu'ils avaient
rédigé pour eux, après en avoir entendu la lecture; les autres lisaient
eux-mêmes, et ils écrivaient au bas le mot _approuvé_, qui s'est
perpétué jusqu'à présent. L'usage de la signature n'existait pas encore.
Les scribes organisés, chez le peuple hébraïque, étaient reconnus comme
officiers publics; leur intervention ne donnait cependant à leurs actes
aucun caractère d'authenticité, mais elle leur transmettait la force
d'un acte sous seing privé.
Des institutions semblables existaient en Grèce et en Macédoine.
Les argentarii d'Athènes étaient très-connus alors pour constater les
transactions financières. Les actes, en sortant de leurs mains,
n'avaient aussi que la valeur d'un écrit privé, en ce sens qu'ils
n'étaient pas exécutoires, mais ils le devenaient par la présentation
qu'on pouvait en faire au magistrat en présence de témoins; ce dernier,
après information, y apposait le sceau public qui leur servait
d'_exequatur_.
Nous observons déjà chez les Hébreux et en Grèce deux fonctionnaires
nécessaires pour l'authenticité; chez les uns, le scribe du peuple et
celui du gouvernement; chez les autres, l'argentarius et le magistrat.
Nous retrouverons ces deux officiers à Rome et en France, avec cette
seule différence que celui qui sera chargé de conférer l'exécution aux
contrats, aura le nom de tabellion.
Aristote, le précepteur d'Alexandre, parle aussi des notaires qui
existaient dans ces temps reculés (300 ans avant J.-C.), et en faisant
l'énumération des hommes publics nécessaires à une cité policée, il y
fait entrer les rédacteurs des conventions (_Aristote, de Republica_,
liv. 6, cap. 8).
Dans les premiers temps, les fonctions de scribe ou de notaire furent
remplies par des esclaves, dont la mission toute mécanique était
nécessairement fort restreinte.
Du reste, il est naturel de penser que les hommes ne se sont soumis qu'à
regret à la vie bureaucratique et même à l'étude des sciences. L'abord
glacial et sévère de l'une et de l'autre, une utilité fort suspecte, si
on les considère en elles-mêmes, et abstraction faite des bienfaits de
leurs applications; la résistance naturelle à se livrer aux occupations
purement spéculatives, qui s'opposent aux exercices naturels du corps et
contrarient ainsi les premiers sentiments de liberté, furent autant de
motifs pour éloigner les adeptes.
A Rome, les scribes ou les notaires datent de l'origine du droit; en
effet, le notariat n'est que la mise en oeuvre, l'application des
règles du droit civil à la rédaction des contrats; c'est une des
branches de la théorie générale.
Il n'eût donc pas suffi de créer des lois, de proclamer les droits de
chacun, si l'on n'avait indiqué en même temps la manière de les exercer
et de les transmettre; car, nous l'avons déjà dit, le droit de
transmission est le corollaire le plus direct du droit de propriété.
Les premières lois, celles de Moïse et des douze tables, ne contenaient
cependant que les principes de la justice positive sans s'occuper des
formes.
Les lois royales ou le Droit papyrien, qui est le seul qui ait été connu
jusqu'à la République romaine, ne s'en occupait pas non plus.
Le droit existait, mais la manière d'agir n'était pas déterminée; pour y
suppléer, les jurisconsultes romains créèrent les _actions_, et, sous ce
nom, l'on comprenait, non-seulement les formes judiciaires, mais encore
celles des actes qui se faisaient hors la présence du juge et qui
avaient également leurs solennités.
Il y eut d'abord à Rome des scribes (_scribæ_), mais ce titre devint
générique et commun à tous ceux qui savaient écrire; plus tard, parurent
les écrivains rapides (_cursores_), les écrivains publics (_censuales_),
les calculateurs (_logographi_), leurs clercs (_boeti_), enfin, les
notaires (_tabularii_), qui furent au commencement sans caractère
public, comme l'indique Cujas dans son Commentaire sur la loi
_Universos_ au code. Ils assistaient aux conventions et les notaient sur
des tablettes (_tabulæ_) sur lesquelles ils écrivaient avec un stylet.
Ces notes étaient de simples signes qui avaient une signification connue
et que l'on traçait très-rapidement. C'était une sténographie
semi-officielle et l'oeuvre de gens doués d'une conception facile,
jointe à une grande dextérité comme l'indiquent ces deux vers de
Martial:
«_Currant verba licet, manus est velocior illis:
»Nondum lingua suum dextra peregit opus._»
Tous les chefs de famille avaient leurs scribes dont ils se servaient
pour eux et leurs clients, car on sait que, d'après les institutions de
Romulus, tous les hommes du peuple adoptaient un patron qui leur servait
d'appui et de conseil. De leur côté, les clients donnaient leurs
suffrages à leurs patrons, et leur faisaient de petits présents au
commencement de chaque année.
Bientôt la confiance entoure les _tabularii_, et on attribue alors aux
actes qu'ils rédigent un commencement d'authenticité. En cas de
contestations, l'une des parties peut présenter ses tablettes au préteur
qui, sur l'explication des notes et les dires des témoins, fait rédiger
le contrat, le fait sceller du sceau public et en ordonne l'exécution.
Les notes que l'on présentait au préteur s'appelaient _scheda_, et la
rédaction définitive _completio contractus_: c'était là le véritable
contrat qui devait être fait devant deux témoins qui en certifiaient la
vérité et y apposaient leur cachet. (_Nov._ 44, 71 et 73).
Plus tard, l'authenticité devient plus précise; les notes conservées par
les _argentarii_ constatent régulièrement les emprunts, sans même qu'il
soit besoin de la signature du débiteur; cette confiance leur est
accordée comme une conséquence de la publicité de leurs actes; aussi,
leurs bureaux sont-ils établis sur la place publique; et c'est là
seulement qu'ils peuvent écrire leurs notes en présence du peuple. Créés
pour constater les transactions financières seulement, leur compétence
s'élargit peu à peu, et on les voit successivement consigner les autres
conventions, recevoir les testaments, administrer les deniers publics et
conserver le dépôt des chartres.
Cette première organisation confuse ne pouvait pas se perpétuer, et l'on
ne tarda pas à définir, à préciser davantage les fonctions de chacun. On
retrouve alors les notaires (_notarii_), ceux qui donnaient aux actes la
forme publique (_cancellarii_), les conseillers des notaires
(_medogrammatei_), _qui sunt quos scribæ consulunt_, dit Perezius;
enfin, les tabellions (_tabelliones qui erant liberi homines, et
poterant ad decurionatum adspirare_).
Toutes ces variétés de scribes et sous-scribes, de notaires et de
tabellions, de jurisconsultes et de praticiens se rendirent
indispensables, parce qu'ils tinrent longtemps secrète la connaissance
des formes dont l'observation était si rigoureusement exigée à Rome.
Flavius parvint, en 473, à soustraire ce livre des Actions, qu'il rendit
public sous le nom de Droit flavien. Mais ces formalités devinrent
ensuite plus nombreuses: elles consistaient moins dans une rédaction
spéciale et sacramentelle, que dans certains signes symboliques encore
en usage, qu'OElius rassembla à son tour dans un autre ouvrage qui reçut
le nom de Droit oelien.
Si nous ajoutions à cet exposé fort incomplet, les modifications
apportées par le Droit prétorien, et par les commentaires des
jurisconsultes ou les réponses des prudents, nous aurions à peu près
l'état du tabellionage sous la République de Rome.
Nous passons à une autre époque; cette grande nation n'est déjà plus à
l'apogée de sa puissance. Le règne des empereurs a modifié ses moeurs
et ses institutions; les formes et les symboles deviennent moins utiles,
elle n'a plus besoin des signes extérieurs pour saisir le transfert de
la propriété. La loi 23 _ff. de Manumissis vindicta_, et celles 1 et 2
au Code _de Formulis et impetrationibus actionum sublatis_, viennent
démontrer que le droit n'a plus besoin de revêtir constamment la forme
du drame: nous touchons à une période de transition et bientôt de
décadence.
Le dernier souverain de cet immense empire, le grand Théodose, lui rend
un moment son ancienne auréole.
Victorieux sur les bords du Danube, en Hongrie, en Macédoine, en Thrace,
en Italie, la prévoyance de son génie lui dicte toutes les lois
nécessaires à un grand peuple.
Dans ces vastes projets d'organisation, il n'oublie pas le notariat;
mais seize années de règne ont à peine suffi à ses conquêtes, à sa
conversion au catholicisme, à ses études, à la promulgation des lois les
plus urgentes. Aussi, avec les empires d'Orient et d'Occident, qui
doivent après lui se séparer pour toujours, il lègue à ses deux fils le
projet de loi sur le tabellionage.
Arcadius et Honorius ne tardèrent pas à promulguer cette loi qui érigea
le tabellionage en charge publique. Dès lors les notaires furent
entourés de considération; ils firent partie des magistrats de la cité,
et formèrent une compagnie à part, distincte de ces magistratures
subalternes dont les membres étaient désignés sous le titre
d'_apparitores_. Dès cette époque aussi, ces fonctionnaires jouirent de
tous les priviléges qui accompagnent le citoyen à la garde et à la
fidélité duquel l'on confie les traités de famille et les chartes de la
fortune publique. Ils furent souvent revêtus des hautes dignités de
l'empire, et la qualité de notaire s'alliait avec les titres les plus
éminents. A Rome, à Alexandrie et à Constantinople, les archidiacres et
les archiprêtres prenaient toujours la qualification de notaires
apostoliques, et c'étaient eux qui en remplissaient les fonctions.
La promulgation seule de la loi, préparée par leur père, qui élevait le
notariat au rang des charges publiques, semble avoir épuisé le pouvoir
créateur des deux successeurs de Théodose. Comme toutes les institutions
durables et sérieuses, le notariat ne progresse que sous les
inspirations puissantes des grandes époques. Aussi, nous arrêterons-nous
en France vers Charlemagne, saint Louis, Philippe-le-Bel et
Philippe-le-Long, Charles VI et Charles VIII, Louis XII, Henri IV, Louis
XIV et Napoléon, et nous trouverons l'appendice de cette ancienne
institution dans l'ordonnance de Louis-Philippe, du 4 janvier 1843.
Ce n'est donc pas sous Arcadius, indolent et voluptueux souverain
d'Orient, ni pendant la minorité d'Honorius et au milieu des perfidies
de Stilicon contre son pupille, que nous devons rechercher un progrès
dans l'organisation civile.
Mais Théodose II succède à Arcadius, son père, et malgré cette
insouciance coupable et persévérante, même en face des poursuites
actives d'Attila, son goût pour la paix, qu'il avait si chèrement
achetée, le porte à préparer un recueil de lois connu sous le nom de
Code théodosien, qui fut publié le 15 janvier 433. Ce travail fut le
précurseur de celui ordonné par Justinien; il contenait l'abolition
complète des symboles et des formules oiseuses qui n'ajoutaient rien à
l'essence ou au caractère des contrats. Cette législation nouvelle
simplifia considérablement la mission des notaires et des tabellions.
A Rome, comme en France, ces deux charges n'ont pas été les mêmes; le
notaire prenait les notes (_scheda_), puis il les remettait au tabellion
qui seul avait le droit de rédiger le contrat (_completio contractus_),
sur ces renseignements considérés comme un simple brouillon.
Cette habitude s'était perpétuée en partie jusqu'au dernier siècle, non
que la minute ne fût alors le véritable contrat, mais en ce sens que cet
original contenait une foule d'abréviations qui disparaissaient dans les
copies ou les expéditions.
L'empereur Léon voulut que les notaires fussent des hommes d'une probité
reconnue, versés dans la connaissance des lois, et habiles dans l'art de
parler et d'écrire.
Nous sommes maintenant au temps de Justinien; nous trouvons là une
organisation complète, des instructions minutieuses, pour assurer la
liberté du consentement et la sincérité de son expression par les
notaires; les notes qu'ils prennent ne sont obligatoires que
lorsqu'elles ont été écrites en toutes lettres, et que deux témoins en
ont attesté la sincérité. Si l'un des contractants ne sait pas écrire,
un de ses amis doit donner pour lui son approbation. Enfin, l'empereur
Justinien donne des notions précises sur la forme des actes, et il
prononce des peines sévères contre les prévaricateurs. Néanmoins, les
notaires ne confèrent pas encore une authenticité complète, et leurs
actes ne sont exécutoires qu'après leur enregistrement sur les livres
des magistrats, qui peuvent seuls leur donner le sceau de l'autorité
publique.
Avant d'abandonner ces monuments romains, si féconds en utiles
enseignements pour le légiste et l'historien, rappelons quels sont les
principaux contrats que nous y retrouvons.
Au premier rang figure l'échange, contrat des époques de décadence ou de
barbarie, hostile au mouvement de la propriété, mais d'une simplicité
qui n'est pas d'abord sans attraits;
La vente, mais avec une profonde modification, fondée sur la distinction
du _jus ad rem_, seul droit que transmettait le consentement, et du _jus
in re_, qui ne s'acquérait que par la tradition;
L'emphytéose, commandée par les besoins d'une agriculture naissante,
également utile aux intérêts du fermier et du propriétaire. Cujas, sous
le titre du Code _de Agricolis_, nous apprend que ces anciens
censitaires ont été successivement appelés _adscriptitii_, _coloni_,
_tributarii_, _censiti_;
Le bail à loyer (_coenaculum_), qui par sa nature annonce déjà une
civilisation avancée; le prix d'une location (_coenaculariam facere_)
indique un besoin pressant de ressources, toujours chèrement achetées
par la présence d'étrangers dans la maison.
Nous retrouvons l'origine de la rente constituée dans la loi 33, ff., au
titre _de Usuris_, et à la loi 2 du Code, _de Debitoribus civitatum_;
celles du contrat de mariage, de la donation et du testament, sont aussi
faciles à rencontrer, et ces actes que nous classons aujourd'hui parmi
les plus solennels, ont eu cependant leur époque de modeste simplicité.
Nous n'en rapporterons pour preuve que cette définition de testament:
«Voluntatis nostræ sententia est, de eo quod post mortem nostram fieri
volumus.»
Le mandat (_manu datum_), l'un des plus puissants moyens d'action qu'ait
inventé l'esprit humain; nous l'avons dit en parlant des symboles, il se
conférait d'abord en étendant la main, comme nous le faisons encore tous
les jours, en signe de confiance ou d'amitié. Cicéron nous apprend que
le mandat est un appel de confiance à l'intelligence, à l'aptitude
d'autrui:
«Non enim possumus omnia per nos agere, idcirco amicitiæ comparantur, ut
commune commodum mutuis officiis gubernetur.»
Considéré sous le rapport moral, cet acte devient l'application la plus
directe du principe chrétien, qui veut que les hommes s'aiment et
s'entr'aident, parce que nul ne suffirait à lui seul aux nécessités les
plus modestes de la vie.
Au point de vue industriel, son effet est immense, puisqu'il nous permet
de nous multiplier, et de traiter en même temps, sans quitter le bureau
où nous sommes assis, des affaires sur tous les points du globe.
Le prêt puise aussi son origine dans la confiance; mais comme toutes les
choses humaines, il s'est ensuite beaucoup éloigné de sa pureté
primitive; tous les services, tous les rapports des hommes trouvent leur
premier mobile dans ce sentiment d'humanité qu'excite dans nos coeurs
cette étincelle chaleureuse qu'y dépose toujours, en nous donnant la
vie, le Créateur des mondes, mais les calculs de l'égoïsme la
refroidissent ou l'éteignent. Le prêt à intérêt a été l'objet des
discussions les plus opposées, quelquefois des critiques les plus amères
dans le triple domaine de la législation, de l'économie politique et de
la religion; cependant, en fait, tous les peuples qui se sont livrés au
commerce ont prêté à intérêt, malgré les défenses renouvelées à diverses
époques, et qui n'ont jamais été très-bien exécutées.
Du reste, cette immense question, que nous avons touchée par occasion,
et que nous ne voulons pas discuter, nous semble aujourd'hui purement
théorique; la nécessité du crédit nous commande et nous emporte.
Ce sont les besoins de ce crédit impérieux, alors comme aujourd'hui, qui
ont enfanté le gage, l'antichrèse, le nantissement, l'hypothèque et le
cautionnement, qui ont été fort connus à Rome.
Le gage a perdu chez nous son droit de bourgeoisie; il est presque
inusité, si ce n'est dans les classes très-inférieures et pour des prêts
minimes et toujours usuraires. Aussi, les personnes étrangères à la
législation ne le regardent-elles plus que comme un acte déloyal; ce
défaut de considération a frappé le contrat au coeur et détrôné la loi.
Le prêt sur gage s'est donc retiré confus dans les monts de piété, créés
sous l'influence d'une pensée charitable italienne, et organisés, en
1450, par le génie du moine Barnabé de Terni.
L'antichrèse est d'origine grecque, et le cautionnement d'origine
romaine; dans les premiers temps, la caution s'appelait _sponsio_, mot
dérivé de la formule obligatoire _spondes-ne? Spondeo_. Mais la garantie
du répondant périssait avec lui.
Nous ne devons pas nous étonner de cette restriction, en présence de la
législation décemvirale qui soumettait le débiteur et sa caution à
toutes les rigueurs de la puissance dominicale qui entraînait la
captivité et la mort.
Nous suivons les mêmes principes aujourd'hui; la contrainte par corps et
les peines corporelles n'atteignent ni les héritiers du débiteur, ni
ceux du criminel, parce qu'il est d'éternelle justice de n'obliger le
corps que pour un fait personnel. Plus tard, on comprit que les
obligations civiles devaient trouver la garantie de leur exécution plus
sur les biens que sur le corps, et la caution prit le nom de fidéjusseur
(de _fidem jubere_).
Sous la féodalité, nous retrouverons le cautionnement sous le nom de
pleige (_plegium_), mais avec cette grande différence avec le _sponsio_
de Rome, que la caution féodale n'oblige que les biens.
Le contrat de société est aussi ancien que les relations commerciales et
industrielles. L'Asie, l'Afrique, l'Egypte, la Grèce, tous les peuples
ont laissé des souvenirs d'associations puissantes.
A Rome, l'on s'associait, comme nous le faisons aujourd'hui, pour
l'entreprise des travaux publics, l'armement des navires, les
constructions urbaines, le commerce des vins et des céréales, qui fut si
actif avec la Sicile, la Sardaigne, l'Afrique et l'Egypte.
Il y avait des branches d'industrie qui ont aujourd'hui perdu beaucoup
de leur importance; de ce nombre sont: le commerce des parfums, des
mosaïques, des jeux, des comestibles exotiques, des aromates, les
entreprises des pompes funèbres, etc. D'autres n'existent plus, et nous
pouvons citer le commerce des esclaves, celui des eunuques, des bêtes
fauves, et la ferme des impôts qui occasionna ces associations de
publicains qui sont certainement tout ce que nous connaissons de plus
vivace et de plus largement organisé.
Au moyen-âge, nous trouverons ces importantes associations de serfs ou
de cultivateurs réunis sous un chef du _chanteau_ qui agissait pour lui
et ses _comparsonniers_, et dont les traces se sont conservées dans
l'arrondissement de Thiers jusqu'à ces derniers temps.
Une notice publiée dans les Tablettes historiques de M. Bouillet, donne
des renseignements très-intéressants sur la communauté des
_Guittard-Pinon_, dont l'origine remonte au VIIIe siècle, et qui,
toujours vertueuse et toujours unie, s'est maintenue intacte, riche et
puissante jusqu'au XIXe siècle.
Il suffit d'avoir rappelé ici les contrats principaux; nous passerons
sous silence la nomenclature aride de tous les actes accessoires, et de
tous ceux aujourd'hui purement historiques qui se rattachaient à
l'esclavage ou à l'affranchissement.
Nous avons retrouvé les traces du notariat chez les Hébreux, en Grèce,
en Macédoine et à Rome; recherchons son introduction et ses progrès en
France.
La première organisation des Gaules nous indique l'existence de clans,
c'est-à-dire la reconnaissance d'un chef entouré d'une population qui
avait le droit héréditaire de vivre sur ses domaines, à la double charge
de les cultiver en temps de paix, et d'aller combattre avec le chef du
clan en temps de guerre.
Le Code théodosien ne fut d'abord reçu que dans quelques provinces de la
partie occidentale de l'ancien grand empire, qui était alors assujettie
aux lois barbares des Huns, des Vandales, des Lombards ou des Francs.
Cependant Ravennes, qui était gouvernée par les exarques de
Constantinople, l'avait conservé, et, grâce à sa profonde sagesse, il
fut successivement adopté par ces peuples. Le Code de Justinien ne fut
connu en Occident qu'en 1137.
Les lois romaines, déjà modifiées par Alaric, se compliquèrent encore de
celles des anciens clans, des lois particulières de chacune des nations
barbares qui étaient venues s'établir dans la Gaule, et des usages ou
des coutumes conformes aux moeurs et au génie de tous ces différents
peuples.
C'est ainsi qu'on explique le mélange de droit romain et de droit
français, qui, depuis l'origine de la monarchie, s'est perpétué jusqu'à
une époque contemporaine (le commencement de ce siècle).
Dans l'origine, la monarchie française fut donc régie par les lois
saliques, celles des Ripuaires et des Allemands, par les coutumes et
quelque lois particulières, et enfin par le Code théodosien, qui fit
passer dans quelques parties de la Gaule les usages de Rome.
Les lois des Ripuaires publiées sous les premiers rois de France, comme
lois de l'Etat, indiquent que les conventions se faisaient alors par
lettres (_epistolæ_) ou qu'elles se prouvaient par témoins.
Les donations qu'on faisait à l'église sous Dagobert étaient constatées
par une lettre que le donateur écrivait devant six témoins, et qu'il
déposait ensuite sur l'autel, en présence du prêtre qui desservait
l'église donataire.
Des formules s'introduisirent à peu près à cette époque: c'est le moine
Marculle qui les publia dans un ouvrage aussi curieux que digne
d'attention pour ceux qui désirent connaître les usages d'alors. Ce
livre contient les formules des échanges, des ventes, des testaments,
des partages, des divorces, celles d'exemption de taxe de la juridiction
laïque, les formes de l'abandon du privilége d'immunité et du droit de
justice, qui était déjà concédé quelquefois aux ecclésiastiques et même
aux séculiers.
Dans une de ces vieilles formules, on voit celle d'une donation faite à
l'église pour le rachat de ses péchés; le donateur, pour en assurer
l'exécution et comme garantie sérieuse, y dévoue aux plus terribles
anathèmes celui qui y contreviendrait, en souhaitant textuellement qu'il
n'obtienne miséricorde que lorsque le diable l'obtiendra lui-même.
Le même auteur nous indique la manière de changer un alleu en fief; on
donnait sa terre au roi qui la rendait au donateur et à ses héritiers en
usufruit ou bénéfice. Le prince accordait bien déjà des fiefs
héréditaires, qui n'avaient pas encore le caractère d'inaliénabilité qui
ne leur fut concédé que beaucoup plus tard; obligés de récompenser sans
cesse, les souverains abandonnaient les terres, mais ils conservaient
l'autorité.
Tous les actes dont nous venons de parler se faisaient ou par lettres
comme nous l'avons dit, ou sous seings privés, ou devant notaire,
puisque la 17e formule de Marculle signale un testament public:
«Testamentum nostrum condidimus quod, illi notario, scribendum
commissimus.»
La 38e formule donne un exemple de donation qui, d'après la loi romaine,
devait être vérifiée par le magistrat, ce qui s'appelait la mettre _apud
acta_; elle est portée par une lettre écrite devant témoins qui tous y
ont apposé, en forme de signature, l'empreinte entière de leur main ou
de leur gantelet après l'avoir préalablement noirci d'encre.
Cette dernière formalité seule nous indique que nous sommes encore à une
époque de barbarie, mais bientôt les ténèbres se dissipent sous
l'influence du génie créateur de Charlemagne. Il pose le premier en
France les bases d'une organisation générale, à peu près semblable à
celle qui a été créée mille ans plus tard par la loi du 25 ventôse an
XI. Par un de ses Capitulaires de 803, il ordonne à ses envoyés (_missi
dominici_) de nommer des notaires dans toutes les localités populeuses.
La numismatique vient ici confirmer cette première organisation qui
reste encore, après dix siècles, liée à l'antique citadelle du
Châtelet, l'une des plus anciennes juridictions du royaume. Les notaires
de Paris qui dépendaient de cette juridiction, en conservèrent longtemps
le titre, et après bien des transformations, ce vieux Châtelet se
retrouve reproduit de nos jours dans un établissement qui en porte le
nom, où se réunissent les notaires de la capitale, et qui occupe la
place que lui assignent les plus anciennes chroniques.
Voici une légende sur son origine:
ARCIS PARISIACÆ ORIGO.
«_Jam prope lapsa novem, redivivo Cæsare, secta
»Ex quo structa fui quoad hunc pervenimus annum;
»Quod superest vitæ Deus ordinet et regat æque.
»Anno incarnationis octingentesimo_ (DCCC) _in quo Karolus magnus
»Imperator et Augustus Romæ appellatus est._»
«Neuf siècles se sont déjà écoulés, César étant ressuscité, depuis
l'époque où j'ai été reconstruite jusqu'à celle où nous sommes
parvenus. Pour ce qui me reste d'existence, Dieu y pourvoira dans
sa justice. L'an de l'incarnation 800 où Charlemagne a été salué à
Rome du titre d'Empereur et d'Auguste.»
Par un autre Capitulaire de 805, Charlemagne enjoignit aux évêques, aux
comtes et aux abbés d'avoir chacun leur notaire, et c'est de là que
date en France la première distinction des notaires en royaux,
seigneuriaux et ecclésiastiques.
Il investit le premier ces fonctionnaires du droit d'imprimer à leurs
actes les caractères de l'autorité publique, et les désigna
énergiquement par ces mots: _Judices chartularii_, expressions d'une
justesse si remarquable, que la loi de ventôse n'a fait que les
traduire. Ainsi, dès le commencement de la monarchie, nous voyons surgir
cette grande conception de l'unité de la législation et de
l'organisation judiciaire, dont les rudiments ont germé pendant dix
siècles avant de pouvoir naître viables et triompher des résistances et
des préjugés des provinces diverses.
C'était cependant une pensée féconde et vivace, digne soeur de celle
qu'enfanta le même génie lorsqu'il voulut joindre l'Océan et le
Pont-Euxin; mais il était dans les destinées de la France de n'obtenir
cet immense bienfait d'unité que de la main de son second empereur.
Charlemagne et Napoléon viennent ici s'unir sans moyen dans nos esprits
comme deux aurores brillantes qui se succèdent sans autre intermédiaire
qu'une nuit sans éclat, sans autres souvenirs que ceux d'un long rêve
sur les institutions féodales; noble alliance des deux grands empereurs
qui surent unir la force destructive mais glorieuse des conquérants à la
puissance créatrice et bienfaisante du législateur.
C'est aussi dans les Capitulaires de Charlemagne que nous surprenons
l'origine des dîmes; il y soumet le premier ses propres biens, sans
cependant que ce grand exemple trouve d'abord beaucoup d'imitateurs.
Mais le Synode de Francfort vient donner un motif qui parut plus
impérieux. On y affirma que lors de la dernière disette, les épis qui
étaient entièrement vides, avaient été dévorés par les démons; qu'on
avait entendu leurs voix et qu'ils reprochaient amèrement au peuple de
n'avoir pas payé la dîme. Dès ce jour, elle fut ordonnée et payée
régulièrement.
Il eût été digne des successeurs de Charlemagne de développer les
pensées de vaste organisation qu'il avait semées avec tant de profusion,
et de réunir, sous une même loi, le Gaulois et le Visigoth, le Franc et
le Bourguignon, le Romain et le Ripuaire. Loin de là, toutes les traces
de civilisations se perdent ou deviennent imperceptibles.
L'anarchie féodale, puissante parce qu'elle est organisée, grandit après
la mort de Louis-le-Débonnaire, et détruit, par son activité
dissolvante, le droit et les institutions de toutes sortes.
L'invasion des Normands, sous Charles-le-Chauve, produit de si grands
ravages, que tout n'est que misère; tout est détruit, tout se perd, tout
jusqu'à l'usage de l'écriture, et les conventions, comme dans les
premiers âges, n'ont plus pour gardien que le souvenir. Les épreuves
judiciaires, les combats singuliers qu'on regardait comme le jugement
de Dieu, sont pour longtemps substitués à l'ordre judiciaire, et ces
habitudes qui étaient en rapport avec le caractère belliqueux de la
nation, ont pris dans nos moeurs de si profondes racines, que le duel
est encore considéré maintenant, sinon comme une nécessité, au moins
comme une vieille et cruelle tradition, à laquelle il est, dans certains
cas, fort difficile d'échapper.
En voulant réprimer les évêques, Charles-le-Chauve finit par leur
prouver qu'il était sous leur puissance; en cherchant un appui dans les
grands du royaume, il leur apprit qu'ils pouvaient balancer sa
puissance. Enfin, par les Capitulaires du 877, il proclama l'hérédité
des fiefs qui furent soustraits dès lors au domaine des rois, et qui
devinrent, sous l'influence et dans les mains des ducs, des comtes et
des barons, de petits états indépendants, au sein même de la monarchie.
Telle fut l'origine de cette vaste féodalité que reflète constamment
notre histoire, et qui fut un peu modifiée par saint Louis, ébranlée par
Philippe-le-Bel, ruinée 600 ans plus tard par Louis XI, que nous voyons
renaître sous les guerres religieuses, abattue de nouveau par Louis XIV
et Richelieu, et dont les dernières convulsions se traduisirent sous
Louis XV par des symptômes nouveaux et vivaces, mais impuissants devant
le frein de la révolution et des idées nouvelles.
Alors tout est seigneur ou serf; les maîtres des francs-alleux s'en
dépouillent entre les mains des seigneurs ou de l'église pour les
recevoir ensuite, à titre de fiefs, avec les obligations du service
féodal, et comme les biens de l'église sont les plus respectés, c'est
elle qui voit augmenter le plus rapidement le nombre de ses feudataires.
Pendant ce temps, les moines et le clergé, forts de l'ignorance absolue
des laïques, réunissent l'autorité temporelle à la puissance
spirituelle. Ils s'emparent de toutes les affaires, règlent les actes
publics, et surtout les mariages et les testaments. Nous verrons que,
pour ces derniers actes, cette habitude s'est perpétuée jusqu'au XVIIIe
siècle.
Ce sont les abbés qui rédigent les quittances des sommes qu'on devait
alors léguer à l'église, sous peine d'être privé de communion et de
sépulture, ou qui étaient prélevées sur les nouveaux époux, qui ne
pouvaient pas coucher ensemble les trois premières nuits de noces sans
en avoir acheté la permission.
Un auteur observe avec la malignité du chroniqueur: «C'était bien ces
trois nuits-là qu'il fallait choisir, car pour les autres on n'aurait
peut-être pas donné grand'chose.»
Il en est de même des donations: elles sont dressées, pour ainsi dire,
par le donataire lui-même. Les chartres de Cluni indiquent que c'était
Odon, second abbé, qui recevait celles qui étaient faites à cet
établissement réformiste, dont les richesses s'augmentèrent si
rapidement.
Les lois contribuent elles-mêmes à réunir les biens dans les mains des
établissements religieux. Les moines sont appelés aux successions de
tous leurs parents, tandis que les séculiers sont inhabiles à succéder à
ceux de leurs proches qui sont engagés dans les ordres; ainsi fut
méconnue la plus juste comme la plus légale réciprocité, après que le
clergé eut substitué à la sagesse tempérée des lois romaines, les règles
inflexibles du droit canonique, embarrassé des décisions des papes,
surchargé des fausses décrétales du moine Isidore, le tout assaisonné
des doctrines de tous les pères de l'Eglise.
Lorsque la grande question des bénéfices, qui agita si violemment les
deux premières races de nos rois, eut enfin reçu une solution, un
simulacre d'organisation reparut. Le premier fractionnement de
propriété, créé par l'établissement des fiefs, fut la source de
transactions qui ne tardèrent pas à s'augmenter par suite des
affranchissements.
Excités au travail par l'appât d'un bénéfice particulier, les serfs
affranchis ou les demi-serfs (car on voit alors des degrés dans la
servitude), se chargent directement de la culture des terres, moyennant
certaines redevances. Nous rencontrons alors les actes nécessaires à
cette organisation; l'emphytéose, les baux à complant, à cens ou à rente
qui remontent à 1089; et, plus tard, tous ces contrats d'abandon
partiel, qui furent inspirés par les besoins et même par la générosité
de l'aristocratie féodale, qui répandit avec profusion les concessions
foncières, mobile vigoureux qui, en provoquant les soins actifs des
travailleurs, hâtait les progrès de l'agriculture et le bien-être des
classes inférieures.
Quant au notariat, il reflète tous les changements qui s'opèrent; il est
exercé d'abord par des personnes instruites, rédigeant en latin, et
choisies par le souverain ou les seigneurs, en exécution des lois de
Charlemagne ou de Rome; ensuite, le clergé en usurpe toutes les
fonctions. Plus tard, il se confond avec la magistrature, et les deux
juridictions volontaire et contentieuse sont exercées indistinctement
par la même personne. De là, cette confusion du magistrat et du
tabellion, du notaire et du greffier, du garde-note et du garde-scel
qui, malgré les efforts et les ordonnances de nos rois, s'est perpétuée
jusqu'à Henri IV.