Puesto que la comunidad es soberana y ejerce el derecho de soberanía,
sus representantes pueden, y al mismo tiempo están obligados, por una
parte, a constreñir a toda persona sometida al poder de la comunidad
a que cumpla con los preceptos generales y particulares que se hayan
dado y a impedir la desobediencia en caso necesario, y por otra parte,
a hacer que el autor de alguna ofensa a la comunidad la pague. Lo que
es la guerra en el respecto internacional, eso es en el campo de la
organización civil interna el derecho público de coacción y penal. El
derecho de coacción correspondiente a los magistrados, la _coercitio_,
coincide en algún modo con el poder de policía de nuestros organismos
políticos, poder desconocido entre los romanos como función especial de
los magistrados y no incorporado a ninguna magistratura particular, sin
embargo de que no sin cierta razón pueda ser considerada la edilidad
como la policía menor de calles y mercados. De hecho, comprendía este
poder todas las reglas y medidas preventivas y coercitivas adoptadas
por los magistrados para la conservación y defensa del orden público;
este poder era por su propia esencia discrecional, no sometido a
leyes, sino dependiente tan solo del arbitrio del que lo ejercía. Por
el contrario, el poder penal de los magistrados iba dirigido contra
aquellos daños causados a la comunidad, a causa de los cuales el
representante de la misma se hallaba obligado a exigir desde luego
al autor de ellos la correspondiente responsabilidad, ateniéndose
a los preceptos vigentes. Pueden, por lo tanto, considerarse como
distintos ambos conceptos: la coacción debía obrar sobre la voluntad
del desobediente, mientras que la pena había de tomar venganza del
infractor: de consiguiente, la captura era un medio coactivo, no un
medio penal, y por eso, cuanto mayor importancia adquiría en este
procedimiento el elemento jurídico, legal, sobre todo en la etapa de
la provocación que se hallaba regulada de un modo riguroso, menor uso
se iba haciendo del procedimiento coactivo, y más, en cambio, del
procedimiento verdaderamente penal. Sin embargo, ambas esferas se
funden en un solo sistema; y hasta en el uso corriente del lenguaje,
el derecho de coacción, la _coercitio_ de los magistrados, incluía
el derecho público de penar, para designar el cual no existía una
expresión general en Roma, pues la palabra _poena_ significaba en un
principio el pago o compensación pecuniaria del derecho privado, y la
_multa_ era la indemnización pecuniaria que tenía carácter público,
expiatorio.
Vamos en el presente capítulo a estudiar este derecho de coacción y
penal. Derecho que se caracteriza, frente al derecho privado, por
lo siguiente: que mientras en el derecho privado era necesaria la
acción o demanda, la petición privada, en el otro derecho falta dicha
acción forzosamente, y el magistrado procede, quizá a excitación
de un particular, pero en todo caso por razón de su cargo, de
oficio; además, mientras el derecho de coacción y penal daba lugar
a la provocación a los Comicios, el procedimiento privado, por el
contrario, se sustanciaba por medio de jurados, siendo tan impropia la
intervención de estos últimos en el ejercicio del derecho de coacción y
penal, como la intervención de los Comicios en el procedimiento privado.
El derecho de coacción y penal era la expresión práctica del derecho
de mandar, y, por lo tanto, no era función propia de esta o la otra
magistratura, sino función de la magistratura en general; según la
concepción romana, no había ningún magistrado de policía; lo que
había era que los magistrados gozaban de mayor o menor poder de
policía, sencillamente. La plena posesión del mismo era el _imperium_,
contenido y señal de la magistratura suprema; precisamente por eso, las
restricciones que con el tiempo se fueron imponiendo al _imperium_ para
aminorarlo, se dirigieron principalmente contra esta manifestación de
él. La división del _imperium_, de la cual hemos tratado en el libro
segundo, en _imperium_ de la ciudad y de la guerra tuvo su expresión
más importante en la circunstancia de que el derecho de coacción y
penal correspondiente al _imperium_ urbano encontró una limitación
que no encontró el _imperium_ de la guerra, que fue el derecho de
provocación, del cual nos ocuparemos más tarde, cuando estudiemos el
procedimiento. Contra la sentencia o decisión del jefe militar no
pudo jamás ciertamente entablarse la provocación; pero, como después
indicaremos, en los últimos tiempos de la República también el derecho
penal militar hubo de sufrir restricciones análogas a las que sufrió
el derecho penal urbano. Hubo, con todo, una amplia esfera no sometida
a la provocación, y en ella el derecho de coacción y penal de la
magistratura suprema continuó siendo ilimitado; tal aconteció, sobre
todo, con ese derecho, cuando se ejercía contra individuos que no eran
ciudadanos.
Auxiliaban a los magistrados supremos, especialmente para el ejercicio
de su actividad penal dentro del círculo de la ciudad, por una parte
los dos cuestores de creación más antigua (pág. 305) y por otra los
triumviros de causas capitales (pág. 312), los primeros de los cuales
funcionaban desde los comienzos de la República, y los segundos desde
mediados del siglo V de la ciudad, siendo elegidos unos y otros
auxiliares primitivamente por los cónsules y después sometidos a la
elección del pueblo; por consiguiente, obraban bajo la dirección de los
magistrados.
La originaria esfera de acción de los cuestores es poco conocida;
lo probable es que en un principio se les destinara a investigar e
instruir el proceso de los delitos comunes sometidos al inmediato
conocimiento de los magistrados supremos -- (como los delitos que caían
bajo esta jurisdicción eran los más graves, se les llamó también por
eso _quaestores parricidii_) -- y a llevar a efecto las sentencias de
la magistratura suprema, pues ellos mismos no tenían facultades para
juzgar. Cuando, posteriormente, se privó, según veremos más adelante, a
la magistratura suprema del fallo propiamente dicho en aquellos casos
en que se admitía la provocación, los cuestores fueron los que, en
lugar de los cónsules, daban el fallo.
A los triunviros de causas capitales se les encomendó desde luego
la inspección de las prisiones, y, consiguientemente, la de las
ejecuciones capitales, pues estas, excepto cuando se trataba de
sentencias de muerte dadas por los tribunos o por los jefes militares,
se verificaban regularmente en las cárceles o sacando de la cárcel
al reo. También desempeñaron servicios de seguridad pública, sobre
todo, aun cuando no exclusivamente, de noche, por lo cual se les llamó
también los tres varones nocturnos (_tresviri nocturni_). A lo que se
añadía la facultad de detener provisionalmente a los perturbadores del
orden y a las personas sospechosas, y de amonestar y corregir a los
contraventores, conforme al estado y condición de los mismos. Bueno
es que quede sentado que en esta materia fueron demasiado lejos, pues
legalmente no se les reconoció facultad de juzgar criminalmente ni
siquiera a los esclavos.
Según el sistema republicano (no sabemos a partir de cuándo), ni
los cónsules ni sus mandatarios los cuestores eran competentes para
conocer del más grave entre todos los delitos, esto es, de la rebelión
contra la comunidad (_perduellio_), en cuyo concepto es de presumir
que se hallaran comprendidos la alta traición y la traición a la
patria, y en general todas las causas políticas capitales. En los
tiempos históricos, el fallo de estos asuntos se hallaba encomendado
a mandatarios especiales, que en un principio debieron de ser también
de nombramiento consular; posteriormente se hizo necesaria una ley
especial al efecto, la cual organizó el nombramiento de duunviros (pág.
315), que conocían y fallaban estos casos lo mismo que los cuestores.
La suprema magistratura plebeya adquirió el derecho de coacción y
penal por vía revolucionaria, pero al cabo llegó a serle reconocido
de un modo legal y como permanente. Habiendo comenzado por castigar
las ofensas causadas al tribuno del pueblo, considerado inviolable, y
en general las lesiones inferidas al derecho especial reconocido a la
plebe, después, cuando dio fin la lucha de clases y el tribuno llegó a
convertirse realmente en un magistrado de la comunidad, y sobre todo
en instrumento del Senado, la competencia criminal de tales tribunos
se amplió, encomendándoles el conocimiento de las ofensas y daños
inferidos inmediatamente a la comunidad, es decir, el de los más graves
procesos políticos, viniendo, por lo tanto, el procedimiento penal
tribunicio a sustituir de hecho al que anteriormente se empleaba para
los casos de perduelión. La índole de este procedimiento era la misma
que suelen tener todos los sistemas de procedimiento criminal para los
delitos de alta traición, o sea carencia de limitaciones legales en
cuanto a los hechos que habían de considerarse sujetos al mismo, y un
poderoso influjo de las pasiones políticas. Dirigíanse estos procesos
preferentemente contra las infracciones de la Constitución, y, por
consiguiente, contra los funcionarios públicos, pero también podían
tener lugar contra particulares, v. gr., contra los soldados cobardes y
los contratistas proveedores de víveres, estafadores. El procedimiento
penal de los tribunos no solo era cualitativamente igual al de los
cónsules, sino que hasta superaba al de estos últimos, en cuanto que,
mientras la sentencia del cónsul podía hallarse en colisión con la de
los Comicios y ser casada por estos, no podía tener lugar lo mismo con
respeto a la del tribuno del pueblo, el cual, por consiguiente, tenía
el derecho de juzgar directamente las causas capitales.
Los funcionarios sin _imperium_ carecían en absoluto de la alta
coerción ejercida contra las personas. La coerción inferior para
multar y prendar no correspondía más que a los censores y a los ediles,
dentro de los límites de la provocación, que pronto estudiaremos.
Estas facultades de los mismos se diferenciaban de la actividad
auxiliar que los cuestores prestaban para el procedimiento penal, en
que no estaban fundadas en un mandato o delegación de los cónsules,
sino en el propio poder de los funcionarios de que se trata, sin
que por eso los cónsules quedaran descargados de ejercerlas, antes
bien, la coerción de estos concurría con la de los funcionarios
inferiores. La de los censores era coerción derivada o secundaria,
en cuanto estos funcionarios estuvieron en un principio consagrados a
conservar en buen estado los bienes de la comunidad, y solo incidental
y transitoriamente, como, por ejemplo, con respecto a las vías y al
aprovechamiento de las aguas públicas, podían prevenir abusos de parte
de los particulares. Por el contrario, como ya se ha dicho, la edilidad
romana fue destinada desde luego a ejercitar el derecho de coacción y
penal inferior con respecto a los mercados y vías. Si prescindimos de
la antigua edilidad plebeya, que no pertenecía a la magistratura (pág.
300 y sigs.), podemos decir que este cargo público fue introducido a
fines del siglo IV, probablemente tomando por modelo la agoranomía
helénica, para vigilar e inspeccionar, al lado y a las órdenes de
la magistratura suprema, el mercado dentro de la ciudad, la cual se
iba desarrollando de un modo tan poderoso. Eran de su competencia,
por lo tanto, todos los negocios y transacciones mercantiles que se
verificaban en el mercado público, con especialidad la compra y venta
de esclavos y bestias, así como las de las vituallas que se despachasen
en el mercado, correspondiéndoles también, por tanto, la inspección
y contraste de los pesos y medidas y el cumplimiento de las leyes
suntuarias. De la jurisdicción que con este motivo correspondía a los
ediles curules, trataremos en el capítulo siguiente, al ocuparnos
de la administración de justicia. También correspondía a los ediles
la inspección sobre el empedrado y la limpieza de las calles de la
capital, para lo que, a fines de la República, se les agregaron
seis funcionarios inferiores, cuatro con destino al interior de la
ciudad, y los otros dos para los arrabales (pág. 313); igualmente
estaba confiado a ellos el cuidado de que no hubiera por las calles
animales dañinos u otros objetos que impidieran o dificultaran la
libre circulación y comercio. Se hallaban, además, bajo la vigilancia
inmediata de los funcionarios de que venimos tratando, el servicio de
incendios, las romerías, cortejos fúnebres y espectáculos públicos, las
asociaciones de toda clase, todos los edificios públicos, y las casas
de particulares abiertas al público para el ejercicio del comercio,
sobre todo los baños, casas de comidas y burdeles. Para poder atender
al desempeño de tan gran variedad de asuntos, la ciudad de Roma, al
menos en los últimos tiempos de la República, estaba dividida en cuatro
distritos, al frente de los cuales se hallaban otros tantos ediles,
entre los cuales se sorteaban aquellos. Siempre, sin embargo, fue la
función edilicia una función subordinada y auxiliar; sobre todo, la
policía de seguridad se hallaba absolutamente en manos de los altos
funcionarios dotados del pleno derecho de coacción. Los ediles no
solamente carecían de la coerción en materias de pena capital, sino
que, según parece, la misma facultad de imponer multas traspasando los
límites de la provocación, solamente les correspondía cuando tales
magistrados estuvieran autorizados por medio de leyes especiales para
imponer a su arbitrio semejantes multas a consecuencia de ciertas
acciones que produjeran un perjuicio común, de cuya autorización legal
hicieron uso predominantemente los ediles patricios y los plebeyos, en
cuyo caso defendían sus decisiones ante los Comicios. Los cuestores y
los funcionarios próximos a ellos no tenían un derecho penal propio:
solamente ejercían facultades de esta naturaleza en representación de
los cónsules.
Se hallaban sometidos al derecho de coacción y penal aquellos
individuos que estaban en poder de la comunidad romana, fueran o no
fueran ciudadanos, debiendo tenerse en cuenta que con respecto a los
últimos, los magistrados de Roma estaban obligados a respetar los
tratados celebrados entre la comunidad a que aquellos pertenecieran y
la romana. Contra los magistrados mismos se ejercitaba este derecho
conforme a las normas desarrolladas al tratar de la colisión de los
magistrados (pág. 210); es decir, que el magistrado inferior estaba
sometido al derecho de coacción y penal del superior lo mismo que un
particular cualquiera. En la comunidad patricio-plebeya de los tiempos
históricos, al tribuno del pueblo le correspondía un derecho ilimitado
de coerción contra todo magistrado, hasta contra el dictador,
quien en los primeros tiempos se hallaba exceptuado; también le
correspondía a los depositarios del _imperium_ de mejor derecho contra
los depositarios de derecho inferior y contra los funcionarios sin
_imperium_. La coerción no podía ejercitarse contra los magistrados
del mismo rango y posición que el que la ejercía, ni tampoco la
podía ejercitar un funcionario subordinado contra otro funcionario
subordinado que tuviera competencia distinta que él. Al hacer uso de
esta coerción, el magistrado más alto podía prohibir al inferior,
aun cuando no fuera auxiliar suyo, la práctica de un acto determinado
correspondiente a sus funciones, o el ejercicio completo de estas,
y por lo tanto, podía impedir, en virtud de semejante obstrucción
general, la marcha de los asuntos públicos; y lo que el magistrado
superior podía hacer con respecto al inferior, podía hacerlo con
respecto a todos los funcionarios públicos el tribuno del pueblo,
quien para estos efectos se hallaba sobre todos ellos. La prohibición
referida no significaba jurídicamente otra cosa sino la amenaza de
captura, aprisionamiento y empleo de otros medios coactivos en el caso
de que se desobedeciera; si esta prohibición no era respetada, el acto
ejecutado contraviniéndola no era nulo, pero el magistrado podía llevar
a efecto la amenaza, si es que no podía hacer uso de la intercesión.
La infracción o injusticia de derecho privado estaba perfectamente
determinada y regulada por la ley; mas no sucedía lo mismo con la
perteneciente al derecho de coacción y penal. La comunidad tenía
derecho a defenderse contra todo el que no se atuviera a sus preceptos
o le produjera algún daño; y claro es que partiendo de esta concepción
fundamental, el derecho de coerción no reconocía límites.
Ninguna regla existía para determinar cuándo tenía lugar y cuándo no un
acto de desobediencia a la comunidad; por consiguiente, el concepto de
tal desobediencia no podía menos de ser arbitrario.
También el concepto del perjuicio causado a la comunidad era
susceptible de diversas interpretaciones; sin embargo, puede inferirse
en sus líneas esenciales este concepto de las condiciones de capacidad
que se requerían a los auxiliares de los cónsules y a los demás
funcionarios que ejercitaban su actividad en esta esfera. Claro está
que el ápice de este delito lo forma la rebelión contra la comunidad
(_perduellio_). Puede ponerse en duda que un concepto de crimen
político, aun dentro de la borrosa definición de que este concepto es
susceptible, llegara nunca a existir en la sustanciación de las causas
criminales, tanto cuando esta se verificaba por el procedimiento de
la _perduellio_, como cuando adoptó la de procedimiento tribunicio;
es de presumir que en esto no se llegara nunca a sentar reglas
consuetudinarias, ni hechos que sirvieran de precedentes; toda la
determinación y fijación legal de la capacidad y competencia del
tribunal del pueblo fue siempre cosa a que se sintió repugnancia y
hostilidad. Luego volveremos a hablar de esto. El concepto de las
injusticias o infracciones que no eran políticas se determinaba ante
todo de una manera negativa, puesto que se decía que no eran delitos
políticos aquellos delitos que el derecho romano llamaba privados,
en especial el hurto, en el amplio sentido que en Roma tuvo, y los
daños causados en el cuerpo, en las cosas y en el honor, o sea la
_iniuria_ romana. Por el contrario, en el derecho privado no se
encuentra prescripción alguna relativa a la punición del homicidio, y
ya se ha indicado por otra parte acerca del particular (pág. 310) que
probablemente la competencia criminal de los cuestores tuvo aquí su
origen. Lo cierto es que la misma comprendía el homicidio en general
cuando hubiera sido cometido, dentro de la esfera territorial a donde
Roma extendía su poder, sobre un ciudadano o un no ciudadano, y parece
que se dio tanta amplitud a este concepto, que llegaron a incluirse
en el mismo el falso testimonio en causa criminal capital, y quizá
también otros análogos actos punibles. El incendio, que no menos que el
homicidio era inadecuado para ser sometido al procedimiento privado,
hubo de ser perseguido también de oficio. Quizá ocurrió lo mismo con el
quebrantamiento de las obligaciones del patrono, y en general se hacía
uso, o se permitía hacerlo, de este procedimiento en todos los casos en
que se denegaba la acción o demanda privada. El régimen de la guerra
fue aún más lejos en esta materia: todo lo que podía ser referido a
la disciplina militar, aun aquellos hechos que no producían más que
una acción privada según las normas del derecho civil, como el hurto,
por ejemplo, fueron considerados aquí como delitos públicos. -- Con
respecto a las demandas relativas a multas, las cuales se consideraban
realmente como de la competencia de los ediles, existieron, según
todas las probabilidades, leyes especiales sobre la usura de granos
y de dinero, sobre el estupro, la pederastia y otros análogos actos
considerados como peligrosos y perjudiciales para la comunidad, que
determinaban los elementos indispensables para que se los considerase
como delictuosos. -- Por lo demás, no debe olvidarse que nosotros no
conocemos estas antiguas formas del procedimiento criminal romano sino
en la época de su extinción, no siendo improbable que en los tiempos en
que se hallaban en toda su eficacia y vigor cumplieran su fin tan bien,
por lo memos, como el procedimiento de las _quaestiones_, que ya nos es
mejor conocido.
Tocante a los medios coactivos y penales de que podía echar mano la
magistratura, el arbitrio de la misma estaba restringido, supuesto que
no se permitía hacer uso con este carácter de todo mal imaginable. Los
magistrados no podían privar a nadie del honor, y si bien es cierto
que podía perderse este por efecto de un acto de aquellos, se trataba
aquí más bien de una consecuencia lógica que de un precepto positivo.
No faltan, sin embargo, algunos de estos relativos a la penalidad,
aunque más bien consuetudinarios que legales. La expulsión del Estado
podía ser decretada contra el extranjero, no contra el ciudadano. Las
mutilaciones, que no fueron desconocidas en el más antiguo derecho
penal privado, no se aplicaron nunca, que nosotros sepamos, en el
procedimiento público. El derecho de ciudadano y la libertad personal
podían, sin duda, perderse por haber sido impuesta como pena tal
pérdida, pero solo cuando a la vez se había hecho esclavo de un modo
permanente en el extranjero el individuo de quien se tratara (pág.
47). Según el sistema vigente en esta época, no se podía hacer uso de
la cárcel de ninguna otra manera que provisionalmente, y por tanto,
no a plazo fijo, ni nunca tampoco con agravaciones procedentes de la
clase de trabajo a que se obligara al preso. De los medios coercitivos
generales no quedan, pues -- prescindiendo de algunos aplicables solo a
los soldados y de los que no tratamos aquí -- más que los siguientes, y
aun estos, como lo demostrará el estudio que de ellos vamos a hacer, no
eran aplicados de una manera general.
1.º Penas contra la vida, a las que iba unida por ministerio de la
ley la confiscación de bienes. De la coerción capital no tenían
facultades para hacer uso, claro es, sino los magistrados supremos,
incluyendo en estos a los tribunos del pueblo.
2.º Los castigos corporales, que probablemente en los primeros
tiempos estuvieron en general permitidos dentro del régimen de la
ciudad, parece que fueron abolidos muy pronto, no permitiéndose al
magistrado hacer uso de ellos, dentro del referido régimen, contra el
ciudadano; como medio de disciplina militar siguieron empleándose aún
posteriormente.
3.º La pérdida del derecho de ciudadano solo podía imponerla el
magistrado, como se ha dicho, cuando un individuo hubiera perdido su
libertad por haber sido vendido o entregado a un extranjero por alguno
de los medios de los que producen efectos jurídicos, y al menos en los
tiempos históricos, solo podían decretar esta pérdida los magistrados a
quienes correspondiera la coerción capital, y aun estos, únicamente
en los casos de haberse hecho uno culpable de falta de cumplimiento de
la obligación de prestar el servicio militar, o de ofensa al derecho
internacional.
4.º La captura (_prensio_), de la cual no era permitido hacer uso más
que a los magistrados autorizados para emplear la coerción capital,
solo podía decretarse, como se ha dicho, provisionalmente, y por
efecto de la carencia de reglas jurídicas que determinasen fijamente
sus límites, se aplicó frecuentemente a la desobediencia, mas nunca
como medio de retribuir y expiar delitos. Ni los funcionarios que la
decretaban, ni mucho menos sus sucesores, estaban obligados a respetar
ni guardar con respecto a ella límite alguno de tiempo. Claro está, por
tanto, que por esto mismo se podía hacer uso del medio que nos ocupa
para privar de hecho a una persona de su libertad por largo tiempo, y
aun por toda su vida.
5.º La prenda (_pignoris capio_) consistía en un daño patrimonial
impuesto a los reos o contraventores, privándoles de una cosa que les
perteneciera o destruyéndola. Tampoco este medio se aplicaba, lo mismo
que la captura, sino por causa de desobediencia; no se administraba
por vía de pena, pero podían hacer uso de él todos en general los
magistrados autorizados para emplear la coerción.
6.º Las graves penas patrimoniales impuestas por los magistrados a su
arbitrio, o sea aquellas que traspasaban los límites de la provocación,
que después estudiaremos, no fueron empleadas en los tiempos antiguos
de otra manera que como una dulcificación de la coerción capital,
y por tanto, le estaba reservado el derecho de imponerlas a los
magistrados supremos. También se hacía uso de ellas en materia de
demandas sobre multas reguladas por leyes especiales y de hecho
encomendadas al conocimiento de los ediles; no era raro, por lo demás,
que las mismas leyes tuvieran señalado un límite al arbitrio de los
magistrados, fijando un máximum, v. gr., la mitad del patrimonio del
reo, más allá del cual no podía pasarse. -- Las penas pecuniarias
fijadas legalmente, de las que se hizo uso muy luego y con frecuencia
en el procedimiento privado, parece que no se aplicaron en los antiguos
tiempos a las infracciones o contravenciones contra la comunidad, y
cuando se introdujeron se hacían efectivas por la vía administrativa o
por la civil, considerándolas como créditos a favor de la comunidad, de
modo que no entraron a formar parte del derecho penal público.
7.º El medio de coerción de que mayor uso se hacía y el cual podían
emplear con iguales atribuciones todos los magistrados autorizados para
poner en práctica tal procedimiento, era el de las multas impuestas al
arbitrio del magistrado mismo dentro del máximum consentido para la
provocación, que era de dos ovejas y treinta bueyes, o sea, valuado en
dinero, 3020 ases (unas 750 pesetas).
La ejecución de las penas y de los medios coactivos impuestos
personalmente por los magistrados la verificaban los que de entre
estos tenían _imperium_, por medio de sus lictores, mientras que
el tribuno, no pudiendo delegar su poder en subalternos, tenía que
verificarla por sí mismo. Las penas pecuniarias, siempre que por leyes
especiales no se hubiera determinado otra cosa, eran percibidas por
los encargados del erario, lo mismo que otros cualesquiera créditos
de la comunidad. Mientras en el procedimiento privado no se admitía
perdón de la deuda por parte de la superioridad, en el procedimiento
público, al contrario, podía hacerse uso del indulto; mas este no podía
aplicarse siempre, sobre todo, no se podía aplicar cuando la coerción
no buscaba reducir al desobediente, sino expiar la falta cometida. Al
homicida tenía que condenarlo el magistrado, sin que tuviera facultades
para indultarlo.
No se conocieron normas generales procesales a las cuales sujetarse
para el ejercicio de este derecho de coacción y penal. Tanto en el
caso de desobediencia como en el de punición, que no se diferenciaban
jurídicamente, bastaba, en general, para que el magistrado pudiera
hacer uso de los correspondientes medios penales, con que por cualquier
medio hubiera llegado el mismo a convencerse de la existencia de
la injusticia que se trataba de reprimir. Verdad es que dicho
magistrado, antes de dar su decisión, solía algunas veces tratándose
de desobediencia, y por regla general siempre que se trataba de casos
propiamente penales, verificar una instrucción sumaria (_cognitio_);
mas tampoco entonces había lugar a demanda o querella, ni existía
prueba regulada por la ley, ni trámites procesales determinados por
esta, ni graduación o medida legal de la pena. Y esto es aplicable en
principio tanto al procedimiento seguido contra los ciudadanos como
al seguido contra los que no lo eran; si en el primer caso, cuando
intervenían los Comicios, la ausencia de formalidades fue limitada,
esta ausencia de formalidades siguió existiendo en el derecho penal
en los procesos que se seguían dentro de la ciudad a los que no eran
ciudadanos, como existió también como regla general en los procesos
penales que se seguían en el campo de la guerra en los primeros tiempos
de la República.
Una formalidad fija que se conoció en el procedimiento criminal fue
el derecho de provocación, es decir, la facultad que se concedía de
alzarse de la decisión de los magistrados para ante los Comicios, los
cuales tenían atribuciones para anular aquella. Pero esto no introdujo
variación alguna en lo que ya queda dicho acerca de la igual manera
de tratamiento de la desobediencia y del delito, acerca del arbitrio
del magistrado para formar proceso o no imponer punición y acerca de
la libre determinación y graduación de la pena por parte del mismo
magistrado. Mas si se admitía la provocación, hallábase esta sometida
a ciertas normas procesales: por una parte, había que tener en cuenta
la condición personal del individuo a quien afectaba la decisión
provocada; por otra, la esfera de funciones en que la provocación tenía
lugar, y por otra, la clase y cualidad del mal penal que había que
imponer.
1.º Por lo que toca al estado o condición de las personas, solo
tenía facultades para deducir provocación ante los Comicios aquel
que perteneciera a ellos; por tanto, los no ciudadanos únicamente
podían entablar la provocación cuando se les reconociese el derecho
a ello por un privilegio personal. En el caso de que se dudase sobre
si un individuo gozaba o no del derecho de ciudadano, debía estarse
a la resolución del magistrado contra cuya sentencia se deducía la
provocación, sobre todo en los tiempos anteriores a Sila, en que no
existía ningún procedimiento jurídico para fijar de una manera objetiva
y obligatoria el derecho dudoso de ciudadano. -- Por virtud de lo
dicho, las mujeres no podían hacer uso de la provocación, a no ser que
dispusieran otra cosa leyes especiales. A las sacerdotisas de Vesta que
hubiesen sido condenadas con pena capital por el pontífice máximo no
se les concedía provocación contra la coerción capital de este, como
tampoco al hombre que hubieran tenido por cómplice o co-delincuente.
2.º La provocación solo se concedía contra las sentencias dadas dentro
del círculo de las funciones de la ciudad, y aun aquí, según las normas
antiguas de la dictadura, no podía concederse contra las sentencias
del dictador. En los tiempos posteriores, los únicos magistrados
cuyas decisiones se hallaban por ministerio de la ley libres de la
provocación eran los magistrados revestidos de poder constituyente, los
cuales, por su mismo carácter, no estaban sometidos a la Constitución.
Es verdad que en la lucha de los partidos que tuvo lugar en los
tiempos posteriores de la República, la oligarquía tuvo la pretensión
de conceder a los magistrados supremos de entonces, por intervención
del Senado, el pleno poder dictatorial para los casos de crisis
revolucionarias, y, por lo tanto, de librarles de la provocación; mas
esto no solamente fue una concepción unilateral del partido de los
optimates, sino también una simple aplicación de la idea de la defensa
legítima en caso de necesidad (pág. 173), templada, sin embargo,
gracias a la intervención del Senado o Consejo de la comunidad, y lo
mismo que la defensa en estado de necesidad, se hallaba fuera de las
prescripciones del derecho público. En cambio, el partido contrario
vindicó a su vez para sus tribunos la facultad de castigar con pena
capital, y sin que se admitiera provocación, las ofensas o ataques a la
inviolabilidad de que los mismos tribunos se hallaban rodeados. Contra
las sentencias dadas según el derecho de la guerra y en el régimen de
esta, no se admitía la provocación ni aun después que el mismo fue
despojado del carácter ejecutorio, sino que el condenado por el jefe
del ejército era enviado a Roma, y allí, sin tener para nada en cuenta
la sentencia primera, se le sometía a un nuevo procedimiento, el cual
podía dar luego origen a la provocación.
3.º Por parte del contenido, el medio jurídico de la provocación no
se concedía sino contra las sentencias de muerte o contra las que
condenaban a una pena pecuniaria que traspasase los límites de la
provocación. La pérdida del derecho de ciudadano, en aquellos casos en
que la misma podía ser consecuencia de un proceso penal, no autorizaba
para interponer la provocación, y con mayor motivo ha de decirse lo
mismo de los restantes medios de coerción.
Para aquellos casos en que, según lo dicho, no era definitivo el fallo
de los magistrados, sino que contra su ejecución podía apelarse ante
los Comicios, había un procedimiento fijamente determinado, así en la
primera como en la segunda instancia. El fallo del magistrado supremo
patricio no estaba sometido a este procedimiento de casación; sí lo
estaba el fallo de sus representantes, obligatorios en este caso,
o sea de los decenviros para la alta traición o de los cuestores,
igualmente que el de los quasi-magistrados plebeyos, todos los cuales
tenían atribuciones para ejercer la coerción capital; lo estaban
también las grandes multas impuestas por el sumo pontífice, por el
censor, y especialmente por los ediles, todos los cuales carecían de
la coerción capital. El magistrado que empleaba este procedimiento
tenía, ante todo, que obrar públicamente (_in contione_), esto es,
emplazar a los inculpados para tres días que no fueran seguidos
inmediatamente unos de otros, anunciar el objeto de la acción y la
pena que se pretendía imponer, admitir como instructor la prueba
tanto en pro como en contra, y dictar sentencia después de la tercera
discusión (_anquisitio_), no estando obligado a conformarse con la
pena que venía propuesta de antemano. Si el inculpado no estuviere
conforme con la sentencia dada, podía apelar ante la ciudadanía. La
forma de proceder en este caso el tribunal del pueblo era exactamente
la misma que empleaba para hacer las leyes, aplicándose también aquí
las diferentes maneras que tenía de congregarse la comunidad para
tomar acuerdos. Si se trataba de una sentencia de muerte, debían ser
convocadas las centurias, convocación para la que no tenían facultades
por sí mismos ni el cuestor ni el tribuno del pueblo, y que se
verificaba por intervención de un magistrado con _imperium_, siendo
de presumir que aun al cuestor pudiera serle negada. Si la sentencia
condenatoria impusiera pena pecuniaria, entonces la provocación se
llevaba ante los Comicios patricio-plebeyos por tribus o ante el
_consilium_ plebeyo, según que el magistrado que hubiere pronunciado
aquella fuese patricio-plebeyo o plebeyo; los magistrados que no tenían
derecho en otras ocasiones a convocar a la comunidad para que esta
tomase acuerdos, podían convocarla en este caso, como sucedía, por
ejemplo, con los ediles. Parece que, en lo que a la decisión final
concierne, no tenía lugar un procedimiento propiamente contradictorio,
sino que el magistrado sentenciador no hacía más que presentar su
resolución para que se la confirmasen, pues la ciudadanía que tenía
que dar sus votos se había informado ya suficientemente por efecto
de las discusiones que con anterioridad se habían verificado ante
la comunidad. Este procedimiento se consideraba, así teórica como
prácticamente, como una instancia de gracia. En las sentencias que
absolvieran al reo en primera instancia, no se admitía; y en los casos
en que de él se hiciera uso, no solo había que garantir la seguridad
del no culpable y que prestarle protección, sino que también debía
facilitarse al culpable la posibilidad de pedir gracia a la comunidad
de la pena efectiva que se le había impuesto por la ofensa inferida
a la misma. A los autores de fratricidios patrióticos, el juez debía
condenarlos en primera instancia, pero la ciudadanía podía perdonarles.
Si, pues, el tribunal del pueblo estaba aún menos sometido a reglas
jurídicas procesales que el magistrado de primera instancia, lo
cual nos confirman también de un modo absoluto los informes que han
llegado hasta nosotros acerca del modo como funcionaban, parece que la
significación política que a este hecho debemos dar es la de ser el
signo jurídico o legal del poder soberano del pueblo, es decir, de la
preponderancia y superioridad de los Comicios sobre la magistratura,
si bien es cierto que la circunstancia de no someterse a este
procedimiento los fallos dados directamente por los cónsules aminora en
algún modo tal preponderancia; y, por tanto, aun cuando históricamente
no sea verdad que la provocación naciera cuando nació la República,
es por lo menos una exigencia teórica y de principio el enlazar los
orígenes de ambas cosas, como lo hace muy bien la leyenda.
La coerción descrita hasta ahora no produjo un derecho penal
bien delimitado teóricamente y en el terreno de los principios. La
unión de los dos momentos que hemos encontrado constituye el fondo
de dicha coerción, esto es, el constreñimiento a la obediencia
y la retribución de la injusticia cometida, viene a disminuir en
el procedimiento de la provocación, dado caso que en él predomina
el último punto de vista, mas no puede decirse que desaparezca del
todo. Pero aun no tomando en cuenta sino el elemento último, el de
la retribución, tenemos que el hecho de hallarse el mismo limitado a
los ciudadanos varones y al círculo de las funciones de la ciudad,
hace imposible en teoría su reglamentación; y si bien es cierto que
desde el instante en que este procedimiento se concreta a aquellas
ofensas inferidas a la comunidad contra las cuales procede de oficio
el magistrado, viene a quedar restringida la coerción a los procesos
administrativos y civiles, no por eso es menos verdad que el círculo
de las acciones contra las que puede emplearse el procedimiento
oficial del magistrado sigue siendo arbitrario, discrecional. En la
práctica, el procedimiento de que se trata, fuera de su aplicación a
los casos de homicidio, de incendio y de delitos políticos, venía a
depender en lo principal de leyes especiales; además, la mayor parte
de lo que nosotros llamamos hoy derecho penal se sustanciaba por la
vía administrativa o por la del procedimiento civil. Sila abolió más
tarde el procedimiento criminal, según todas las probabilidades, con
el fin de sustraer al conocimiento de los tribunos del pueblo las
causas políticas capitales; y aun cuando las disposiciones de este
dictador en contra del tribunado fueron de nuevo derogadas y el antiguo
procedimiento comicial siguió aplicándose todavía de vez en cuando,
como arma de partido, hasta el final de la República, sin embargo,
la organización dada por Sila continuó en lo esencial vigente, tanto
positiva como negativamente, efecto de la completa descomposición de la
máquina de los Comicios. A partir de entonces, el procedimiento de la
provocación se hizo de hecho anticuado. El procedimiento seguido por
los magistrados contra los no ciudadanos quedó libre de este influjo;
pero, por efecto de la extensión del derecho de ciudadano a toda
Italia, quedó el mismo relegado esencialmente a las provincias y fue
también siendo poco a poco rigurosamente regulado como derecho de los
gobernadores de provincia.
Para reemplazar el suprimido procedimiento penal de los Comicios,
comenzó a hacerse uso en la práctica del de las _quaestiones_;
el _iudicium populi_ fue sustituido por el _iudicium publicum_,
comprendiendo este último un horizonte distinto y más amplio que el
estrictamente limitado del primero, del juicio antiguo. El nuevo
procedimiento tuvo legalmente la consideración de un procedimiento
civil cualificado, en el cual, lo mismo que en todo pleito civil, se
hallaban frente a frente demandante y demandado, decidiendo el litigio
el Estado por medio de su magistratura y sus jurados; por lo tanto, en
el capítulo siguiente trataremos de esto.
Pero a la caída de la República, al lado del procedimiento de las
_quaestiones_, considerado como el procedimiento criminal ordinario,
comenzó a hacerse uso de otro procedimiento extraordinario, libre de
trabas; este procedimiento tenía lugar ante los cónsules por una parte,
cuya sentencia tenía que adaptarse al veredicto del Senado, y por otra
parte ante el príncipe, como juez único. Este procedimiento entroncaba
con el originario poder de coacción y penal de los magistrados, exento
de la provocación, toda vez que en el procedimiento ante los cónsules
fue sustituida la convocación de los Comicios por la intervención y
cooperación del Senado. El príncipe, pues, tenía por sí solo iguales
derechos que los cónsules y el Senado juntos, lo cual respondía a la
idea diárquica que constituía uno de los fundamentos del principado.
Este procedimiento penal extraordinario era potestativo, supuesto que
tanto el Senado como el emperador tenían facultades para llamar a
sí todo asunto y para dejar de entender en él, quitando, por tanto,
atribuciones al tribunal ordinario o confiriéndoselas; el emperador
podía también remitir los asuntos al Senado. Ambos altos puestos tenían
asimismo atribuciones para delegar sus facultades, y si el Senado
hizo muy poco uso de este derecho, el emperador, en cambio, lo hizo
con frecuencia, no siendo otra cosa que delegaciones formales de la
especie dicha el pleno poder criminal que sobre los ciudadanos romanos
ejercieron durante el Imperio los gobernadores de las provincias,
revestidos del derecho de castigar, y en Roma e Italia, el prefecto de
la ciudad y los jefes de la guardia imperial que tenían mando.
La esencia de esta justicia penal consistía en el carácter ilimitado de
la misma y en su carencia de formalidades; más bien que definirla, lo
que puede hacerse es explicarla.
Todo individuo que pertenecía al Reino estaba sometido a ella, así los
ciudadanos como los que no lo fueran, tanto los plebeyos como los
príncipes dependientes de Roma. El único exceptuado era el emperador
mismo, toda vez que este no se hallaba sometido, como tal, a la
jurisdicción del Senado. Por el contrario, los senadores particulares
no estuvieron exentos, ni en principio ni prácticamente, de comparecer
ante el tribunal del emperador; sin embargo, haciéndose valer la
tendencia diárquica dicha, negose a veces al emperador la jurisdicción
capital sobre los senadores, y desde Nerva en adelante fue frecuente
que al ocurrir cambios de gobierno se dieran seguridades semejantes a
los miembros del Senado.
Todo asunto podía ser objeto de esta justicia criminal. Aquellos
delitos que, conforme a las normas que expondremos en el capítulo
siguiente, correspondían al procedimiento de las _quaestiones_, que
legalmente era privado, pero que en sustancia era criminal, podían
también ser sentenciados en la forma penal de que se trata. Hasta las
acciones que no entraban en ninguna de las esferas penales, podían ser
castigadas por los tribunales extraordinarios. De ambos de estos se
hacía uso, pero especialmente del procedimiento ante el Senado, para
corregir los defectos del procedimiento ordinario, por ejemplo, para
que sobre aquellos asuntos penales cuyo conocimiento correspondía en
realidad a dos tribunales distintos recayera una resolución única. El
tribunal del Senado se aplicaba predominantemente para conocer de los
delitos graves cometidos por los funcionarios públicos, del adulterio y
de los delitos políticos. Los subalternos y servidores domésticos del
emperador eran regularmente responsables ante el tribunal de este; los
delitos militares jamás fueron sentenciados por el Senado.
En la instrucción y sustanciación (_cognitio_) de los procesos, tanto
ante el Senado como ante el emperador, estaba excluida en absoluto la
publicidad, a diferencia de lo que ocurría en el procedimiento regular
ordinario; lo cual no tenía seguramente gran importancia por lo que
respecta al tribunal del Senado, dada la naturaleza del mismo. Ninguno
de los dos tribunales extraordinarios estaba legalmente obligado
a sujetarse a formalidades fijas; sin embargo, por regla general,
observaban las mismas que se habían establecido para las _quaestiones_,
y justamente el momento más notable observado por estas, o sea la
introducción del acusador particular y el acto de premiarlo en caso de
condena efectiva, hubo de aplicarse en los procesos extraordinarios a
los denunciantes que desempeñaban el papel de acusadores.
De igual modo, la medida y graduación de la pena se hallaba de derecho
entregada al arbitrio de los dos puestos que ejercían, al mismo tiempo
que el poder soberano del Estado, la justicia criminal extraordinaria.
Si el procedimiento de las _quaestiones_ condujo, según veremos, a la
aplicación de penas inferiores al delito y muchas veces poco adecuadas,
y singularmente la pena de muerte fue proscripta del mismo, en estos
tribunales extraordinarios se impusieron, por el contrario, penas
severas y a menudo excesivas. El restablecimiento de la pena de muerte
en ambos los tribunales de que se trata es uno de los momentos más
salientes y característicos de la transformación del Estado libre en
Monarquía.
Mientras el derecho monárquico de coacción y penal libre de la
provocación, derecho que restableció Augusto, no lo ejercitaron
más que los cónsules y el Senado por una parte y el príncipe o sus
especiales mandatarios por otra, este derecho conservó su índole de
extraordinario, y no funcionó con carácter de órgano permanente de la
comunidad. Otra cosa sucedió cuando Tiberio, apoyándose en todo caso
en la organización vigente en la época de los reyes, estableció en
la capital un lugarteniente permanente del emperador, el _praefectus
urbi_, encargado de desempeñar las funciones dichas. La restauración
monárquica quedó completa con la institución de este cargo. Es cierto
que solo se permitía ocuparlo a los senadores y que se ejercía con
ciertas precauciones, puesto que regularmente se nombraba prefectos
de la ciudad a varones de edad avanzada que se hallaran al final de
su carrera política, y los cambios de personas no fueron aquí tan
frecuentes como en los demás cargos imperiales; pero por razón de la
competencia este representante o lugarteniente del emperador tenía
un pleno poder monárquico. Constituía esa competencia todo el poder
de policía que en la época republicana estuvo encomendado a los
magistrados, esto es, a los ediles y a los funcionarios superiores a
ellos, y además el pleno poder penal que había conseguido el mismo
emperador en la forma que poco antes dejamos expuesta; esa competencia
le correspondía al prefecto de la ciudad en concurrencia con la del
propio emperador y con la de los demás mandatarios de este. El tribunal
del prefecto tenía los mismos caracteres que el del emperador, o sea,
era ilimitado y no tenía que sujetarse a ninguna formalidad procesal.
Por razón del territorio, funcionaba preferentemente en la capital,
pero luego hubo de extenderse también a toda Italia. Parece que no
había persona alguna que no fuera responsable ante el prefecto de la
ciudad, aun cuando es cierto que la actividad que principalmente se le
había confiado era la de policía, y que como juez penal, a lo menos en
los primeros tiempos del Imperio, solo excepcionalmente podía imponer
penas en el campo de la guerra a personas de las clases privilegiadas.
Si bien el prefecto no era oficial del ejército, para la conservación
del orden en la capital tenía a sus órdenes una parte de la guarnición
de la ciudad, compuesta de tres cohortes de 1500 hombres. Ninguna de
las instituciones de la época del principado exigió con tanta fuerza
como la prefectura de la ciudad la abolición del gobierno de esta
última por los cónsules y ediles y la de la administración de justicia
tal y como se verificaba en la época republicana.