Aun cuando el Derecho político romano, que, como todo Derecho,
presupone la existencia del Estado, debe prescindir de toda hipótesis
acerca de las situaciones antepolíticas, sin embargo, ha de ser
permitido indicar respecto del asunto que el llamado matriarcado, el
cual significa el desconocimiento de la generación para determinar el
estado jurídico de las personas y basa el orden social simplemente
sobre el hecho del nacimiento, no puede considerarse como el grado
primitivo de la comunidad política romana, sino que más bien la célula
germinal del Estado romano habrá sido el matrimonio, y probablemente el
matrimonio monogámico con todas sus consecuencias jurídicas, ya que la
poligamia pasajera no deja huella alguna. Sobre el matrimonio descansa
la familia[1], que se funda y establece por sí misma, la cual, según
todas las apariencias, fue el grado originario del Estado romano;
el Estado romano de los más antiguos tiempos que conocemos no puede
ser concebido sino como una reunión de familias que coexisten unas al
lado de otras, aunque, al contrario, tampoco la familia romana podemos
pensarla más que en el Estado.
[1] _Geschlecht_, linaje; _gens_, familia. En la presente
traducción usaremos siempre esta última palabra. -- _N. del T._
La familia comprendía todas las personas de uno y otro sexo que
descendían, por línea de varón y por legítimo matrimonio, de un
ascendiente común, o que se reputaban descender de él, bastando
como prueba de esta descendencia, en el caso de que no se pudieran
señalar determinadamente los ascendientes intermedios, la presunción
jurídica derivada del hecho de llevar el mismo nombre patronímico.
La pertenencia era forzosamente exclusiva: como solo se puede tener
un padre, solo se podía pertenecer a una familia. Aun cuando la
pertenencia a una familia se fundaba sobre el hecho de la generación,
que es asimismo lo que daba origen al nombre, la generación, sin
embargo, era una idea jurídica, por cuanto tenía su fundamento en
el matrimonio legítimo, con todas las presunciones de derecho que
consuetudinariamente iban anejas a él.
Como la familia misma, según se ha dicho, tampoco la situación de las
personas dentro de ella se origina primitivamente en el Estado, sino
que la adquieren con la familia. Esa situación se halla condicionada
por la adquisición del derecho de propiedad, cuyo carácter originario,
que tuvo gran predominio ya antes en la evolución griega, conservó
hasta tiempos muy adelantados la soberanía doméstica romana. La mujer
puede formar parte de la comunidad doméstica, y en el terreno del
Derecho privado ocupa una posición esencialmente igual a la del marido;
pero aun cuando puede tener propiedad suya, ella misma es siempre un
objeto de propiedad. Esta idea se aplicaba a la mujer con tanto rigor
y crudeza, que todavía según el Derecho de las Doce Tablas, la esposa
podía ser adquirida por usucapión mediante la posesión de un año,
lo mismo que cualquiera otra cosa mueble. Y hasta la sujeción de la
mujer, en la organización más antigua, únicamente podía cambiar, nunca
concluir: de la propiedad del padre pasaba a la del marido, y, cuando
ambos faltaban, a la de los más próximos parientes por línea masculina,
cuya potestad sobre la mujer, igualmente que la administración de
los bienes de esta y el ejercicio sobre ella de facultades penales,
tuvieron originariamente carácter de soberanía doméstica. Si el «señor»
(κύριος) griego no fue en los tiempos históricos nada más que el tutor
de la mujer, el derecho dominical sobre esta en la evolución romana,
igualmente que la gradual desaparición de los nombres propios de la
mujer y la adquisición por parte de ella del nombre de la familia a
que en cada momento pertenecía, y el contarla en el número de los
hijos, demuestra que, por lo menos en la desconsiderada aplicación
de la teoría que en la época más rigurosa de la evolución romana se
hizo, hubo de hacerse sentir, y más bien fortalecido que debilitado,
el influjo de las instituciones helénicas en este punto, hasta bien
entrados los tiempos. -- No menor, sino más fuerte aún, era la potestad
de los ascendientes sobre los descendientes en el campo del Derecho
privado: también esta soberanía doméstica era sencillamente una
propiedad, que permitía al ascendiente hasta enajenar los hijos y los
nietos. En la más antigua organización fue siempre tan inadmisible
esa potestad, que durante la vida del padre no podía, ni siquiera con
la voluntad de este, ponérsele término alguno. Disuélvese, sí, por la
muerte del padre, con respecto a los hijos mayores desde luego; y en
cuanto a los menores de edad, la tutela que en tal caso comienza a
existir, se halla reducida a ser una pura guarda, y, además, tiene un
término. Los varones mayores de edad pertenecientes a la familia se
hallan en una situación independiente unos de otros, y bajo un pie de
igualdad.
Como el pueblo romano admite la institución de la familia, admite
también los principios de la incapacidad de la mujer para tener
potestad propia y del derecho de propiedad correspondiente al
padre sobre ella y sobre los hijos; pero al mismo tiempo deja de
aplicarse el último para el establecimiento del Derecho dentro de la
comunidad. Desenvuélvese el doble concepto de la capacidad jurídica
plena y de la meramente política: al lado de los esclavos y de los
extranjeros, que en el campo del Derecho privado están sometidos a
propiedad o pueden caer en ella, y los cuales carecen de capacidad
jurídica, así privada como política, se hallan las personas sometidas
a potestad, las cuales en el terreno del Derecho privado están en
propiedad ajena, pero públicamente tienen capacidad, y por lo mismo se
denominan _liberi_, en contraposición a los esclavos domésticos. La
ciudadanía[2] la constituyen, pues, todos los miembros de las familias
unidas políticamente; la pertenencia a la misma no es otra cosa que
la pertenencia a una familia de las que componen la comunidad romana:
todo _gentilis_, como tal, es un _quiris_, que es la manera más antigua
de designar al ciudadano, en contraposición, tanto al hombre que
pertenece como cosa al Estado romano, esto es, al esclavo, cuanto a los
extranjeros, que también están fuera del Estado romano. La exclusividad
pasa también, necesariamente, de la familia al pueblo: la adquisición
del derecho de ciudadano romano es incompatible con la posesión de
otro derecho de ciudadano reconocido por Roma; y por el contrario,
la cualidad de ciudadano romano cesa de derecho cuando el ciudadano
ingrese en otra ciudadanía que Roma reconoce como válida jurídicamente.
[2] _Bürgerschaft_, conjunto de los ciudadanos, cuerpo o
colectividad de los ciudadanos. Este es el sentido en que
usaremos siempre la palabra en el curso de la presente obra, como
lo hace el autor de ella. -- _N. del T._
Cuando la congregación familiar y la ciudadanía dejan de ser una misma
cosa, y el círculo de la última alcanza una mayor extensión, como se
indicará en el capítulo IV, pierde terreno la denominación de _quiris_
ante la posterior de _civis_; entonces ocurre, con respecto a los
miembros de las familias (los cuales desde este momento ocuparon una
posición privilegiada, como nobleza hereditaria, entre los ciudadanos,
y por efecto de esto, fueron los únicos que, en el estricto sentido
de la palabra, pudieron contraer matrimonio legítimo y tener patria
potestad jurídica, verdadera, propia) que comienza a dárseles la
denominación distintiva de «padres», _patres_, usada por las Doce
Tablas, y también la de «hijos de padres», _patricii_, que fue la que
luego se empleó.
La capacidad de obrar les está vedada a las familias incorporadas
al Estado. Si en la época antepolítica les perteneció, hubieron de
perderla cuando se incorporaron al Estado, pasando entonces a este.
La familia no tiene capitalidad (_hauptlos_) frente a los magistrados
y a los Comicios del Estado, y los miembros de ella no pueden tomar
acuerdos; es una comunidad que tiene su culto, pero no jurisdicción
sacra; que tiene usos propios, mas no leyes privativas. La garantía
del derecho de la familia, lo mismo que la fijación de las variaciones
que necesariamente habían de ir apareciendo en el orden general
familiar, es cosa que no pertenecía a las particulares familias, sino,
como después veremos, a la reunión de todas las familias, esto es,
al Estado, por medio de sus sacerdotes y magistrados y finalmente
por sus Comicios. Así, al menos, se nos presenta la familia en los
tiempos históricos. Si a esta sumisión de la misma a la colectividad
precedieron luchas y crisis, y si la falta de capacidad de la familia
fue conquistada en un principio quizá a consecuencia de penosos
esfuerzos, la verdad es que ni aun el recuerdo de tal cosa se ha
conservado; la idea política fundamental, según la que la unidad del
Estado excluye la independencia de sus partes componentes, fue ya
concebida y perfeccionada en Roma en estos primeros y acaso difíciles
momentos de su evolución política. Por el contrario, en lo que toca
al Derecho privado, la consideración de la familia como un sujeto
unitario de derecho, persistió por largo tiempo; ciertas consecuencias
de tal afirmación llegaron hasta bien adentro del Imperio. Respecto
a la posesión territorial, es probable que en el origen el poseedor
no fuera el ciudadano privado, sino la familia; y si, como no ha
podido menos de acontecer, el servicio militar ha correspondido en
algún tiempo exclusivamente a los patricios, era cabalmente porque
tal servicio iba unido ya entonces a la propiedad privada del suelo.
Aunque esta posesión familiar de los inmuebles cedió ya en los tiempos
antehistóricos ante la propiedad individual del suelo, todavía el
derecho hereditario de la familia, igualmente que la tutela familiar,
se hallaban reconocidos en las Doce Tablas, y bastante tiempo después
eran prácticamente aplicados. Ciertamente, no se piensa que la familia,
como tal, sea el sujeto jurídico, sino que los llamados a ejercitar
estos derechos, ya concurrentemente ya por modo electivo, eran el
conjunto de los miembros de la familia y los agnados de igual grado.
Ninguna huella queda tampoco de que la familia, como tal, tuviese
representación ni aun en el terreno del Derecho privado.
La familia no puede ser creada por el Estado y sus leyes; pero una
vez que presente la homogeneidad nacional, la familia que pertenezca
a un Estado de la misma estirpe puede ser separada de este y unida
al romano, y del propio modo varias comunidades de la misma estirpe
pueden reunirse en una sola. Según todas las probabilidades, la Roma
patricia se fue extendiendo por espacio de mucho tiempo por uno y
otro procedimiento, juntando cada vez mayor número de familias. De
semejantes agrupaciones de familias, sobre todo de la aparición en
Roma de tres comunidades, y de la aceptación de los claudios entre
las familias romanas, se han conservado noticias en los comienzos de
la tradición histórica, noticias que parecen dignas de crédito. Pero
esta recepción de nuevas familias cesó tan pronto como la comunidad
de los patricios perdió el derecho de legislar y dejó en general de
funcionar, según veremos más adelante; la ciudadanía patricio-plebeya
podía, sí, conceder el derecho de ciudadano a los individuos, pero
a partir de este momento faltó un órgano encargado de recibir e
introducir a las familias en el grupo de los patricios -- recepción
e introducción que no han existido en los tiempos históricos. -- Del
propio modo que la familia no puede ser creada por el Estado, tampoco
puede ser suprimida por este; sigue en pie hasta que se extingue. En
cambio, es jurídicamente admisible la separación por el ingreso de
una familia romana en otra unión política; esto habrá ocurrido en los
tiempos más antiguos con el cambio de territorio, si bien los anales
patrióticos no dicen nada del caso. -- En ningún tiempo, por tanto, se
puede haber dado un número fijo y cerrado de familias. La primitiva
leyenda romana, también en esto esquemática, dice que el germen de la
comunidad fueron cien hombres no pertenecientes a ningún otro Estado,
y cien mujeres que los mismos adquirieron por robo, y así, haciendo de
estas cien parejas las más antiguas comunidades familiares, explica
el concepto de la descendencia agnaticia, fundamento de la familia.
Esta ficción jurídica no ha de desorientarnos para reconocer que, aun
según la concepción romana, la familia, lo mismo en su existencia que
en su desaparición, es independiente del Estado y, por consiguiente,
se halla sustraída a la regulación legal. Tampoco el número de
individuos-cabezas pertenecientes a las familias puede haber sido nunca
ni aun aproximadamente igual.
El derecho de familia no puede adquirirse más que ingresando en alguna
de las familias existentes; la adquisición independiente de una familia
por un individuo traería como consecuencia la creación subitánea de una
familia nueva, cosa jurídicamente inadmisible, según lo dicho. Pero
sobre este particular cambiaron las cosas al comienzo de la Monarquía,
permitiéndose la concesión individual del patriciado, de manera que
al nuevo patricio se le consideraba igual al senator de Rómulo, esto
es, como cabeza de familia. Después que en la época republicana el
patriciado se hubo convertido en nobleza hereditaria, la Monarquía le
asoció la nobleza titulada, pero sin que la institución adquiriese una
significación esencial. Constantino abolió estos derechos de nobleza
hereditaria, y desde entonces los títulos de patricio se concedieron
por el Gobierno con elevado rango, pero como la más alta nobleza
personal.
El ingreso en la familia tiene lugar ordinariamente, lo mismo que
el ingreso en la patria potestad, por la procreación verificada
por un individuo romano perteneciente a una familia, y en legítimo
matrimonio, debiendo tomarse como norma para este último concepto el
orden jurídico existente en el momento de que se trate; por tanto, con
respecto al estado jurídico de la madre solo se exige que tenga con el
padre comunidad de matrimonio (_connubium_). -- Independientemente de
la procreación, se podía entrar en la familia:
1.º Probablemente por el matrimonio antiguo. En efecto, como el
matrimonio solemne rompe de derecho la patria potestad a que se halla
sujeta la mujer, igualmente que el poder tutelar cuando se trata de
mujeres sin padre, y en cambio origina el vínculo de la autoridad
marital, es claro que si el marido pertenece a otra familia, o también
a otro Estado que la mujer, no puede esta continuar disfrutando del
mismo derecho de familia, y en su caso del mismo derecho de ciudadano
que antes de casarse. Por el contrario, el matrimonio no solemne
solamente concede la autoridad marital cuando esta se ha adquirido
por compra o usucapión de la mujer, en cuyo caso probablemente el
derecho familiar de esta permanece intacto; pues aun en los antiguos
vestigios de la _confarreatio_ ha desaparecido generalmente de nuestra
tradición el cambio de familia por el matrimonio, y no se trata más que
una simple conjetura que no puede ser fácilmente rechazada. -- En la
condición de los bienes de la mujer encontramos una confirmación del
supuesto según el cual, en la época más antigua, cuando la comunidad
familiar aún se hallaba en pleno vigor, la comunidad matrimonial, o
connubio, regularmente se hallaba limitada a los miembros de la misma
familia, y el tránsito de la mujer a otra familia diferente de la suya
constituía un caso excepcional. Pues, en efecto, para el matrimonio
con un individuo que no perteneciera a la familia, la hija de familia
solo había menester, como para todo matrimonio, de la autorización del
padre, por cuanto dicha hija no podía tener bienes propios; por el
contrario, si la contrayente fuese una mujer capaz de tener bienes, no
solo se requería la aprobación de los tutores, esto es, de los miembros
de la familia más cercanos a aquella, sino además un acto legislativo
que le diese permiso para celebrar el matrimonio fuera de la familia.
2.º La aceptación de una persona como hijo produce, claro está, los
mismos efectos que la generación, y puede, por lo tanto, dar también
origen al cambio de familia; pero solo es permitida, por un lado,
con la aprobación del nuevo padre y del nuevo hijo hecha ante la
ciudadanía reunida en asamblea, y por otro, con la aprobación de la
ciudadanía misma. Como los miembros de las familias eran los únicos
que gozaban del derecho de ciudadanos, el acto de que se trata, esto
es, la _adrogatio_, no podía tener lugar al principio más que entre
patricios; posteriormente, sin embargo, se hizo extensivo también a los
plebeyos, probablemente porque cuando las curias perdieron la facultad
política de legislar, la competencia para el acto de que se trata pasó
a la Asamblea de los patricios, competencia que esta conservó cuando
más tarde se extendió a los plebeyos el derecho de votar en ella. Pero
siempre estuvo prohibida la adrogación a las mujeres, a los menores y
a los no romanos, por la razón de que tales individuos no podían hacer
declaraciones ante los Comicios romanos, y además los hijos de familia,
porque aun con la autorización del padre no podían disponer de sí
mismos.
3.º La aceptación de una persona como hijo podía tener lugar también
después de la muerte del nuevo padre; entonces, en el acto comicial, en
vez de la declaración del nuevo padre, se presentaba la disposición de
última voluntad del mismo.
4.º El hijo de familia que se hallare bajo potestad podía cambiar
de señor, lo mismo que el esclavo, por medio de un acto privado en
forma de mancipación, siendo entregado, sin perder su libertad como
ciudadano, a otra persona, en cuyo poder se colocaba en la misma
situación de carencia de libertad privada en que se encontraba frente a
su padre. En tiempos posteriores se permitió al adquirente manifestar
que tomaba al individuo, no como esclavo (_causa mancipii_), sino
como hijo de familia, aceptación (_adoptio_) que se equiparaba en sus
efectos a la adrogación cuando, mediante tres compras consecutivas
del hijo, según una disposición de las Doce Tablas, este saliera
definitivamente del poder de su padre, y además, por un procedimiento
ficticio, el nuevo padre fuera judicialmente reconocido como tal. Por
esta vía, no solamente podía llegar al patriciado el hijo de familia
de todo ciudadano romano, aun el del liberto, sino que hasta los hijos
de los latinos podían adquirir la ciudadanía romana. Parece que en
esto no tenía intervención alguna el Estado; no obstante, pudieron
existir ciertas disposiciones prohibitivas respecto del particular, que
nosotros no conocemos. En todo caso, esta adopción no era seguramente
derecho originario, sino una de las numerosas invenciones jurídicas que
ayudaron a nacer al antiguo derecho de familia.
La separación de la familia tiene lugar, prescindiendo del caso de
muerte, o cambiando de familia, caso ya examinado, o perdiendo el
derecho originario de ciudadano, con el cual coincidía el derecho
familiar. Esta pérdida acontece, tanto cuando uno se hace plebeyo como
cuando pasa a otra comunidad que, según la concepción romana, tenía
derecho propio, bien el tránsito llevare envuelta la pérdida de la
libertad, ora no. Luego (págs. 47 y 48) se examinarán ambos casos,
únicos respecto de los cuales poseemos testimonios positivos.
Fuera del orden o clase de los patricios, no se da la comunidad
familiar romana, en el estricto sentido de la palabra. Sin embargo, aun
dentro de la ciudadanía plebeya existen igualmente grupos regulares y
ordenados, unidos no meramente por el vínculo del parentesco natural,
que también se llaman _gentes_, aun cuando no llevan este nombre en el
estricto rigor con que se usa. Las casas que descienden de una familia
patricia, pero que posteriormente se han hecho plebeyas por haber
perdido la nobleza de alguno de los modos que después examinaremos,
tienen comunidad entre sí y no pueden perder sus vínculos con los
consanguíneos patricios; por su parte, las numerosas familias nobles de
las ciudades latinas incorporadas a la ciudad romana habrán asegurado
también la conservación de esta nobleza. Si el patricio no puede menos
de ser miembro de una familia, los plebeyos pueden haber tenido derecho
para, acaso por indicación del Colegio de los pontífices, constituir
uniones familiares con valor en el Derecho privado. Los gentiles
plebeyos están excluidos de los derechos políticos, reservados a los
verdaderos y genuinos miembros de las familias. Por el contrario, no
es inverosímil que la propiedad gentilicia inmueble, mientras existió,
no fuera exclusiva de los patricios; más seguro es que el derecho
hereditario gentilicio y la tutela gentilicia no pertenecieran solo a
estos.