Magistrados extraordinarios, o sea, magistrados nombrados por
el procedimiento corriente, de cooperación y concurso entre la
magistratura y la ciudadanía, pero solo en casos particulares, podía
haberlos por tres conceptos: primero, los nombrados para el desempeño
de asuntos que no entraban en la competencia de ningún magistrado
ordinario, y que, por lo mismo, se conceptuaban como derechos
reservados a la comunidad; segundo, los nombrados para el desempeño
de negocios ordinarios, pero que, por alguna causa fundada, no podían
desempeñar los magistrados a quienes estos negocios estaban atribuidos,
y tercero, los nombrados para modificar la constitución de la comunidad
en general. La primera de estas categorías de magistrados, es, sí, de
índole extraordinaria, pero, en principio y teóricamente, se halla
contenida en la misma esencia de la organización de la comunidad; la
segunda supone una violación, y la tercera una suspensión del orden
existente en la comunidad.
Los cargos públicos extraordinarios de la primera categoría se refieren
a aquellas funciones que la comunidad no ha delegado en general en
ninguno de sus representantes, y para cuyo desempeño se necesita en
cada caso particular un acuerdo de la comunidad misma. Puede ocurrir
que al tomarse este acuerdo de crear una magistratura extraordinaria se
designe también la persona o personas que han de ocuparla; lo regular
era, sin embargo, que no coincidiese aquel acuerdo con el acto de la
elección del correspondiente magistrado, sino que se limitara a ordenar
que tal elección se verificase. En el más antiguo sistema republicano
-- pues para el monarca difícilmente existió esta limitación -- el
procedimiento excepcional de que se trata hubo de aplicarse: por un
lado, a los procesos por motivos políticos (_perduellio_); por otro
lado, a las donaciones gratuitas de terrenos de la comunidad, ora se
hicieran estas donaciones a un dios (_duoviri aedi dedicandae_), ora
a los ciudadanos o a las agrupaciones que formaban la confederación
(magistrados _agris dandis adsignandis_). También solían acordar los
Comicios la elección de magistrados especiales para el desempeño de
algunos otros importantes asuntos que excedían de la competencia de
la magistratura, v. gr., para la celebración de tratados de paz,
para garantizar los préstamos hechos por la caja del Estado a los
particulares, y aun para la acuñación de la moneda antes de que se
crearan magistrados permanentes al efecto: a todos estos magistrados
extraordinarios les daba reglas el poder soberano sobre el modo de
desempeñar sus cargos.
Si el establecimiento de magistraturas extraordinarias para el
desempeño de los asuntos sustraídos a la competencia de los magistrados
ordinarios era conforme a la Constitución, y los Comicios al crearlas
no hacían más que usar de las atribuciones que les correspondían,
en cambio, la comisión de negocios propios de una magistratura
ordinaria a magistrados extraordinarios era una violación del derecho,
supuesto que de esta suerte se mermaba y reducía el derecho de una
magistratura ordinaria, y esto, en rigor, no podía hacerlo ni siquiera
la misma comunidad popular. Sin embargo, lo que se acaba de decir
solo es aplicable, en verdad, a los magistrados supremos, pues para
el desempeño de aquellos negocios que corresponden a la competencia
de los censores y de los ediles, como son las grandes construcciones,
las medidas relativas a los mercados de grano y a las distribuciones
del mismo, y en general todos los asuntos encomendados a auxiliares
y subalternos, se elegían con frecuencia curadores especiales, sin
que en tal determinación del pueblo se viera una violación de la
Constitución. Pero cuando se trataba de actos fundados en el _imperium_
del magistrado, no se consentía que se encomendara la ejecución de
los mismos sino a otro magistrado a quien, por la Constitución, le
estuviera reconocida la facultad de desempeñarlo. Con respecto al
_imperium_ de la ciudad, el único acto en contrario de lo que se dice
fue el establecimiento de duunviros, dotados de poder consular, y que,
como los cónsules, tenían facultades para elegir a los cónsules: tal
sucedió el año después del asesinato del dictador César; pero esto,
que fue una excepción, tanto por la época en que se hizo como por la
manera de verificarse, confirma la regla general. -- En el régimen de
la guerra se manifestó también el gran rigor de la disciplina política
a que Roma debió exclusivamente su grandeza y su poder, respetando
el principio dicho, si bien en este orden era difícil, y a menudo
hasta peligroso, respetarlo como se respetaba en el régimen de la
ciudad. La vez primera que nosotros sepamos se faltó a tal principio,
y es de presumir que la primera que en realidad fue infringido, fue
el año 538 (216 a. de J. C.), durante la guerra de Aníbal, cuando
en circunstancias políticas verdaderamente singulares, se confió
el poder consular a M. Marcelo. Esta delegación fue, por lo demás,
solo parcial, por cuanto el funcionario de que se trata poseía ya,
adquirido por la vía ordinaria, el _imperium_ pretorio; a partir de
este momento, fue frecuente conceder al pretor el título, y en parte
también las insignias de la más alta magistratura suprema, dado caso
que los dos cargos de cónsul y pretor eran esencialmente iguales.
El _praetor pro consule_ no se oponía, pues, al principio referido
más que formalmente; ahora, la violación efectiva de ese principio,
mediante la concesión del _imperium_ militar a un ciudadano privado,
una vez solamente tuvo lugar en la época propiamente republicana, y
también durante la guerra de Aníbal, cuando el año 543 (211 a. de J.
C.), bajo impresiones personales y políticas aún más graves que las
del caso anterior, confiaron los Comicios el mando militar en España
al hijo del caudillo militar que en la misma España y en guerra contra
los cartagineses acababa de morir, esto es, al joven P. Escipión, que
no ejercía cargo público alguno. Pasó más de un siglo antes de que
se volviera a conceder un mandato semejante, como se hizo durante la
oligarquía de Sila con el joven Pompeyo, el año 673 (81 a. de J. C.).
La carencia, originada por la torpe organización de Sila, de un mando
militar ordinario cuya competencia fuera de carácter general, según lo
había sido la de los antiguos cónsules, hizo inevitable la institución
de magistrados extraordinarios encargados de perseguir a los piratas;
el _imperium_ de esta clase, establecido el año 687 (67 a. de J. C.),
le fue también confiado a un simple particular, al mismo Pompeyo.
Estos mandos militares extraordinarios, conferidos por los Comicios
y fundados legalmente en el pleno poder de estos últimos, fueron
los que, por su propia índole y por la época en que de ellos se hizo
uso, sirvieron de introducción al principado, cuya esencia consiste
precisamente, como se verá más adelante, en ser un mando militar que no
conoce límites y desligado de la magistratura ordinaria.
La tercera categoría de magistrados extraordinarios la forman los
que poseen poder constituyente. Bajo este concepto comprendemos: el
decenvirato, que formó la legislación de las Doce Tablas; la dictadura
de Sila y la de César, que no tenían de común con la dictadura antigua
más que el nombre, y el triunvirato, que gobernó después del asesinato
de César. El estudio de tales magistraturas no corresponde al derecho
político, en cuanto este solo tiene por objeto el examen de las
instituciones ya organizadas, y las funciones de que se trata tienen su
origen, si no en una negación, por lo menos en una suspensión del orden
legal vigente, y su misión es dar la ley (_leges scribere_) y organizar
la comunidad (_rem publicam constituere_). El fundamento jurídico de
las magistraturas en cuestión se hallaba menos en el acuerdo de los
Comicios que les daba vida -- pues, según la concepción que en Roma
dominaba de un modo absoluto, la Constitución estaba aún por encima
de los Comicios y ligaba a estos, -- que en la necesidad, la cual
legitima ciertamente toda ilegalidad y toda revolución. No es posible
dar una definición del poder constituyente, ilimitado por su propia
esencia; únicamente podemos ejemplificar la carencia de todo límite en
el mismo, ya por lo relativo a las atribuciones, ya por lo que respecta
al tiempo. De lo primero tenemos ejemplos bien claros en la facultad
de dar leyes y nombrar magistrados aun sin el consentimiento de la
ciudadanía; en la facultad, de que carecía la magistratura ordinaria,
para disponer del patrimonio inmueble de la comunidad, facultad que
fue la que dio origen a las llamadas colonias militares del tiempo
de Sila y del de César; en el ejercicio de la facultad de coerción
y de sentenciar las causas de pena capital, sin que contra tales
sentencias cupiera el derecho de provocación, y hasta sin que hubiera
obligación de guardar en ellas ninguna formalidad jurídica, de lo cual
fueron consecuencia inatacable, desde el punto de vista legal, las
proscripciones de Sila y las de la época de los triunviratos. El poder
constituyente era tan ilimitado legalmente, con relación al tiempo,
como acabamos de ver que lo era por su contenido; pues si es verdad
que la posesión y ejercicio del mismo tenía un término final, lo es
también que el señalamiento de este término lo hacía el propio poseedor
de tal poder, y en sus facultades estaba también el cambiarlo. El
poder constituyente era, sin duda, por su propia naturaleza, efímero,
puesto que los organizadores del Estado estaban obligados a resignar
sus funciones y a dejar obrar la nueva organización creada, una vez que
creyeran haber cumplido suficiente y satisfactoriamente su cometido;
así lo debieron hacer los decemviros, y así lo hicieron efectivamente
Sila y Augusto. Es difícil que también César concibiese de esta manera
la dictadura, puesto que la tomó para toda su vida; sin embargo, aun
cuando, como es probable, quisiera él convertir este cargo público en
permanente, como quiera que no dispuso nada para después de su muerte,
su propia dictadura no puede ser considerada sino como una institución
efímera desde el punto de vista del derecho político, no como una
transformación duradera de la organización vigente.