Chez les Grecs et chez les Romains, comme chez les Hindous, la loi fut
d'abord une partie de la religion. Les anciens codes des cités étaient un
ensemble de rites, de prescriptions liturgiques, de prières, en même temps
que de dispositions législatives. Les règles du droit de propriété et du
droit de succession y étaient éparses au milieu des règles des sacrifices,
de la sépulture et du culte des morts.
Ce qui nous est resté des plus anciennes lois de Rome, qu'on appelait lois
royales, est aussi souvent relatif au culte qu'aux rapports de la vie
civile. L'une d'elles interdisait à la femme coupable d'approcher des
autels; une autre défendait de servir certains mets dans les repas sacrés,
une troisième disait quelle cérémonie religieuse un général vainqueur
devait faire en rentrant dans la ville. Le code des Douze Tables, quoique
plus récent, contenait encore des prescriptions minutieuses sur les rites
religieux de la sépulture. L'oeuvre de Solon était à la fois un code, une
constitution et un rituel; l'ordre des sacrifices et le prix des victimes
y étaient réglés, ainsi que les rites des noces et le culte des morts.
Cicéron, dans son traité des Lois, trace le plan d'une législation qui
n'est pas tout à fait imaginaire. Pour le fond comme pour la forme de son
code, il imite les anciens législateurs. Or, voici les premières lois
qu'il écrit: « Que l'on n'approche des dieux qu'avec les mains pures; --
que l'on entretienne les temples des pères et la demeure des Lares
domestiques; -- que les prêtres n'emploient dans les repas sacrés que les
mets prescrits; -- que l'on rende aux dieux Mânes le culte qui leur est
dû. » Assurément le philosophe romain se préoccupait peu de cette vieille
religion des Lares et des Mânes; mais il traçait un code à l'image des
codes anciens, et il se croyait tenu d'y insérer les règles du culte.
A Rome, c'était une vérité reconnue qu'on ne pouvait pas être un bon
pontife si l'on ne connaissait pas le droit, et, réciproquement, que l'on
ne pouvait pas connaître le droit si l'on ne savait pas la religion. Les
pontifes furent longtemps les seuls jurisconsultes. Comme il n'y avait
presque aucun acte de la vie qui n'eût quelque rapport avec la religion,
il en résultait que presque tout était soumis aux décisions de ces
prêtres, et qu'ils se trouvaient les seuls juges compétents dans un nombre
infini de procès. Toutes les contestations relatives au mariage, au
divorce, aux droits civils et religieux des enfants, étaient portées à
leur tribunal. Ils étaient juges de l'inceste comme du célibat. Comme
l'adoption touchait à la religion, elle ne pouvait se faire qu'avec
l'assentiment du pontife. Faire un testament, c'était rompre l'ordre que
la religion avait établi pour la succession des biens et la transmission
du culte; aussi le testament devait-il, à l'origine, être autorisé par le
pontife. Comme les limites de toute propriété étaient marquées par la
religion, dès que deux voisins étaient en litige, ils devaient plaider
devant le pontife ou devant des prêtres qu'on appelait frères arvales.
Voilà pourquoi les mêmes hommes étaient pontifes et jurisconsultes; droit
et religion ne faisaient qu'un. [1]
A Athènes, l'archonte et le roi avaient a peu près les mêmes attributions
judiciaires que le pontife romain. [2]
Le mode de génération des lois anciennes apparaît clairement. Ce n'est pas
un homme qui les a inventées. Solon, Lycurgue, Minos, Numa ont pu mettre
en écrit les lois de leurs cités; ils ne les ont pas faites. Si nous
entendons par législateur un homme qui crée un code par la puissance de
son génie et qui l'impose aux autres hommes, ce législateur n'exista
jamais chez les anciens. La loi antique ne sortit pas non plus des votes
du peuple. La pensée que le nombre des suffrages pouvait faire une loi,
n'apparut que fort tard dans les cités, et seulement après que deux
révolutions les avaient transformées. Jusque-là les lois se présentent
comme quelque chose d'antique, d'immuable, de vénérable. Aussi vieilles
que la cité, c'est le fondateur qui les a _posées_, en même temps qu'il
_posait_ le foyer, _moresque viris et moenia ponit_. Il les a instituées
en même temps qu'il instituait la religion. Mais encore ne peut-on pas
dire qu'il les ait imaginées lui-même. Quel en est donc le véritable
auteur? Quand nous avons parlé plus haut de l'organisation de la famille
et des lois grecques ou romaines qui réglaient la propriété, la
succession, le testament, l'adoption, nous avons observé combien ces lois
correspondaient exactement aux croyances des anciennes générations. Si
l'on met ces lois en présence de l'équité naturelle, on les trouve souvent
en contradiction avec elle, et il paraît assez évident que ce n'est pas
dans la notion du droit absolu et dans le sentiment du juste qu'on est
allé les chercher. Mais que l'on mette ces mêmes lois en regard du culte
des morts et du foyer, qu'on les compare aux diverses prescriptions de
cette religion primitive, et l'on reconnaîtra qu'elles sont avec tout cela
dans un accord parfait.
L'homme n'a pas eu à étudier sa conscience et à dire: Ceci est juste; ceci
ne l'est pas. Ce n'est pas ainsi qu'est né le droit antique. Mais l'homme
croyait que le foyer sacré, en vertu de la loi religieuse, passait du père
au fils; il en est résulté que la maison a été un bien héréditaire.
L'homme qui avait enseveli son père dans son champ, croyait que l'esprit
du mort prenait à jamais possession de ce champ et réclamait de sa
postérité un culte perpétuel; il en est résulté que le champ, domaine du
mort et lieu des sacrifices, est devenu la propriété inaliénable d'une
famille. La religion disait: Le fils continue le culte, non la fille; et
la loi a dit avec la religion: Le fils hérite, la fille n'hérite pas; le
neveu par les mâles hérite, non pas le neveu par les femmes. Voilà comment
la loi s'est faite; elle s'est présentée d'elle-même et sans qu'on eût à
la chercher. Elle était la conséquence directe et nécessaire de la
croyance; elle était la religion même s'appliquant aux relations des
hommes entre eux.
Les anciens disaient que leurs lois leur étaient venues des dieux. Les
Crétois attribuaient les leurs, non à Minos, mais à Jupiter; les
Lacédémoniens croyaient que leur législateur n'était pas Lycurgue, mais
Apollon. Les Romains disaient que Numa avait écrit sous la dictée d'une
des divinités les plus puissantes de l'Italie ancienne, la déesse Égérie.
Les Étrusques avaient reçu leurs lois du dieu Tagès. Il y a du vrai dans
toutes ces traditions. Le véritable législateur chez les anciens, ce ne
fut pas l'homme, ce fut la croyance religieuse que l'homme avait en soi.
Les lois restèrent longtemps une chose sacrée. Même à l'époque où l'on
admit que la volonté d'un homme ou les suffrages d'un peuple pouvaient
faire une loi, encore fallait-il que la religion fût consultée et qu'elle
fût an moins consentante. A Rome on ne croyait pas que l'unanimité des
suffrages fût suffisante pour qu'il y eût une loi; il fallait encore que
la décision du peuple fût approuvée par les pontifes et que les augures
attestassent que les dieux étaient favorables à la loi proposée. [3] Un
jour que les tribuns plébéiens voulaient faire adopter une loi par une
assemblée des tribus, un patricien leur dit: « Quel droit avez-vous de
faire une loi nouvelle ou de toucher aux lois existantes? Vous qui n'avez
pas les auspices, vous qui dans vos assemblées n'accomplissez pas d'actes
religieux, qu'avez-vous de commun avec la religion et toutes les choses
sacrées, parmi lesquelles il faut compter la loi? » [4]
On conçoit d'après cela le respect et l'attachement que les anciens ont
eus longtemps pour leurs lois. En elles ils ne voyaient pas une oeuvre
humaine. Elles avaient une origine sainte. Ce n'est pas un vain mot quand
Platon dit qu'obéir aux lois c'est obéir aux dieux. Il ne fait qu'exprimer
la pensée grecque lorsque, dans le _Criton_, il montre Socrate donnant sa
vie parce que les lois la lui demandent. Avant Socrate, on avait écrit sur
le rocher des Thermopyles: « Passant, va dire à Sparte que nous sommes
morts ici pour obéir à ses lois. » La loi chez les anciens fut toujours
sainte; au temps de la royauté elle était la reine des rois; au temps des
républiques elle fut la reine des peuples. Lui désobéir était un
sacrilège.
En principe, la loi était immuable, puisqu'elle était divine. Il est à
remarquer que jamais on n'abrogeait les lois. On pouvait bien en faire de
nouvelles, mais les anciennes subsistaient toujours, quelque contradiction
qu'il y eût entre elles. Le code de Dracon n'a pas été aboli par celui de
Solon, [5] ni les Lois Royales par les Douze Tables. La pierre où la loi
était gravée était inviolable; tout au plus les moins scrupuleux se
croyaient-ils permis de la retourner. Ce principe a été la cause
principale de la grande confusion qui se remarque dans le droit ancien.
Des lois opposées et de différentes époques s'y trouvaient réunies; et
toutes avaient droit au respect. On voit dans un plaidoyer d'Isée deux
hommes se disputer un héritage; chacun d'eux allègue une loi en sa faveur;
les deux lois sont absolument contraires et également sacrées. C'est ainsi
que le Code de Manou garde l'ancienne loi qui établit le droit d'aînesse,
et en écrit une autre à côté qui prescrit le partage égal entre les
frères.
La loi antique n'a jamais de considérants. Pourquoi en aurait-elle? Elle
n'est pas tenue de donner ses raisons; elle est, parce que les dieux l'ont
faite. Elle ne se discute pas, elle s'impose; elle est une oeuvre
d'autorité; les hommes lui obéissent parce qu'ils ont foi en elle.
Pendant de longues générations, les lois n'étaient pas écrites; elles se
transmettaient de père en fils, avec la croyance et la formule de prière.
Elles étaient une tradition sacrée qui se perpétuait autour du foyer de la
famille ou du foyer de la cité.
Le jour où l'on a commencé à les mettre en écrit, c'est dans les livres
sacrés qu'on les a consignées, dans les rituels, au milieu des prières et
des cérémonies. Varron cite une loi ancienne de la ville de Tusculum et il
ajoute qu'il l'a lue dans les livres sacrés de cette ville. [6] Denys
d'Halicarnasse, qui avait consulté les documents originaux, dit qu'avant
l'époque des Décemvirs tout ce qu'il y avait à Rome de lois écrites se
trouvait dans les livres des prêtres. [7] Plus tard la loi est sortie des
rituels; on l'a écrite à part; mais l'usage a continué de la déposer dans
un temple, et les prêtres en ont conservé la garde.
Écrites ou non, ces lois étaient toujours formulées en arrêts très-brefs,
que l'on peut comparer, pour la forme, aux versets du livre de Moïse ou
aux slocas du livre de Manou. Il y a même grande apparence que les paroles
de la loi étaient rhythmées. [8] Aristote dit qu'avant le temps où les
lois furent écrites, on les chantait. [9] Il en est resté des souvenirs
dans la langue; les Romains appelaient les lois _carmina_, des vers; les
Grecs disaient [Grec: nomoi], des chants. [10]
Ces vieux vers étaient des textes invariables. Y changer une lettre, y
déplacer un mot, en altérer le rhythme, c'eût été détruire la loi elle-
même, en détruisant la forme sacrée sous laquelle elle s'était révélée aux
hommes. La loi était comme la prière, qui n'était agréable à la divinité
qu'à la condition d'être récitée exactement, et qui devenait impie si un
seul mot y était changé. Dans le droit primitif, l'extérieur, la lettre
est tout; il n'y a pas à chercher le sens ou l'esprit de la loi. La loi ne
vaut pas par le principe moral qui est en elle, mais par les mots que sa
formule renferme. Sa force est dans les paroles sacrées qui la composent.
Chez les anciens et surtout à Rome, l'idée du droit était inséparable de
l'emploi de certains mots sacramentels. S'agissait-il, par exemple, d'une
obligation à contracter; l'un devait dire: _Dari spondes?_ et l'autre
devait répondre: _Spondeo_. Si ces mots-là n'étaient pas prononcés, il n'y
avait pas de contrat. En vain le créancier venait-il réclamer le payement
de la dette, le débiteur ne devait rien. Car ce qui obligeait l'homme dans
ce droit antique, ce n'était pas la conscience ni le sentiment du juste,
c'était la formule sacrée. Cette formule prononcée entre deux hommes
établissait entre eux un lien de droit. Où la formule n'était pas, le
droit n'était pas.
Les formes bizarres de l'ancienne procédure romaine ne nous surprendront
pas, si nous songeons que le droit antique était une religion, la loi un
texte sacré, la justice un ensemble de rites. Le demandeur poursuit avec
la loi, _agit lege_. Par l'énoncé de la loi il saisit l'adversaire. Mais
qu'il prenne garde; pour avoir la loi pour soi, il faut en connaître les
termes et les prononcer exactement. S'il dit un mot pour un autre, la loi
n'existe plus et ne peut pas le défendre. Gaius raconte l'histoire d'un
homme dont un voisin avait coupé les vignes; le fait était constant; il
prononça la loi. Mais la loi disait arbres, il prononça vignes; il perdit
son procès.
L'énoncé de la loi ne suffisait pas. Il fallait encore un accompagnement
de signes extérieurs, qui étaient comme les rites de cette cérémonie
religieuse qu'on appelait contrat ou qu'on appelait procédure en justice.
C'est par cette raison que pour toute vente il fallait employer le morceau
de cuivre et la balance; que pour acheter un objet il fallait le toucher
de la main, _mancipatio_; que, si l'on se disputait une propriété, il y
avait combat fictif, _manuum consertio_. De là les formes de
l'affranchissement, celles de l'émancipation, celles de l'action en
justice, et toute la pantomime de la procédure.
Comme la loi faisait partie de la religion, elle participait au caractère
mystérieux de toute cette religion des cités. Les formules de la loi
étaient tenues secrètes comme celles du culte. Elle était cachée à
l'étranger, cachée même au plébéien. Ce n'est pas parce que les patriciens
avaient calculé qu'ils puiseraient une grande force dans la possession
exclusive des lois; mais c'est que la loi, par son origine et sa nature,
parut longtemps un mystère auquel on ne pouvait être initié qu'après
l'avoir été préalablement au culte national et au culte domestique.
L'origine religieuse du droit antique nous explique encore un des
principaux caractères de ce droit. La religion était purement civile,
c'est-à-dire spéciale à chaque cité; il n'en pouvait découler aussi qu'un
droit _civil_. Mais il importe de distinguer le sens que ce mot avait chez
les anciens. Quand ils disaient que le droit était civil, _jus civile_,
[Grec: nomoi politichoi], ils n'entendaient pas seulement que chaque cité
avait son code, comme de nos jours chaque État a le sien. Ils voulaient
dire que leurs lois n'avaient de valeur et d'action qu'entre membres d'une
même cité. Il ne suffisait pas d'habiter une ville pour être soumis à ses
lois et être protégé par elles; il fallait en être citoyen. La loi
n'existait pas pour l'esclave; elle n'existait pas davantage pour
l'étranger. Nous verrons plus loin que l'étranger, domicilié dans une
ville, ne pouvait ni y être propriétaire, ni y hériter, ni tester, ni
faire un contrat d'aucune sorte, ni paraître devant les tribunaux
ordinaires des citoyens. A Athènes, s'il se trouvait créancier d'un
citoyen, il ne pouvait pas le poursuivre en justice pour le payement de sa
dette, la loi ne reconnaissant pas de contrat valable pour lui.
Ces dispositions de l'ancien droit étaient d'une logique parfaite. Le
droit n'était pas né de l'idée de la justice, mais de la religion, et il
n'était pas conçu en dehors d'elle. Pour qu'il y eût un rapport de droit
entre deux hommes, il fallait qu'il y eût déjà entre eux un rapport
religieux, c'est-à-dire qu'ils eussent le culte d'un même foyer et les
mêmes sacrifices. Lorsqu'entre deux hommes cette communauté religieuse
n'existait pas, il ne semblait pas qu'aucune relation de droit pût
exister. Or ni l'esclave ni l'étranger n'avaient part à la religion de la
cité. Un étranger et un citoyen pouvaient vivre côte à côte pendant de
longues années, sans qu'on conçût la possibilité d'établir un lien de
droit entre eux. Le droit n'était qu'une des faces de la religion. Pas de
religion commune, pas de loi commune.