La capacidad de obrar, la facultad de querer y de exteriorizar la
voluntad, lo mismo que la de hacer valer esta dentro de los límites
del poder, son inherentes de un modo natural a la persona física.
Los romanos trasladaban idealmente esta capacidad de obrar a la
colectividad que hemos estudiado en el libro primero, a la ciudadanía,
al _populus_, y subordinaban la voluntad individual de todas las
personas físicas pertenecientes a la colectividad a esta voluntad
común. Sobre estas dos bases estribaba el concepto que ellos tenían del
Estado. La falta de independencia individual enfrente de la voluntad
colectiva era el criterio distintivo de la comunidad política y lo que
diferenciaba al Estado de las corporaciones, por ejemplo, de la curia y
del Senado.
Si nos es permitido aplicar aquí una de las expresiones del derecho
privado romano, diremos que la voluntad colectiva es una ficción
política. En la realidad se necesitaba, para manifestar y ejecutar
esa voluntad, una representación, de manera análoga a como sucede
en el derecho privado con respecto a los menores, incapaces de
obrar. Y así como para estos existe la tutela, así también, según el
derecho político, vale como acto de voluntad de la colectividad el
realizado por un varón que haya sido puesto para representar a esta
en el caso particular de que se trate. Pero la representación de la
comunidad va más lejos que la tutelar, en cuanto el tutor suple a una
persona con existencia física, pero que no tiene completa capacidad
de obrar, mientras el representante de la comunidad obra en lugar de
una persona que no existe físicamente. El acto de voluntad político es
siempre el acto de un hombre singular, puesto que el querer y el obrar
son indivisibles uno de otro; según la concepción romana, el obrar
colectivo por medio de un acuerdo de la mayoría es una contradicción.
El representante de la colectividad no podía ejecutar ciertos actos
sino cuando para ello estuviera autorizado por la mayoría de las partes
componentes de la ciudadanía o por la mayoría de los Senadores; pero
el acuerdo de la ciudadanía o del Senado únicamente se convierten en
actos de la comunidad cuando el representante de esta los provoca
y los ejecuta, y cuando así sucede, el acto realizado es lógica y
prácticamente un acto del representante de la comunidad.
Aquella persona singular a quien por la constitución de la comunidad
se confiere la representación de esta, ora en general, ora dentro de
ciertos límites, es un magistrado, y acciones de la comunidad son todas
aquellas que se ejecutan por el representante mismo o por encargo suyo
dentro de los límites a tal efecto señalados. Regularmente, se exige
para obrar en nombre de la comunidad una representación organizada de
un modo fijo; solo en ciertos casos, singularmente en los de perjuicios
originados a la comunidad, es cuando la constitución autoriza a todo
ciudadano para representar a esta y cuando por excepción tiene lugar
una representación de la comunidad por quienes no son magistrados.
De donde resulta que la magistratura, la encarnación del concepto del
Estado y la depositaria del poder de este, no puede concebirse como
basada jurídicamente sobre la voluntad colectiva de la ciudadanía, por
cuanto esta voluntad no puede en general ejecutarse por sí sola; más
bien, según la concepción romana, la magistratura es más antigua que
la comunidad popular que la crea, y el mandato, sin el cual no puede
ciertamente ser pensada representación alguna, se transmite desde el
antecesor a los sucesores, los cuales van ocupando el puesto que dejan
vacantes los otros, gracias al interregnado, que ya estudiaremos. Y
este estado de cosas subsistió realmente, sin interrupción, hasta
los comienzos del Principado. Después que comenzó a realizarse el
nombramiento del sucesor con intervención del antecesor en la forma
de pregunta previa dirigida a los Comicios, estos y la magistratura
contribuyeron por igual a conferir la autoridad de que se trata al
nombrado. Tal concepción de la magistratura y los Comicios, como
depositarios igualmente independientes de la voluntad colectiva, es
la que domina y penetra el derecho político de la época republicana;
pero en los tiempos posteriores de esta, los Comicios fueron poco
a poco siendo considerados como los propios representantes de la
comunidad, aun cuando nunca llegaron a serlo completamente, y entonces
la cooperación de los magistrados en la manifestación de la voluntad de
aquellos perdió la forma anterior de acuerdo con los Comicios y quedó
reducida a dirigir el acto.
La posesión de los cargos públicos de la comunidad era en sí tanto un
derecho como una obligación de los particulares ciudadanos, lo mismo
que el servicio militar y que otras prestaciones públicas. En los
primitivos tiempos hubo de emplearse coacción jurídica para obligar a
ser magistrado, como puede demostrarse que ocurrió con el sacerdocio;
a esto obedece el que en Roma no se conociera nada parecido a una
declaración formal de aceptación hecha por el magistrado nombrado, y
que, por regla general, entre el nombramiento y la toma de posesión
no mediara tiempo alguno. Pero en los tiempos históricos de la libre
República, ninguno de los cargos públicos, ni aun siquiera los no
apetecibles e indirectamente más o menos forzosos, fueron oficialmente
obligatorios, o por lo menos, no hay noticia de que lo fueran. Por
lo mismo, tampoco se habla de motivos legales de exención a fin de
ser nombrado para un cargo de la comunidad; por el contrario, a todo
ciudadano le estaba permitido, sin limitación alguna, excusarse del
cargo antes de admitirlo o renunciar al que se estaba desempeñando
antes de que transcurriera el tiempo de su duración. Había establecida
una rigurosa línea de demarcación entre las prestaciones públicas
obligatorias (_munera_) y los cargos, o según la expresión romana,
los «honores» (_honores_); no era propio del orgulloso Estado libre
de Roma el considerar el desempeño de sus asuntos como una prestación
obligatoria. Durante el Principado, es cuando por vez primera aparece
tal concepción, hija de la desaparición del sentimiento de la comunidad.
La representación de la comunidad por un miembro de ella exigía, en
su más antigua y más pura forma, la existencia de un señor único de
dicha comunidad, al cual le fuere concedida la eterna duración que
requiere la eternidad de la comunidad misma, por medio de un orden de
suceder regulado de un modo fijo. Esto fue la Monarquía, el _regnum_,
forma la más antigua del Estado romano. No vamos ahora a dilucidar
si la comunidad representada y la persona que la representaba eran
consideradas como un doble sujeto de derecho o como un sujeto único;
el hecho de que el Rey tuviera un alojamiento debido al cargo que
desempeñaba, es un motivo que nos induce a suponer con bastante
fundamento que su patrimonio y el de la comunidad no eran jurídicamente
distintos. La representación de la comunidad por su Rey era perfecta;
esta representación valía lo mismo para ante los dioses romanos y
frente al extranjero, que frente a los ciudadanos del propio Estado;
igualmente como sacerdocio supremo, que como jurisdicción judicial,
como mando del ejército y como administración del patrimonio común.
Pero ni de hecho ni de derecho era un poder ilimitado. A la comunidad
ideal pertenecía, como lo demanda su derecho a dar leyes, un poder
sin límites para dar disposiciones sobre la vida y el patrimonio de
los ciudadanos; pero los actos de voluntad de su representante solo
podían considerarse como voluntad de la comunidad en tanto en cuanto
cumplieran con los requisitos exigidos por las prescripciones de
esta, y singularmente en tanto en cuanto el Consejo de la misma y la
ciudadanía hubieran prestado su consentimiento en aquellos casos en que
este era necesario por la constitución. Cuando el Rey no obrara como
representante legítimo de la comunidad, su acto no era un acto de esta.
Nuestra tradición no se remonta hasta la época de la Monarquía, y
por tanto, no es posible hacer una exposición histórica de ella;
pero las organizaciones que de la misma se derivaron, y que vemos en
tiempos posteriores, nos remiten y conducen a la existencia de un
poder originario perfectamente pleno. A la Monarquía sucedió lo que
en nuestro modo de hablar llamamos República; mas los romanos, para
quienes _res publica_, que corresponde exactamente al _common wealth_
inglés, era sencillamente el nombre con que se designaba la comunidad,
parece que cuando cambió la constitución del Estado no tuvieron un
nombre con qué designar la nueva constitución de una manera positiva,
y la consideraban y designaban, negativamente, como la abolición de
la unicidad y de la vitalicidad del representante de la comunidad,
igualmente que como la supresión del nombre que hasta el presente
había llevado[4]. La magistratura suprema republicana fue considerada
como igual jurídicamente al Rey, como lo demuestra bien claramente el
_interregnum_, que siguió existiendo. La concepción de la organización
nueva como el comienzo de la soberanía del pueblo, de la omnipotencia,
cuando menos teóricamente, de los Comicios, fue, como ya se ha notado,
la concepción de la República que se democratiza[5]. Menos exacto
aún es concebir la abolición de la Monarquía como la fundación y
establecimiento de la libertad, de la _libertas_, pues la medida de
la sujeción de los ciudadanos con respecto al Estado, no dependía del
número de los representantes ni de la duración del cargo, y por otra
parte, la ciudadanía de tiempo de Numa no parece haber sido ciertamente
una reunión de esclavos, puesta en parangón con la que hubo de venir a
sucederla. La revolución que dio origen a la soberanía de los cónsules
no se dirigió contra el poder real como tal, sino contra el abuso del
mismo, supuesto que depuso a los señores de la comunidad culpables y
suprimió la unicidad y la vitalicidad del cargo, que eran los motivos
conocidos de tal abuso. El identificar la organización republicana
con la «libertad» del pueblo, igualmente que el concebir al soberano
vitalicio como _dominus_, esto es, como el «propietario» del Reino,
fueron cosas debidas a la oposición de los tiempos cesarianos y a la de
los del Imperio, al orden de ideas de los asesinos de César y de los
admiradores y partidarios de estos.
[4] En Livio, 2, 1, se encuentra esta concepción traslaticia y
exacta.
[5] Esta concepción la representa, v. gr., Cicerón, _De re pub._,
1, 31, 47. Por lo demás, los representantes de esta teoría no
pretendieron en manera alguna prescindir de la época de los
Reyes, por cuanto ellos hacen remontar aun a esta la situación
que posteriormente tuvieron los Comicios. (V. Hermes, 16, 147.)
En este libro vamos a tratar de la magistratura de la República. No
hay duda de que en los tiempos de esta no existía ya la identidad
jurídica entre la función y el funcionario, identidad vigente acaso
durante la Monarquía, porque esa identificación no se compadece con el
interregnado, y es enteramente incompatible con la pluralidad de los
magistrados. El alojamiento inherente al cargo únicamente perteneció
durante la República a la mortecina sombra de Rey que hubo de seguir
existiendo para los fines religiosos; en esta época los locales donde
ejercían sus funciones los que ocupaban cargos eran de propiedad de la
comunidad, y los individuos que desempeñaban tales funciones residían
en su casa particular y seguían en su posición de meros individuos
privados. En nuestro estudio vamos a ocuparnos, primeramente de la
distribución del régimen sacral o religioso entre los sacerdotes y la
magistratura (capítulo II), y luego de la oposición entre el régimen o
gobierno de la ciudad y el de la guerra (cap. III). Después trataremos
del nombramiento de los magistrados (cap. IV) y de las condiciones
requeridas al efecto (capítulo V); de la colegialidad y la colisión
de los magistrados (cap. VI); de la duración de la magistratura, toma
de posesión y cesación en los cargos (cap. VII); de los derechos
honoríficos y emolumentos de los magistrados y servidumbre de los
mismos (cap. VIII); finalmente, de los auxiliares, sustitutos o
suplentes y consejeros de los magistrados (cap. IX). En el libro III se
hablará de las particulares magistraturas históricamente consideradas,
y en el IV, de los particulares órdenes o clases de asuntos
encomendados a los funcionarios. Pero antes nos parece indispensable
hacer una explicación de la terminología que vamos a emplear.
Con la palabra _imperium_, cuya etimología no explica suficientemente
la idea a que se refiere, se designaba la declaración de la voluntad de
la comunidad en la forma anteriormente dicha, es decir, el derecho de
mandar en nombre de la comunidad. El _imperium_ lo usaba exclusivamente
el poder eminente del Estado sobre los ciudadanos, y solo se atribuía
a aquel a quien correspondiera plenamente este poder; de manera que en
la palabra _imperium_ parece encarnado el concepto primitivo del cargo
público. A los representantes de la voluntad de la comunidad que no
pertenecían a la organización romana primitiva, y a los cuales se les
concedía una competencia limitada, se aplicaba una expresión análoga a
la anterior, pero más general que ella y hasta de frecuente uso en el
derecho privado: la _potestas_.
Los depositarios de esta absoluta voluntad de la comunidad no eran
designados de otro modo que por el especial cargo que desempeñaban; no
existía un nombre común aplicable a todos ellos, pues el de _imperator_
tuvo bien pronto un sentido técnico y restringido, habiéndose permitido
aplicar esta denominación a los individuos que poseían el _imperium_,
solamente cuando su mandato en nombre de la comunidad hubiera conducido
a la victoria en una batalla.
_Magister_, que posteriormente fue una calificación aplicada a todo
representante, sobre todo a los que funcionaban solos, y que más
todavía que para las relaciones políticas se usó para las religiosas
y para las de derecho privado, debió aplicarse también en los tiempos
antiguos a los que poseían _imperium_, pues el abstracto _magistratus_,
derivado del _magister_, y a cuya raíz hay por fuerza que referirlo, se
aplicaba a todo el que poseía _imperium_, aun a aquellos que no estaban
sometidos a elección popular, tales como el dictador, el _interrex_,
el jefe de los caballeros y el vicario o prefecto de la ciudad. Esta
denominación derivada conservó el valor y la significación política
que con el tiempo perdió la radical, y en ella es donde encontró su
expresión adecuada la antítesis rigurosa entre el Estado y cualquiera
otra comunidad; pues cuando se hablaba de magistrados plebeyos y de
magistrados municipales, con la palabra _magistratus_ no se quería
decir más que la plebe pretendía ser un Estado dentro del Estado, y
que la ciudad que pertenecía al Reino romano era dentro del mismo un
Estado que en otro tiempo fue soberano y cuya existencia no se ha
borrado completamente en el Reino de Roma. Ahora, la prueba de que en
el proceso evolutivo de la comunidad romana el centro de gravedad del
poder soberano pasó desde la magistratura suprema a la Asamblea de los
ciudadanos, o por lo menos aquella lo compartió con esta, la tenemos
en que si bien la denominación de _magistratus_ se siguió aplicando
a los cargos supremos que no eran de elección de los Comicios, y que
anteriormente hemos nombrado, se hizo extensiva también a todos cuantos
individuos recibían alguna comisión de la comunidad por medio de la
elección de los Comicios, y por el contrario, no se daba a ningún
individuo que hubiere recibido comisión o encargo de una autoridad o
que hubiera sido instituido exclusivamente por esta; así que, por
ejemplo, de los suplentes o vicarios del pretor para la administración
de justicia y de los jefes de legión, todos los cuales tenían igual
competencia y título, solo recibían el nombre de magistrados los
nombrados en los Comicios. De igual modo, aunque en sentido menos
técnico, se aplicaba el _honor_; designábase como tal el cargo público,
en tanto en cuanto la colación del mismo por los Comicios era una
distinción para el elegido. En el estudio que vamos a hacer de la
magistratura emplearemos en general el concepto de esta en el sentido
que posteriormente se dio a la misma, no en el primitivo, si bien
los límites trazados son puramente exteriores, y no es prácticamente
factible el hacerse cargo en la exposición de los puestos que, a
comenzar desde el momento dicho, van siendo, a medida que el tiempo
corre, confiados al nombramiento de los Comicios.
Si atendemos a las clases o categorías de magistrados, veremos que
la oposición entre el _magistratus patricii_ o _populi romani_ y
el _magistratus plebeii_ o _plebis_ no significa propiamente más
sino que el representante de la plebe, en un principio de hecho
y después también de derecho, no era considerado como magistrado
efectivo de la comunidad. La rigurosa e importante contraposición
entre la magistratura ordinaria y la extraordinaria no tenía una
correspondiente terminología: llamamos magistrados ordinarios a
aquellos cuya competencia se determina y regula de una vez para
siempre y para los cuales hay una denominación fija; en tanto que
son extraordinarios aquellos cuya competencia se determina en cada
caso particular, ora se hiciera esta determinación al mismo tiempo
que se les elegía, ora, y esto era lo regular, por medio de una
ley especial anterior al nombramiento: estos magistrados no tenían
denominación alguna, ni general siquiera. A la primera categoría
pertenecían, por ejemplo, el cónsul, el dictador, el censor; a la
segunda, v. gr., los duunviros nombrados para cada particular proceso
de alta traición, y los decenviros para dar una constitución a la
comunidad. Los cargos públicos ordinarios podían ser permanentes,
cuando, según la constitución, hubieran de estar siempre funcionando,
y procedían regularmente de elecciones anuales (_magistratus annui_),
y no permanentes, como sucedía con la dictadura, que solo tenía
lugar en especiales circunstancias, y con la censura, que según la
constitución no funcionaba más que intermitentemente. La separación en
magistrados mayores (_magistratus maiores_) y menores (_magistratus
minores_), regularmente se refería solo al mayor o menor poder anejo
a las distintas magistraturas; pero los poseedores del _imperium_ y
los censores que procedían de las elecciones iguales de las centurias
se consideraban en posesión de los _auspicia maiora_, mientras que a
los elegidos en los Comicios por tribus solo les correspondían los
auspicia minora, y en general eran menos considerados que los otros.
La denominación de _magistratus curules_, tomada de la silla judicial
que usaban, se aplicó a todos los cargos públicos que participaban del
_imperium_, aun a los ediles de categoría superior, que no poseían sino
una jurisdicción limitada; los censores no tenían este _imperium_, pero
en los tiempos posteriores también se pudieron contar entre los que lo
poseían.
La organización republicana no conoció cargos públicos sin potestad
pública, o a lo más los conoció con respecto a los magistrados que
habiendo sido abolidos, continuaron encargados de las cosas religiosas,
como sucedió con el _rex sacrorum_ en la comunidad romana y con otras
muchas instituciones semejantes en los Estados latinos que iban
ingresando en la misma. Por el contrario, parece haber sido frecuente
la existencia de potestad pública sin cargo. Esta potestad se expresaba
por medio de la denominación general _pro magistratu_, o por la
especial correspondiente _pro consule_, _pro praetore_, etcétera, y por
lo regular la usaban los particulares adornados de funciones públicas,
y también los magistrados inferiores adornados de funciones superiores,
sin que hubiera diferencia terminológica entre los particulares
que, transcurrido el tiempo de la función que habían ejercido, la
continuaban ejerciendo de derecho, y los lugartenientes que funcionaban
como magistrados en virtud del mandato recibido (cap. IX). Sin embargo,
por modo excepcional, aun después que se suprimieron las condiciones
legales necesarias para el nombramiento de los magistrados, se conoció
la promagistratura; por ejemplo, los tribunos militares, instituidos
para prestar auxilio a la administración de la magistratura suprema,
fueron considerados como promagistrados. La denominación de que se
trata tuvo, pues, en el Derecho político un puro valor negativo,
significando solo la carencia de función en ciertos magistrados, y si
queremos comprender también la categoría últimamente mencionada, la
carencia de función ordinaria en algunos magistrados.