El derecho que los magistrados tienen de dar órdenes para los
ciudadanos, tanto pueden ejercitarlo ellos mismos, de un modo
inmediato, como mediatamente, esto es, por intermediarios, por
mandatarios. Esta última forma da lugar, por un lado a la actividad
de los auxiliares y los subalternos de los magistrados, y por
otro a la de los lugartenientes de los mismos. En general, no es
posible el desempeño de las funciones públicas sin servirse al
efecto de auxiliares y cooperadores. En Roma se distinguían, no
terminológicamente, pero sí en realidad, los auxiliares de rango
superior y los de rango inferior, o dicho con más propiedad, los
auxiliares que funcionaban sin recibir retribución alguna, el carácter
predominante de cuya actividad era el cumplimiento de una obligación
cívica, como por ejemplo, los jurados y los oficiales del ejército, y
los auxiliares pagados, como lo eran los _apparitores_ y los soldados.
Los organismos de que estos auxiliares formaban parte fueron creciendo
y desarrollándose a medida que la comunidad iba adquiriendo su especial
estructura; de manera que su estudio no puede tener un lugar aparte
en el derecho político general, sino que, por ejemplo, de los jurados
debe tratarse cuando se estudie el procedimiento, y de los soldados
cuando se hable de la guerra. Además, los altos puestos de auxiliares
deben ser también examinados en buena parte en otros sitios y bajo
otros respectos, por cuanto ellos son los que vinieron a dar lugar
a la magistratura inferior, desprovista de _imperium_. Con todo, el
derecho de dar órdenes mediatamente no puede menos de figurar en el
tratado general consagrado al examen de la magistratura. Entre las
más antiguas y fuertes limitaciones del poder de los magistrados se
hallan, por un lado, la prohibición legal a estos de la facultad de dar
mandatos o hacer delegaciones, y por otro, la imposición por la ley
de esa misma facultad; en esto es en lo que principalmente estriba la
contraposición entre el poder real y el de la magistratura republicana,
tal y como los romanos lo concebían; y de igual modo, la antítesis
entre el _imperium_ de la ciudad y el de la guerra tenía ante todo
su expresión práctica en la distinta manera de ser considerados los
lugartenientes y los auxiliares. Para conocer las relaciones existentes
en la comunidad romana entre la independencia de los magistrados y el
poder de los subalternos y auxiliares, o sea la burocracia, es también
necesario que estudiemos bajo su aspecto más general el derecho de
dar órdenes mediatamente. Si la burocracia no se desarrolló en la
época republicana, el fenómeno se debe ante todo (aparte de que el
servicio doméstico de los no libres y semilibres aumentó la fuerza
del individuo) a que a los puestos de auxiliares no se concedió
carácter de permanencia, como tampoco a la magistratura, de modo que
los consejeros, los jurados y los oficiales de ejército turnaban
continuamente y se confundían con los magistrados. Tan luego como
esta mezcla comenzó a desaparecer, según hubo de ocurrir ya en los
mismos tiempos de la República con los escribientes de los magistrados,
empezó a desarrollarse el elemento burocrático, y luego que en la época
del principado la referida mezcla fue desapareciendo cada vez más,
la burocracia adquirió tal fuerza que concluyó por hacer degenerar
el régimen característico de Roma, convirtiéndolo en un verdadero
bizantinismo.
Durante la época de los reyes era permitida la lugartenencia en el
pleno sentido de la palabra, por medio de mandato o delegación del
magistrado; es decir, que el rey, en el caso de hallarse impedido
para ejercer sus funciones, singularmente por ausencia o enfermedad,
podía nombrar un representante que las ejerciera por él. En la
organización republicana, parece que solo era permitido establecer
esta lugartenencia en un único caso, como se desprende de la
contraposición entre el _imperium_ de la ciudad y el militar y de la
necesaria continuidad del primero. Cuando el o los magistrados supremos
trasponían los límites primitivos del territorio de la ciudad, y las
funciones que les correspondían por razón de su cargo quedaban vacantes
de hecho por más de un día, el magistrado que hubiera salido el último
del territorio dicho debía nombrar un vicario de la ciudad (_praefectus
urbi_), para que, durante su ausencia, ejerciese dentro de esta las
atribuciones que a la magistratura suprema correspondían en general,
y principalmente para que tomase a su cargo la jurisdicción y esta
no sufriera interrupción alguna. Esta institución, así por su forma
monárquica como por sus conexiones con los más antiguos límites del
territorio de la ciudad, debe ser referida a la época de los reyes, con
lo que se explica también que el vicario o prefecto de la ciudad, no
obstante tener un _imperium_ delegado, se titulara magistrado y obrara
como tal. En cambio, ni la lugartenencia fundada en un mandato libre,
ni tampoco el ejercicio del poder correspondiente a los magistrados
por una persona nombrada sin la cooperación de los Comicios, eran
cosas compatibles con la organización y sistema republicanos, y por
eso muy luego de comenzar a estar vigente este sistema se prohibió
el nombramiento de dicho prefecto de la ciudad en la forma a que nos
referimos, igualmente que sucedió con la dictadura. Ya al tribunado
consular se le negó el derecho que los cónsules tenían de nombrar
lugartenientes, y al ser abolida aquella magistratura se aplicó la
prohibición dicha a los cónsules mismos. La continuidad, especialmente
la de la jurisdicción, hubo de lograrse con respecto a la magistratura
suprema por el aumento del número de puestos en la misma, dado caso
que de los tribunos militares siempre permanecía uno en Roma, y cuando
estos fueron abolidos, a los dos cónsules se añadió un tercer colega,
encargado especialmente de la administración de justicia, y el cual
había de estar en Roma todo el tiempo que durase su cargo. Solo durante
las fiestas latinas, celebradas en el antiguo campo de Alba y cuyo
ritual exigía la ausencia de toda la magistratura romana, es cuando
todavía se nombraba, según la antigua costumbre, un prefecto de la
ciudad. Fuera de este caso, desde el momento en que se estableció
la pretura de la ciudad, quedó constitucionalmente abolido en el
régimen de esta última el derecho que originariamente correspondía
a la magistratura suprema para nombrar libremente un representante
suyo. Aun en el caso en que la pretura de la ciudad quedara vacante
por haber muerto la persona que ejercía el cargo, o en el caso de que
el pretor funcionase excepcionalmente fuera de Roma, no se volvía
al antiguo sistema de la delegación consular, sino que se dejaba el
cargo vacante. En cambio, en el régimen de la ciudad se permitía
la delegación de los colegas entre sí, pues desde el momento en que
comenzaron a funcionar en ese régimen varios pretores entre los que
se distribuían los asuntos correspondientes al cargo, aquellos que
no tenían su residencia por ministerio de la ley en la capital, como
la tenía el pretor de la ciudad, encomendaban a este el desempeño de
los negocios que a ellos les correspondían dentro de la ciudad, cosa
que podía hacerse, porque si bien por este medio se transfería a otra
persona el despacho de los asuntos que le correspondían a uno por su
cargo, la transferencia no envolvía una delegación hecha a persona que
no fuese un magistrado. Gracias a estas disposiciones, y al propio
tiempo a la aplicación estricta del principio de la anualidad y del
sistema del interregnado en la esfera de los cargos de la ciudad,
pudo lograrse en época en que ya estaba desarrollada la República,
que las funciones públicas, tal y como se hallaban determinadas por
la Constitución, se ejercieran dentro de la ciudad por magistrados
verdaderos y efectivos, o lo que es lo mismo, que dentro de la ciudad
no funcionase la promagistratura (página 148).
Por tanto, en la ciudad no era permitido delegar el _imperium_ en
general por mandato. Ahora, con relación a los actos particulares
que en el _imperium_ tienen su base, regía dentro de la ciudad misma
la ley, según la cual, los depositarios del _imperium_ o habían de
ejecutar el acto por sí mismos, o no habían de ejecutarlo ellos mismos;
es decir, que o se hallaba legalmente excluida la posibilidad de que
existieran subalternos y auxiliares para el cargo de que se tratara, o
estos subalternos eran legalmente necesarios. Si según la concepción
jurídica de Roma, fundada seguramente menos en la tradición que en una
construcción artificial, el rey podía dictar por sí mismo la sentencia,
así en el procedimiento criminal como en el civil, y por consiguiente,
hay que pensar que era potestativo en él servirse o no servirse de
subalternos y auxiliares, en cambio, parece que el régimen o gobierno
con delegación o mandato obligatorio es lo que forma la esencia propia
del desempeño de los cargos en la época republicana, el _imperium
legitimum_ o _iustum_. Era esencial la regulación por la ley, tanto
del número como de la especie de auxiliares que hubiera de utilizar el
magistrado. Ya se ha dicho (página 235) que la servidumbre concedida a
este desde un principio para el complemento y la ayuda de su actividad
personal, se hallaba organizada legalmente conforme a un esquema
fijo, sobre todo por lo que respecta al círculo de los magistrados
que funcionaban dentro de la ciudad; ahora vamos a ver disposiciones
análogas con respecto al despacho de los negocios que, siendo propios
del cargo, no podían ser desempeñados del modo que acaba de decirse.
Parece necesario ir estudiando por separado la intervención de
los funcionarios subalternos y auxiliares en cada uno de los más
importantes ramos de la actividad que dentro de la ciudad desplegaban
los magistrados.
Por regla general, no podía ser objeto de delegación el comercio con
los dioses mediante los auspicios, ni tampoco las negociaciones y
tratos de los magistrados con la ciudadanía y con el Senado. Debe ser
mencionada, sin embargo, ante todo, una excepción que se hace, por lo
que a la ciudadanía se refiere, en materia de potestad penal.
El poder de coerción contenido en el _imperium_ no podía nunca ser
delegado en sí mismo; pero la ejecución de este poder, por lo mismo
que requiere el empleo de la fuerza para reducir a los desobedientes
(_coercitio_), envolvía la forma jurídicamente organizada de la
_apparitio_. Por el contrario, el poder penal, en el mero hecho de
tener que ejercerse sobre el cuerpo y la vida de los ciudadanos, se
hallaba sometido forzosamente a delegación, puesto que ni el poseedor
del _imperium_ podía dictar por sí mismo la sentencia, ni en el caso
de apelación (_provocatio_) de la misma, la defendía él ante la
ciudadanía. Al efecto, dicho magistrado tenía que nombrar mandatarios
conforme a reglas fijas, los cuales mandatarios se convirtieron bien
pronto en magistrados subordinados a consecuencia de haberse hecho
extensiva también a ellos la elección popular, como expondremos más por
extenso después, al ocuparnos de la administración de justicia penal
(lib. IV, cap. II). En este caso estaba permitido y prescrito que la
ciudadanía fuese convocada por medio de los mandatarios indicados al
efecto, y por su parte, el cónsul estaba también obligado a conceder
al tribuno del pueblo, a instancia del mismo, el necesario mandato o
delegación para hacer la convocatoria (para la cual no tenía el mismo
competencia _per se_) de las centurias, cuando estas hubieran de
ejercer la jurisdicción que se les había reservado en las cuestiones
capitales.
La administración de justicia en las contiendas entre particulares
se dividía en regulación del procedimiento (_iuris dictio_) y
pronunciación de la sentencia (_iudicium_): en cuanto a lo primero, no
se admitía en general delegación; en cuanto a lo segundo, semejante
delegación estaba preceptuada. Pero ambas reglas han menester de mayor
desarrollo.
La jurisdicción correspondía en el régimen de la ciudad al pretor
o pretores que funcionaban en Roma, y a los ediles curules; aquí
no se admitía más delegación que la que los colegas podían hacerse
unos a otros (página 244). Mas, como la regla según la cual, dejando
a un lado las provincias, fuera de Roma no existía tribunal alguno
romano, fue infringida en los tiempos posteriores de la República por
aquellas resoluciones del pueblo que instituyeron en cierto número
de localidades itálicas vicarios de los tribunales (_praefecti iure
dicundo_), no hubo más remedio que admitir desde entonces la delegación
obligatoria de la jurisdicción: al efecto, el pretor era quien nombraba
estos representantes suyos, en parte también, en tiempos posteriores,
previa interrogación hecha sobre el particular a los Comicios. De
igual manera, es probable que después que todos los italianos fueron
admitidos en la unión de los ciudadanos romanos, la jurisdicción
limitada que se concedió a las particulares ciudades (pág. 133) fuese
concebida como un mandato o delegación pretoria otorgada en unión de
los Comicios municipales.
Cosa perteneciente al _palladium_ de la organización republicana
era el que la pronunciación de las sentencias fuera atribución de
ciudadanos no magistrados. Esta regla se hizo extensiva aun a aquellos
procesos civiles seguidos en la capital en los que ninguna de las dos
partes gozaba del derecho de ciudadano, y posteriormente se extendió
también al procedimiento criminal que en la época republicana hubo de
originarse trayéndolo del derecho civil (_quaestiones perpetuae_),
pues aun cuando tales procesos eran muchas veces, no solo regulados,
sino también dirigidos por el magistrado, la verdad es que no por eso
este venía a tener participación alguna en la pronunciación de la
sentencia. La elección de juez correspondía al magistrado, y si bien
esta elección tenía que verificarse con el concurso de la ciudadanía
para el tribunal de decemviros que conocía de las causas relativas
a la libertad (_decemviri litibus iudicandis_), para el tribunal
de triunviros encargado del conocimiento de los hurtos (_tres viri
nocturni_), y probablemente también para el tribunal de centumviros al
que se encomendaban las causas de herencias (_centumviri_), el derecho
referido del magistrado a nombrar los jueces solo tenía que atemperarse
a ciertas normas directivas cuando se trataba de procesos que habían
de ser fallados por un jurado único (_index unus_) o por un colegio
de jurados (_recuperatores_). Uno de los hechos que mejor expresan la
conclusión de la República, es precisamente el haber dejado de ser
simples particulares quienes pronunciaban las sentencias y el haber
entregado esta facultad a los magistrados, que es lo que ocurrió de día
en día más en los tiempos del principado.
En los más antiguos tiempos, la catalogación de los ciudadanos
obligados a prestar el servicio de las armas y el registro de los que
estaban sometidos al impuesto, eran actos que tenían forzosamente
que ser ejecutados por un magistrado que poseyera _imperium_.
Posteriormente, por el contrario, se crearon para esto funcionarios _ad
hoc_, subordinados, los cuales, por lo mismo que eran designados en los
Comicios, no parece que recibían encargo o comisión de la magistratura
suprema, si bien no puede caber duda alguna de que eran considerados
legalmente como mandatarios forzosos de los cónsules que los elegían.
El primitivo sistema hubo de reaparecer de nuevo más tarde, cuando,
por no existir ya magistrados especialmente encargados de hacer el
registro de los ciudadanos, los asuntos propios de esta función les
fueron encomendados a los cónsules, quienes además eran los que suplían
la coerción que a los censores faltaba, por no formar parte de su
competencia.
Así como no se permitía delegar la jurisdicción ni la formación del
censo, tampoco podía delegarse la facultad de formar el ejército
de ciudadanos, pues esta función se verificaba también dentro del
recinto de la ciudad (pág. 165). El magistrado poseedor del _imperium_
era generalmente libre para la elección de los oficiales y de los
soldados, y aun la intervención de los Comicios en el nombramiento de
los primeros fue limitada; dicho depositario del _imperium_ se hallaba
no obstante ligado en esta su actividad por aquellas prescripciones
que habían determinado de una vez para siempre el número y los grados
de oficiales superiores y subalternos que debía haber, y aun dentro
de ciertos límites, el número de soldados. De qué manera la costumbre
había puesto restricciones al magistrado tocante al particular que nos
ocupa, lo prueba el nombramiento de un auxiliar supremo para mandar
a la caballería, nombramiento que correspondía al dictador, y que ni
una vez sola se permitió que lo hiciera el cónsul. Las innovaciones
radicales que en esta materia hubieran de introducirse, por ejemplo, la
disolución de la antigua legión única para formar con ella un número
variable de cuerpos de ejército con igual denominación, difícilmente
quedaban a merced de la simple voluntad del magistrado.
Poco es lo que sabemos acerca de la manera como se percibían los
impuestos; es, sin embargo, seguro que esta percepción se verificaba,
análogamente a lo que ocurría con la formación del ejército, en
virtud de una orden de un magistrado poseedor del _imperium_ y con la
cooperación de un cuerpo de auxiliares, organizado de una manera fija.
Es probable que desde los primeros tiempos la administración de la
caja, juntamente con la justicia criminal, fuera cosa sustraída al
desempeño personal del depositario del _imperium_, lográndose tal
resultado sometiendo dicha administración al sistema de la delegación
forzosa. Desde los mismos comienzos de la República se puede observar
que los cónsules dirigían a su arbitrio la caja de la comunidad,
pero que no la administraban por sí mismos, sino que confiaban su
administración a dos auxiliares de alto rango, para cuya elección se
exigió luego, quizá no mucho tiempo después, el consentimiento de los
Comicios. En los casos de vacante de la cuestura, vacante que no era,
como la de la censura, frecuente y ordinaria, sino excepcional, los
cónsules podían confiar libremente el desempeño de los asuntos propios
de los cuestores a mandatarios de su elección, y es posible que a estos
mandatarios se les concediese, aun dentro de la ciudad, el título de
promagistrados.
Para el desempeño de los cargos fuera de Roma regían los mismos
principios que acabamos de exponer; sin embargo, en las reglas de
detalle había diferencias esenciales.
En general, el mando militar no podía confiarse tampoco a
lugartenientes. El jefe que tuviera un mando de esta clase y residiera
dentro del distrito de su jurisdicción no podía delegarlo a su arbitrio
a un mandatario, y aun para los casos de incapacidad o muerte no había
regla alguna constitucional que determinase la manera de llenar el
vacío: no quedaba más recurso que el mando en estado de necesidad,
ejercido por aquel que lo detentara y cuya jefatura fuese reconocida
por los demás (pág. 173). Pero, así como, según el sistema antiguo,
cuando los magistrados supremos marchaban fuera de la ciudad nombraban
un prefecto o vicario de esta, investido de los derechos de magistrado,
así también el poseedor del mando militar, cuando abandonase el
distrito sometido a su poder, tenía el derecho y la obligación de
delegar interinamente su _imperium_ en un particular, quien entonces
se equiparaba en este respecto a los magistrados menores. Este
procedimiento, que en el régimen de la ciudad fue de hecho abolido,
continuó en vigor en el régimen de la guerra. Lo propio ocurrió
con la variante de esta misma forma, en virtud de la cual, aquel
magistrado poseedor del _imperium_ que tenía que residir dentro de la
ciudad encomendaba a un mandatario o lugarteniente el mando militar
que le correspondía y que, sin embargo, no podía ejercitar; mas esto
únicamente era permitido en cuanto no contradijera la regla conforme
a la que el sucesor en el mando militar debe tomarlo personalmente
de su antecesor (pág. 168), y por consecuencia, este había de seguir
ejerciéndolo hasta que el sucesor ocupara su puesto. De aquí que el
cónsul que resida en Roma, o el pretor de la ciudad, solo puedan
delegar un mando militar que no ejercen en un lugarteniente. El
nombramiento de mandatarios se hallaba sujeto a ciertas limitaciones
cualitativas, por cuanto un delegado, aun cuando lo hubiera instituido
un cónsul, no podía nunca tener un _imperium_ más alto que el del
pretor.
En general, en el régimen de la guerra pudo hacerse poco uso del
nombramiento de lugartenientes, auxiliares, etc., singularmente en
los tiempos más antiguos, antes de conocerse las provincias. De las
varias clases de funciones públicas que hemos visto se ejercían en el
régimen de la ciudad, solo se conoció en el de la guerra, con carácter
permanente, la administración de la caja. La regla en virtud de la cual
esta administración había de ser confiada a auxiliares tenía también
aplicación a los jefes del ejército, así como también se requería para
el nombramiento de estos cuestores la aprobación de los Comicios; sin
embargo, no cabe duda de que en esta esfera el cuestor continuaba
ejerciendo sus funciones, lo mismo que el jefe de las tropas y que
todo oficial del ejército, aun después de haber expirado el plazo de
duración de su cargo; ahora, si el jefe militar se viese sin cuestor,
tenía derecho y al propio tiempo obligación de nombrar procuestor a un
particular.
Si el establecimiento o formación de las tropas, y señaladamente el
nombramiento de oficiales, se tenía que hacer en la ciudad de Roma con
sujeción rigurosa a preceptos fijos y permanentes, en cambio el mando
auxiliar efectivo en el campo de la guerra se otorgaba de hecho con
gran libertad, si bien ateniéndose en apariencia a reglas dadas de
antemano. El subordinar un oficial a otro que en la jerarquía legal
fuese, no inferior a él, pero sí igual, y aun el servirse de un no
oficial que se hallase en el campo de la guerra para conferirle la
facultad del mando, fueron cosas que desde antiguo se consideraron
propias de las atribuciones del jefe del ejército; en los tiempos
posteriores se hizo un gran uso de la última de tales atribuciones,
sobre todo en favor de los enviados del Senado que se encontraran en el
ejército.
Comenzó la administración de justicia en el territorio militar
tan luego como se atribuyó a las preturas de las provincias una
jurisdicción especial para los territorios ultramarinos. Aplicose
también a estos tribunales auxiliares la separación entre la regulación
del procedimiento y la pronunciación de la sentencia, y en general
todas las trabas y condiciones establecidas por la ley para los poderes
oficiales. Ahora, si en el régimen de la ciudad no se consintió que se
delegara la jurisdicción, en este otro régimen militar la delegación
parece que no reconoció límite; sobre todo, a los cuestores les fue
delegada con frecuencia. Es cuando menos dudoso que en los negocios
jurídicos en los que no fuesen parte ciudadanos romanos, el gobernador
o presidente estuviera obligado por la ley a abstenerse de dar él mismo
sentencia. Acaso esta forma de administrar justicia, a la que se fue
considerando cada vez más como un acto de carácter administrativo, no
estuviera sometida forzosamente al procedimiento por jurados.
Ya dejamos dicho en lo esencial cómo se hacía el nombramiento de
los auxiliares y subalternos. Dentro de las reglas establecidas
constitucionalmente para cada particular categoría de estos, el
nombramiento de los mismos era libre por parte del magistrado
depositario del _imperium_, como también él era quien podía dejar sin
efecto aquel, por cuanto el mandato era revocable en cualquier momento.
Muchas veces, sin embargo, había que contar para este nombramiento con
la aprobación de los Comicios, ya fuera conferida al mismo magistrado
que nombraba, ya a otro poseedor de _imperium_; y claro está que
cuando así sucedía, los auxiliares no podían ser separados de su cargo
por solo la voluntad del poseedor del _imperium_. La competencia de
los auxiliares resulta del mandato recibido. En el desempeño de los
negocios, el auxiliar, haya sido nombrado con o sin la cooperación de
los Comicios, depende de la voluntad del mandante; el cuestor verifica
los pagos y el lictor ejecuta la sentencia según las indicaciones
del cónsul pero ni uno ni otro son responsables por ello, sino sus
mandantes. El superior puede también prohibir la práctica de aquellos
actos en los cuales el auxiliar del magistrado tiene facultades para
proceder como magistrado verdadero, v. gr., la invocación de los
auspicios y la celebración de una asamblea del pueblo. El mandante
puede también anular o modificar la acción del mandatario cuando se
halle autorizado para ejecutarla por sí mismo; por eso es por lo
que el magistrado de la ciudad no tiene facultades para cambiar la
sentencia pronunciada por el jurado nombrado por él; pero, por lo mismo
que se permitía delegar la jurisdicción, de la sentencia dada por el
mandatario se podía apelar ante el mandante, lo cual dio origen con el
tiempo al instituto de la apelación. En casos extremos, el mandante
podía prohibir al auxiliar la práctica de todos los actos propios de
la función de que se tratara; por consiguiente, le podía suspender de
empleo.
Resulta, pues, que el poder propio del magistrado y la actividad
auxiliar se excluyen recíprocamente, así bajo el respecto teórico como
bajo el práctico; aquel que ayuda a ejercitar un _imperium_ ajeno en
virtud de delegación hecha por el propietario no puede tener _imperium_
propio. Mas esta regla difícilmente pudo aplicarse al poder del rey,
y con toda seguridad no se aplicó a la dictadura, por cuanto al jefe
de la caballería, nombrado por el dictador, se le confería _imperium_
propio y también el título y las insignias de magistrado; por eso, al
implantarse la Monarquía por segunda vez, tal regla perdió su fuerza.
En este respecto, como en otros muchos, la abolición del principio
republicano hay que referirla a los tiempos de Pompeyo: el derecho
que a este se le concedió por la ley gabinia el año 687 (67 a. de
J. C.) para conferir _imperium_ propio e insignias de magistrados
a los funcionarios inferiores o subordinados que el propio Pompeyo
nombró para la guerra contra los piratas, fue el primer paso hacia el
sistema del gobierno militar del Reino por medio de los oficiales que,
nombrados por el monarca, eran, sin embargo, poseedores de _imperium_
propio (_legati Augusti pro praetore_); sistema este que después, en la
época del principado, llegó a adquirir gran desarrollo.
Quédanos aún por tratar una forma especial de actividad auxiliadora de
la magistratura, esto es, el _consilium_.
Hubo en Roma la costumbre de hacer que aquellas resoluciones
importantes dadas a su arbitrio por una sola persona fueran antes
sometidas al dictamen de otras nombradas para este fin, tomándose
el acuerdo ejecutivo y firme después de invocar el parecer de este
_consilium_. De esta manera se pudo mantener en pie la alta y libre
posición del padre de familia, al propio tiempo que se establecieron
algunas garantías contra los extravíos a que pudiera conducir la
práctica de actos apasionados y el capricho sin freno. Y como la
magistratura se formó tomando por modelo en general el poder del
jefe de familia, del poder del jefe de familia tomó también esta
institución, que produjo aquí efectos análogos a los de allí.
Solamente se pedía consejo cuando hubiese dudas fundadas acerca de la
resolución que debiera tomarse; por eso apenas tenía lugar cuando se
tratase de la aplicación simple de las normas legales, por ejemplo,
de admitir una demanda presentada en forma. Tampoco era por lo menos
usual el pedirlo cuando la resolución a tomar no fuera definitiva,
como, por ejemplo, acontecía con las sentencias criminales contra las
que se concedía el recurso jurídico de la provocación, y quizá tampoco
cuando se tratase de decisiones de los magistrados contra las que podía
hacerse uso de la intercesión tribunicia. No era tampoco aplicable el
consejo cuando la resolución se hubiera de tomar por mayoría. En el
procedimiento civil, el jurado único podía tener asesores o consejeros;
no así los _recuperatores_. Ya por este motivo, ya también porque la
congregación de la asamblea que había de ser interrogada no dependía
aquí de aquel que había de interrogarla, el Senado no podía ser
consultado por el magistrado en forma de consejo, como tampoco a dicho
cuerpo se le aplicó de un modo técnico la denominación de _consilium_.
Tampoco tenían la consideración de tales el gran Jurado del tribunal
de herencias ni las _quaestiones_ criminales, aun cuando se llamaban
_consilia_, por la razón de que el magistrado que dirigía el proceso
estaba obligado a atenerse al voto de la mayoría.
Cuanto más dependa la resolución del arbitrio de la persona que
ha de tomarla, tanto más se impone el procedimiento previo de que
tratamos. Lo cual es aplicable a las relaciones entre el magistrado
y los ciudadanos: en primer lugar, por lo que se refiere a la
formación del censo, y en segundo, por lo que toca a las exigencias
o derechos de carácter patrimonial que tenga la comunidad frente al
ciudadano, y al contrario, siempre que esas exigencias sean de las que
estriban en obligaciones que cojan a todos en general. Como, según
la organización primitiva de Roma, ni el ciudadano tenía derecho a
demandar a la comunidad sobre créditos o asuntos de derecho civil,
ni, por el contrario, era fácil que una pretensión análoga de la
comunidad frente al ciudadano diera origen a una demanda civil, la
resolución de semejantes controversias se encomendaba al magistrado,
por lo que era una resolución legalmente unilateral; por eso es por
lo que en esta materia estaba más indicado que en otra alguna el
nombramiento de consejeros, y donde se acostumbraba a hacer uso de
él. La elección de los mismos la hacía, claro es, aquella persona que
pedía el consejo; si esta persona era un magistrado, la elección había
de recaer, ante todo, en otros magistrados iguales o próximamente
iguales a él. La consulta o interrogación hecha a una sola persona
individual no era un _consilium_; el concepto de _consilium_ exigía
la congregación de varios individuos y la discusión oral entre ellos,
mas no necesariamente el dictamen por mayoría. Claro que la falta del
_consilium_ no privaba de eficacia jurídica a la resolución ni aun en
aquellos casos en que se hallara indicada y fuera usual la prestación
del mismo, como tampoco era obligatorio para el que pedía el consejo
atenerse a este; el que pide consejo lo sigue si quiere y cuando
quiere, siendo responsable de su resolución aun cuando hubiere dictado
esta de acuerdo con el consejo.