Como la comunidad es eterna, claro está que se necesita una
representación igualmente eterna e ininterrumpida de la misma. Pero
la exigencia teórica no puede ser completamente realizada en la
práctica: cuando la fuerza de los hechos da origen a interrupciones
en la continuidad jurídica, entonces las lagunas que se produzcan en
la sucesión de las magistraturas determinadas por la ley se llenan
por medio del mando en estado de necesidad, de la propia suerte que
cuando las personas carecen de protección jurídica se colma este vacío
por medio de la legítima defensa. Así en el régimen de la ciudad como
en el de la guerra, cuando no hay persona alguna llamada al desempeño
de una función, o el llamado se niega a desempeñarla, todo ciudadano
está autorizado para ponerse al frente de los demás y dar aquellas
reglas que la necesidad reclama; pero son llamados con preferencia para
llevar esta dirección los hombres más notables, esto es, los Senadores
en la ciudad y los oficiales del ejército en campaña. En el orden
militar, sobre todo luego que los romanos llegaron a tener organizada
una jerarquía de jefes y oficiales, aconteció esto con frecuencia
con respecto a las divisiones de tropas que se quedaban sin guía por
falta del depositario del _imperium_ a quien había correspondido
antes esa dirección, pues tal depositario solía ser único; pero aun
en el propio régimen de la ciudad se sintieron también semejantes
lagunas y se conoció semejante modo de llenarlas espontáneamente, v.
gr., al aparecer Aníbal ante los muros de Roma, en la catástrofe de
los Gracos y en otras ocasiones análogas de trastorno, en las cuales
alternaron seguramente el uso y el abuso, como siempre sucede al
emplear la defensa propia. El orden jurídico de la comunidad no pudo
desconocer que existían estas situaciones excepcionales y regularmente
transitorias; pero ese orden jurídico solo se cuidó de exponer las
reglas relativas a los cambios normales y ordinarios de representantes,
esto es, las normas pertinentes a las variaciones de los magistrados.
La continuidad ininterrumpida que exige la representación de la
comunidad no existe sino en la suprema magistratura permanente, que
es donde, propia y esencialmente hablando, la representación está
concluida, perfecta. Aquí, la continuidad dicha es independiente
del cambio de la persona, sea que este cambio se verifique por la
muerte del que ocupa el cargo, cuando el cargo es vitalicio, sea
que tenga lugar por haber transcurrido el tiempo necesario, como
acontece en los cargos anuales; es no menos independiente también
del cambio de denominación, en cuanto los diferentes depositarios
de la magistratura suprema: el rey, el interrex, los cónsules y los
distintos magistrados que temporalmente ejercían el poder consular,
formaban todos ellos una cadena que no sufría interrupciones. -- Los
magistrados permanentes inferiores, como los cuestores y los ediles,
también formaban una serie análoga; sin embargo, como durante el
interregno las magistraturas inferiores quedaban en suspenso, esa
serie no era ininterrumpida; ni necesitaba tampoco serlo, porque estas
magistraturas subordinadas no llevaban aneja la perpetuidad de la
representación de la comunidad. -- Otra cosa sucedió con el tribunado
del pueblo, por cuanto la plebe quiso formar un Estado por sí misma y
reclamó al efecto una representación perpetua de ese Estado; faltole,
no obstante, para ello una institución análoga al interregno, y la
perpetuidad del tribunado solo pudo conseguirse de hecho, después de la
interrupción producida por el decenvirato, gracias a un bien organizado
y administrado orden de suceder en el cargo. -- En las magistraturas
ordinarias no permanentes, lo mismo que en todas las extraordinarias,
la continuidad, o podía interrumpirse y se interrumpía, o en general no
era necesaria.
La continuidad de la suprema magistratura, o, lo que es igual, la
circunstancia de estar asegurada la inmediata reocupación de la
misma tan luego como quedara vacante, dependía del Senado patricio,
el cual, justamente para este efecto, se transmitió inalterable
a la organización patricio-plebeya de la comunidad. Ahora, como
de sus reuniones trataremos en el libro quinto (cap. II), al cual
nos remitimos, nos bastará con indicar aquí que esta corporación,
perpetuamente renovada y dispuesta para durar eternamente, llevaba, por
decirlo así, el monarca dentro de sí misma. Es cierto que los miembros
de ella no pueden ser considerados como reyes en el sentido ordinario
de la palabra, porque el poder real exige unicidad en la persona que
lo ejerce (pág. 140); pero en caso de estar vacante la monarquía, son
llamados todos ellos, uno después de otro, como sucesores, estando
limitada la soberanía de cada uno de ellos a una duración de cinco
días. La serie de personas que en caso de vacante de la monarquía
habían de ir ocupando esta se determinaba, bien por sorteo, bien --
y este medio hubo de convertirse posteriormente en regla general --
designando probablemente por votación al primer interrex, y ocupando el
puesto cada uno de los siguientes por designación del antecesor, hecho
lo cual, se interrogaba a los auspicios, y de esta suerte se obtenía
para la elección el beneplácito de la divinidad. Como quiera que debe
de haberse pensado que entre el _imperium_ vacante y el establecimiento
del primer interrex no podía darse jurídicamente tiempo alguno, y como
para el procedimiento dicho no se daba plazo, claro es que habría de
ponerse gran diligencia en cubrir el puesto vacío y en que la serie
referida de personas no tuviera interrupciones o lagunas.
Pero esto no era un verdadero nombramiento de sucesor, sino más bien,
como lo está demostrando la misma denominación del soberano por cinco
días, una institución interina, preparatoria del establecimiento de
la nueva magistratura. La forma jurídica al efecto consistía en la
designación de sucesor hecha por el poseedor actual del supremo poder;
el magistrado crea al magistrado. De este principio fundamental es
de donde partió el derecho político romano, principio que, aun en
los tiempos posteriores, pudo ser oscurecido, mas nunca abolido por
completo. Mas es difícil que al soberano vitalicio se le concediera
el derecho de nombrar a su sucesor, sino abdicando al mismo tiempo
su soberanía: un nombramiento a plazo del sucesor, ni se aviene bien
con la concepción jurídica general que tenía en los primeros tiempos
el pueblo romano, ni puede tampoco conciliarse con el procedimiento
interregnal. También puede haber contribuido a ello la idea religiosa,
según la cual la necesaria desaparición del poder soberano del
individuo y la consiguiente traslación del gobierno al Senado patricio
de la comunidad extinguía las culpas que el soberano individual
hubiere podido cometer, y el _imperium_ pasaba puro y rejuvenecido al
nuevo presidente de la comunidad. En cambio, el interregno era una
institución perfectamente ideada y adecuada para el acto dicho. Es
verdad que al primer interrex no era aplicable este sistema, porque
para su instauración no podía ser obtenido el previo beneplácito de
los dioses. Pero el segundo y cada uno de los siguientes estaban
autorizados para y obligados a hacer que el puesto de la magistratura
ordinaria fuera cubierto lo más pronto posible, observando al
efecto los auspicios; tan luego como el nombramiento quedaba hecho,
el magistrado entraba en funciones y cesaba el interregno. -- La
instauración exclusiva del magistrado por el interrex, tal cual nos
la hacen suponer las organizaciones de la época de los reyes, hubo de
cesar en los tiempos de la República, quizá a partir de los comienzos
de esta, y entonces se confió a los mismos magistrados supremos el
nombramiento regular del sucesor, con la correspondiente fijación del
plazo que había de durar, como única compensación del perdido carácter
vitalicio de su cargo; a la vez se les concedió el derecho de nombrar
a sus colegas en los casos de vacantes parciales. Sin embargo, aún
pudo seguirse aplicando subsidiariamente el sistema interregnal. El
concepto de puesto vacante, en que el interregno estribaba, conservó
para el caso su antiguo carácter de absoluto, no obstante la gran
variedad y fraccionamiento que alcanzó la magistratura en los tiempos
posteriores. No se consideraba vacante la magistratura mientras
subsistiera un solo magistrado efectivo, y debe entenderse aquí esta
idea en el más amplio sentido que luego se le dio, de tal manera que
no solo los promagistrados y los magistrados de la plebe, sino aun
los cargos inferiores tenían que hallarse totalmente vacantes para
que el interregno tuviera lugar. Por medio de este exagerado rigor
del principio, se destruyó sin duda alguna la esencia y el fin de la
institución; pues cuando faltaban los cónsules y quedaban subsistiendo
los pretores, o aunque no quedaran más que los cuestores, no solo se
carecía de un puesto competente para el nombramiento de los cónsules
hasta que al último de aquellos magistrados le pluguiera renunciar,
sino que también se interrumpía la continuidad de la magistratura
suprema, al menos en el último caso.
Todos los llamamientos de magistrados se hacían en la comunidad romana
con arreglo al principio que acabamos de desarrollar respecto a la
sucesión en la suprema magistratura; todos los magistrados, así los
ordinarios como los extraordinarios, así los superiores como los
inferiores, eran instaurados por la magistratura suprema. Solamente el
cónsul, incluyendo en esta denominación aquellos poderes equivalentes
al suyo que obraban en lugar del cónsul dentro del régimen de la
ciudad, o sea los decenviros y los tribunos militares, el dictador, así
como también el interrex y el pretor, eran los que tenían atribuciones
para instituir o nombrar magistrados, mas no todos ellos con la misma
amplitud. Este derecho solo al cónsul y al dictador les correspondía de
un modo ilimitado; de suerte, que el primero podía nombrar al segundo
y el segundo al primero. El interrex no tenía competencia más que
para nombrar a los cónsules. Al pretor únicamente le correspondía el
nombramiento de los magistrados inferiores; de manera que, en rigor --
hubo excepciones, -- no podía instituir ni un dictador, ni un cónsul,
ni siquiera un pretor. Solo una vez, durante la confusión que siguió
al asesinato de César, se establecieron funcionarios extraordinarios
encargados de hacer los nombramientos de magistrados, y aun entonces se
hizo, sin duda, anticonstitucionalmente, porque la competencia de la
suprema magistratura ordinaria para el nombramiento de cargos públicos
era considerada como un precepto constitucional, obligatorio aun para
los Comicios. En los capítulos destinados a tratar del principado y de
sus auxiliares, examinaremos hasta dónde correspondió al príncipe el
derecho de nombrar funcionarios, o qué influjo le consentían las leyes
ejercer sobre las elecciones de estos.
La colegialidad no tenía aplicación al nombramiento de que se trata:
así como en la más antigua forma de nombramiento de los magistrados
por medio del _interrex_ se hallaba naturalmente excluida dicha
colegialidad, así también el nombramiento hecho por los cónsules
o por los pretores se ejecutaba solo por uno de estos, como por
fuerza tenía que acontecer si se quería conservar rigurosamente el
principio antiguo del nombramiento de los magistrados. En este punto
no se concedió nunca al colega la intercesión. La suerte era la que
decidía a quién correspondía el nombramiento, en el caso de que los
colegas no se hallasen de acuerdo tocante al particular. Es probable
que en los orígenes se considerara el nombramiento, sobre todo el
de colegas y sucesores, más como un derecho que como una obligación
de los magistrados; la Constitución no reconocía medio alguno para
incitarles u obligarles a la ejecución de este acto, y parece que
el magistrado competente estaba de derecho facultado para no hacer
la elección que había de dar por resultado cubrir la vacante en un
_collegium_ incompleto, y cuando se tratara de nombrar sucesor, para
provocar el interregno. La aplicación de esta regla a la dictadura
tenía una importancia especial; pues si bien es cierto que el cónsul
era quien nombraba al dictador y creaba una magistratura, por este solo
hecho subordinada tanto a él como a su colega, sin embargo, siempre
se reconoció que no había medio constitucional alguno para constreñir
directamente al cónsul a hacer tal nombramiento. -- Los demás
magistrados no podían nombrar ni a sus propios colegas y sucesores ni
a otros funcionarios. Claro está que los tribunos de la plebe tenían,
con respecto al nombramiento de las quasi-magistraturas plebeyas, los
mismos derechos que los cónsules respecto a las magistraturas efectivas.
Tratemos ahora de averiguar desde cuándo y hasta dónde dependió el
derecho de nombramiento de los magistrados de los acuerdos de la
ciudadanía, y cómo y dentro de qué límites se trasladó realmente desde
la magistratura a los Comicios la facultad de crear funcionarios.
La toma de la palabra de fidelidad (pág. 224), acto por el cual se
reforzaba desde antiguo la obligación que los ciudadanos tenían de
obedecer al magistrado supremo después que este había sido nombrado,
no se puede considerar como un acto de cooperación de la ciudadanía
en el nombramiento de los funcionarios, si bien indica que desde los
comienzos la obligación que el ciudadano tuvo de obedecer al magistrado
no era igual a la que el esclavo tenía de obedecer al señor, sino
que era la de un hombre libre, obligado políticamente, sí, pero que
se ha obligado por sí propio. Aquel cambio constitucional tuvo una
importancia decisiva, tanto desde el punto de vista de los principios
como bajo el aspecto práctico. La magistratura subsistió por sí misma
mientras el antecesor tuvo derecho para nombrar al sucesor; pero cuando
el derecho de nombramiento pasó a los Comicios, estos adquirieron la
representación del poder de la comunidad, y el magistrado se convirtió
en un mandatario o comisionado suyo. De esta manera se trasladó, pues,
el centro de gravedad del régimen desde la magistratura a los Comicios;
la ciudadanía se convirtió en soberana principalmente cuando se comenzó
a elegir a los magistrados en los Comicios.
La tradición hace remontar hasta el nombramiento primero que se hizo
de un magistrado, esto es, hasta el del rey Numa, la obligación que
los magistrados tenían de interrogar previamente a los Comicios al
hacer los nombramientos de que se trata; mas aquí tenemos, sin duda,
una de las numerosas traslaciones y aplicaciones que la leyenda hace
a los primitivos tiempos sagrados de lo que solo fue propio de las
instituciones posteriores. Seguramente, el punto de partida de la
evolución fue el nombramiento libre del magistrado por el magistrado;
el verdadero rey romano no procedía de la elección efectiva del pueblo,
como tampoco procedían de esta elección el interrex, y más tarde el
sacerdote que representaba formalmente la Monarquía, _el rex sacrorum_.
Aquella obligación de interrogar previamente a los Comicios para el
nombramiento de los magistrados hubo de comenzar por ser excepcional,
yendo la ciudadanía patricio-plebeya conquistando y arrancando un
puesto tras otro de manos de la nobleza dominante, hasta que por fin
las excepciones fueron tantas que se convirtieron en regla general.
La obligación dicha no se hizo extensiva a la magistratura suprema en
general, supuesto que hasta la época de las guerras de Aníbal vemos
que se prolonga el nombramiento de dictador hecho por el cónsul sin la
cooperación de los Comicios. La tenaz defensa de esta restricción, que
explica suficientemente la índole del cargo (pág. 171), por el cual
se somete por tiempo la ciudad al poder de un jefe militar, y así
bien la desaparición de la institución tan luego como la misma no pudo
sustraerse por más tiempo a la elección del pueblo, están demostrando
bien claramente la no común importancia política que las elecciones
populares alcanzaron. De un modo análogo a aquel como se procedió con
la dictadura, hubo también de procederse con los altos auxiliares del
dictador, es decir, con el jefe de los caballeros y con el prefecto
de la ciudad (_praefectus urbis_); ninguno de estos dos altos cargos
estaba sujeto a la elección del pueblo (pág. 145), pero andando
el tiempo fueron abolidos, el últimamente nombrado (prescindiendo
de ciertas supervivencias puramente formales), probablemente al
establecerse el tercer puesto permanente de la magistratura suprema,
o sea la pretura de la ciudad, y el primero, cuando la dictadura, a
la cual pertenecía. Con la abolición de estos cargos, la magistratura
suprema quedó toda ella, salvo el interrex, sometida a la elección
comicial. No es posible resolver cuándo pudo comenzar a ocurrir esto
con relación a la magistratura suprema ordinaria, al consulado y a la
pretura. Como quiera que la tradición hace remontar la elección de los
magistrados por los Comicios hasta la época de los reyes, y no habla
de momento alguno en que la magistratura suprema ordinaria nombrase
libremente a los magistrados, no puede aducirse como testimonio para
resolver la cuestión la circunstancia de que el consulado vino a la
vida con la República misma; el cambio se verificó quizá más tarde,
pero en todo caso antes de la época de la tradición propiamente
histórica. -- Tampoco puede resolverse la cuestión de si la ciudadanía
contribuyó desde antiguo, por la elección, al nombramiento de los
tribunos del pueblo; lo único que sabemos es que posteriormente,
mientras los Comicios intervenían en toda elección para la
magistratura suprema, hasta en el nombramiento de los puestos vacantes
en los casos de magistraturas colegiadas incompletas, a los tribunos
del pueblo se les siguió reconociendo por largo tiempo el derecho de
nombrar libremente, en tales casos, a sus colegas, o sea el derecho de
cooptar, que es como se llamaba este acto.
Pero la obligación impuesta a la magistratura suprema de contar con la
cooperación de los Comicios para la designación de colegas y sucesores,
se hizo bien pronto extensiva al nombramiento de los funcionarios
auxiliares. Esta tendencia, manifestada en la época republicana, fue
limitando cada vez más la elección de los auxiliares, libre en los
orígenes, hasta que concluyó por abolirla, o poco menos, con respecto
a los auxiliares de los altos cargos. El primer paso dado por este
camino lo representa la obligación de interrogar a los Comicios
para el nombramiento de cuestores, y se dio hacia los tiempos del
decenvirato; los demás los indicaremos en el siguiente libro al tratar
de cada magistratura particularmente. Con esto desapareció el concepto
primitivo de la magistratura, esto es, el concepto del poseedor del
_imperium_, el concepto del que hasta ahora se había considerado
como el único representante inmediato de la comunidad y el ministro
para el desempeño de todas las funciones públicas particulares,
convirtiéndose para lo sucesivo únicamente en el principal de los
mandatarios de la comunidad; así como también la antigua contraposición
entre el magistrado y el auxiliar del magistrado se cambió ahora
en una antítesis entre el magistrado supremo con _imperium_ y el
funcionario inferior sin él. Que fue así, lo demuestra, por lo que a la
terminología se refiere, el examen que más atrás (págs. 145-46) queda
hecho de la palabra _magistratus_, y lo demostrará objetivamente el
estudio de las magistraturas en particular, que en el libro siguiente
haremos.
El nombramiento de los funcionarios republicanos, que siguió
correspondiendo a los Comicios en tiempo de Augusto, fue trasladado por
Tiberio al Senado, y como este se formaba entonces de los individuos
que habían sido funcionarios de la comunidad, aquel nombramiento
pudo llamarse cooptación; sin embargo, como se indicará más adelante
(lib. V, cap. V), en esos nombramientos tuvo una gran intervención,
más o menos directa, el emperador, ya otorgando el empleo mismo, ya
los derechos anejos a él. Los nuevos cargos creados bajo el Imperio,
de los cuales trataremos en el capítulo referente a los funcionarios
subalternos del emperador (lib. III, cap. XII), eran ordinariamente
cubiertos por el emperador mismo; pero para una gran parte de los
mismos, se exigía como condición jurídica el haber ocupado alguno de
los puestos oficiales de la época republicana: así que la importancia
real de la elección, sobre todo para el consulado y la pretura,
estribaba menos en la época del principado en los cargos mismos, que en
las esperanzas y en la expectativa que llevaban estos anejos.
La forma en que la ciudadanía cooperaba al nombramiento de los
magistrados -- la misma en que intervenía antiguamente en la obra
legislativa -- era la siguiente: el magistrado interrogaba a los
ciudadanos, los cuales contestaban individualmente, siguiendo a este
acto, que era la rogación, la proclamación del resultado obtenido y
la publicación del mismo, o sea la _renuntiatio_. Pero es probable
que la rogación cambiase de contenido, por cuanto la propuesta de la
elección iba colocada primeramente en la pregunta, y más tarde en la
respuesta. Aun cuando la tradición no nos dice nada de ello, parece
que la iniciativa para preguntar a la ciudadanía la conservó el
funcionario llamado a hacer el nombramiento; de manera que él indicaba
a los ciudadanos las personas que creía debían ocupar el cargo, y
los ciudadanos las aceptaban o las rechazaban. Pero en los tiempos
históricos, el acto de la elección se verificaba diciendo el magistrado
interrogante cuál era el puesto que había que cubrir, y dejando que
los ciudadanos fuesen quienes eligieran las personas que debían
ocuparlo. Tocante al procedimiento en sus detalles, nos remitimos a
la organización de los Comicios, que en el libro V se estudia; aquí
solo diremos que el voto público y oral siguió practicándose por largo
tiempo, y que no fue sustituido por la votación secreta hasta el año
615 (139 a. de J. C.). El derecho que los magistrados tenían en un
principio a nombrar a los magistrados hubo, pues, de quedar reducido
al derecho de dirigir la elección en los Comicios, si bien todavía,
gracias a la facultad concedida al funcionario encargado de esta
dirección para examinar y comprobar las condiciones de los aspirantes,
como se indicará en el próximo capítulo, y para inspeccionar el
curso de la elección misma, no dejó de conservar aquel una esencial
influencia sobre el resultado de esta. La _renuntiatio_ era obligatoria
para el funcionario que dirigía la elección, una vez realizada
válidamente esta, aun cuando es verdad que no existía ningún medio
para compelerle a efectuarla y que en algunos casos los que tenían que
hacerla la negaron.
Por lo que al tiempo se refiere, en todos los cargos no sometidos al
principio de la anualidad, la toma de posesión iba unida inmediatamente
(_ex templo_) al nombramiento. Esta regla era aplicable al rey, al
dictador, a los censores, a los magistrados instituidos para la
fundación de colonias, etc., del propio modo que a los cargos anuales
cuando por excepción se hubiera diferido el nombramiento hasta
después de haber comenzado el año de funciones. Solo en casos raros y
excepcionales tropezamos aquí con la existencia de intervalos entre
el nombramiento y el comienzo del ejercicio de las funciones. Por el
contrario, el nombramiento para los cargos anuales estaba sometido por
derecho a la anticipación; es decir, que, según la manera de hablar
romana, la creación o nombramiento tenía lugar en forma de designación,
y entre esta y la toma de posesión mediaba cierto tiempo. Respecto
a la duración de este período intermedio, parece que solo estaba
determinado constitucionalmente que tenía que ser más corto que un año
del calendario; pues la designación con intervalo mayor, tal como tuvo
lugar singularmente después de la dictadura de César, era contraria
al orden existente, desde el momento en que perjudicaba el derecho de
nombramiento correspondiente a los magistrados que ocuparan después la
magistratura suprema. Había, por lo menos, la costumbre de hacer los
nombramientos para el año siguiente en la segunda mitad del corriente
año; por lo tanto, la anticipación se limitaba, lo más, a seis meses.
El fijar ulteriormente el término, quedaba al arbitrio del magistrado
que hacía el nombramiento, a no ser que lo impidieran especiales
disposiciones sobre el caso. Era usual en los tiempos antiguos nombrar
para los cargos anuales después que los magistrados volvían de su
mando de estío, por consiguiente, a lo más no mucho tiempo antes de
transcurrir el año de las funciones; después, cuando los cónsules
empezaron a funcionar regularmente en la ciudad todo el año, o sea
probablemente desde la época de Sila, las elecciones de los magistrados
anuales se hacían, por regla general, lo más pronto posible, esto es,
en julio. De análoga manera se verificaban también las elecciones
plebeyas.